ASPECTOS PROCESALES DE LA PRUEBA

Martes, 25 de julio de 2017

ASPECTOS PROCESALES DE LA PRUEBA

 

Autor: Dr. Pablo Castañeda


                                                           

El derecho probatorio es de orden público, cubierto por el imperium.  Para probar se demuestra hechos, lleva a  certeza al juez; las partes invocan hechos que deben probar.

 Para Michele Taruffo, los presupuestos para la construcción de una decisión son:

1.- Verificación de los hechos, con las pruebas;

2.- Derecho sustancial, normas a aplicar;

3.- Debido proceso.


En la decisión, se incluyen ?los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión??. Al inicio del proceso, el juez desconoce los hechos, conoce el derecho (iura novit curia); al final, conoce la verdad procesal, supera las etapas de duda. En la decisión judicial, se tiene por cierto lo que haya sido probado o exista presunción judicial; ante dudas al momento de la decisión, se aplican principios constitucionales y legales: in dubio pro reo, in dubio pro operario, in dubio pro infante, interés superior del niño, presunción de legalidad.


 Para Pietro Ellero, si existe duda, se  deberá  tomar en cuenta quien tenía la carga de la  prueba.  Según Ellero,  el conocimiento alcanza la persuasión de verdad sobre los hechos; es un estado subjetivo de adhesión de la mente a un hecho, las razones que fundamentan la certeza, deben originar el mismo convencimiento, en cualquier otra persona que contemple las mismas pruebas.


  Para Antonio Dellepiane: ?(?)el derecho probatorio es una ciencia reconstructiva o histórica?si bien los hechos, con las pruebas, no pueden ser reconstruidos en idénticas circunstancias, sí pueden ser reconstruidos en condiciones similares mediante operaciones mentales en el presente a manera de una ficción?y a esta ficción, a diferencia de la ficción artística, no le está permitido en modo alguno deformar la realidad, agregarle o restarle elementos de cualquier especie.  El arte responde a una necesidad imperiosa, la de olvidarnos a ratos de una realidad imperfecta, la de emanciparnos de la tiranía de un mundo lleno de fealdades y limitaciones, la de levantarnos por arriba de nuestra vida ordinaria, recreándonos con el espectáculo de un mundo más hermoso que aquél en que nos movemos. La historia?responde a otra necesidad?la de saber, la de conocer, exactamente esta realidad tal como ella existió (?)?; continua Dellepiane: el juez valora las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, apela a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y ayuda de peritos. La valoración de la prueba se legitima con la motivación; el juez expone el mérito asignado a las pruebas, argumentando, narrando o informando a las partes y a la sociedad el mérito de convicción, para garantizar el debido proceso.  Dellepiane, afirma que en  los considerandos del fallo,  se expresa una opinión, de cómo se llegó el conocimiento de los hechos y expone la justificación para decidir; el examen de  las pruebas, los razonamientos necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, indicando las normas aplicadas.


Para Michele Taruffo, el juez como constructor de la decisión no guarda secretos, legitima ante las partes y la sociedad su decisión, contando a todos cómo valora las pruebas para decidir. Antes, no se motivaba, el respaldo de la decisión era el poder del, rey, que resolvía invocando su imperio; la Revolución Francesa  con la racionalidad, obliga a la motivación de la decisión. Para Javier Tamayo, la decisión judicial, es susceptible de errores en la parte jurídica, por configurarse una de las causales del recurso de casación, pero siempre se trata de una interpretación jurídica. 

 

Necesidad de la Prueba


El juez falla de acuerdo con lo probado, lo que no esté demostrado en el proceso no existe; que las decisiones estén fundamentadas, permite el control interno judicial, mediante los recursos y, asegura el control  externo de la decisión.  El proceso es una ?comunidad de trabajo?, en la que se aporta las pruebas que están en poder de las partes y se obtiene aquella que le sea posible por sus propios medios, exigencia que simplifica y aplica la economía procesal.  La convicción se forma  con el examen y  la valoración de las pruebas,  vinculadas con el problema jurídico. El profesional del derecho, aporta pruebas: pertinentes, conducentes, útiles, relacionadas con sus pretensiones y/o excepciones; situación que facilita el trabajo del juzgador, lo contrario es que la prueba sea insuficiente. Las partes actúan con lealtad, probidad, veracidad, sin artificios, colaborando en la búsqueda de la verdad; el principio de comunidad de la prueba, adquisición o de no disponibilidad o irrenunciabilidad de la prueba, significa que la prueba pertenece al proceso y satisface un interés público. 


Dinámica de la Prueba


Para James Goldschmidt,  la dinámica de la prueba, establece la carga a quien esté en mejores condiciones para aportarla, dependiendo del caso,  acorde con el ?principio de solidaridad o de efectiva colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional en el acopio del material de convicción?. Corresponde probar los hechos a quien los afirma, ya sean estos hechos constitutivos o extintivos de un derecho, el contenido del art. 1757 del Código Civil dice: ?incumbe probar las obligaciones o su extinción, a quien alega aquéllas o ésta?, la carga dinámica de la prueba considera a quién le resulta más fácil aportar la prueba según el caso, con el propósito de hacer efectivos los derechos, realizar la justicia material?. Jairo Parra, manifiesta: ?para que se pueda hablar de justicia de la decisión, esta tiene que basarse en la verdad?; que las pruebas deben encontrarse ?allegadas al proceso? se traduce en la exclusión del  conocimiento privado del juez,  que no puede ser el sustento del fallo, con excepción los hechos notorios; precisamente el juez debe fallar de acuerdo con lo probado, lo que no esté demostrado en el proceso, no existe para el juez.


El derecho a la prueba, obliga a la solidaridad en la obtención de la verdad, en la producción de la prueba; quien oculta u obstaculiza la prueba, atenta contra la veracidad del proceso y contra el bien común; son trascendentes, las acciones u omisiones de las partes, su conducta o ?inconducta?, ?inconsecuencia? o ?auto contradicción?.  Si como parte, se decide contar la verdad a medias, tergiversarla, ocultarla, impedir su descubrimiento, ejercitando la libertad, abusando de ella, la conducta ?va dejando una huella?, en el espejo de la realidad que las partes, pública y juzgadora podrán apreciar en audiencia.


El principio de lealtad y buena fe, se afecta cuando se aleguen hechos contrarios a la realidad o se obstruya la práctica de pruebas. El  principio en igualdad de oportunidades  se aplica en  la petición, conocimiento, contradicción, práctica de las pruebas y facultad para contraprobar; igualdad de trato en la dirección y apreciación de las pruebas por el juez, quien de acuerdo a Parra, debe ser imparcial valorando pruebas, pero parcializado buscando la verdad; precisamente si bien el principio dispositivo se aplica a la proposición de pruebas, por su parte el art.  168 del COGEP señala la posibilidad  excepcional  y motivada de la prueba de oficio, pudiéndose suspenderse la audiencia hasta por  quince días, para su práctica.


 La Carga de la  Prueba


La carga de la prueba, actúa como sustituto (reemplazante) de la prueba, para posibilitar fallar cuando no se tiene la prueba, en contra de quien tenía la responsabilidad de aportarla. La teoría de las cargas dinámicas, busca que se  considere a quién le resulta más fácil aportar la prueba según el caso, con el propósito de hacer efectivos los derechos y la justicia material, según esta:

 a) La distribución de la carga es una institución excepcional ?a la que resulta procedente recurrir?;

 b) La reasignación de la carga de la prueba puede hacerla el juez por iniciativa propia o a pedido de parte y en cualquier momento del proceso, al decretar las pruebas, durante su práctica o antes de fallar;

c) La distribución, exige demostrar determinado hecho a la parte que se encuentre en situación favorable para probar, en virtud de tener en su poder el objeto de prueba, por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte.


Según Parra, las pruebas ?ilícitas? violan  los derechos fundamentales, las ?impertinentes? no se ciñen al caso, son irrelevantes al no  relacionarse con los hechos del proceso, ?las inconducentes? no son idóneas para demostrar un determinado hecho y las ?inútiles?, no prestan ningún servicio al proceso. Según los arts. 153,159, 160 y 161 del COGEP, la prueba que no se presente y/o anuncie no podrán introducirse en la audiencia y si de hecho se practicará, carecerá de todo valor probatorio. Los arts. 143.8 ,143.7, 159 del COGEP, establecen que el principio general es que la prueba se adjunte a la demanda, contestación a la demanda, si la parte no tiene acceso a las pruebas y/o estas se encuentran en poder de la otra parte y/o terceros, puede solicitar el acceso (auxilio) judicial indicando donde se encuentran y solicitando su práctica, demostrando que el acceso le han sido negado o no se ha contestado a su petición, adjuntando al efecto copias de las peticiones para obtener el acceso, que se han realizado de manera directa por la parte. Los arts. 43, 78 y 173 del Código General del Proceso de Colombia, detallan este tema, así el art. 78 dice que es un ?(?)deber de las partes y sus apoderados abstenerse de solicitar la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir(?)?; el art. 173 que señala: ?(?)el juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente(?)?, el art. 43, dispone que el juez  puede utilizar sus poderes de ordenación e instrucción  para ?exigir a las autoridades o a los particulares la información que, no obstante haber sido solicitada por el interesado, no le haya sido suministrada, siempre que sea relevante para los fines del proceso(?)?.


Para Manuel Borja (2003), no hay un lindero preciso entre lo absurdo y lo imposible, entre lo imposible y lo inverosímil, entre lo improbable y lo dudoso es más, estas relaciones son pautas para una orientación argumentativa frente al examen de los hechos y acerca de cómo se puede producir un determinado tipo de convencimiento; que se basa en probabilidades, un hecho se prueba con la indicación circunstanciada de las condiciones de su existencia que lo identifican, conforme señala Pietro Ellero, para quien un hecho sirve para probar otro hecho.


La credibilidad, surge de la forma como los otros hechos se relacionan entre sí e implican otros que están relacionados, ya que los fenómeno tienen nexos de concatenación, se tiene un margen de conocimiento de las relaciones de los hechos, en la experiencia y cultura, se puede, en virtud del descubrimiento de estas relaciones que tienen los hechos entre sí, establecer los márgenes de probabilidad que presentan.


Para Borja, cuando  hay incompatibilidad, ninguna relación o diferencia total, se excluye la probabilidad de su no existencia; así en la medida en que un hecho, para que ocurra, implica necesidad de otro hecho, sobre él se tiene certeza; así, explica que la ley determina que con la fecha de nacimiento se presume la fecha de concepción, en este caso hay una relación necesaria para que haya nacimiento, para que se dé el parto tiene que preceder una concepción previa; así, se ha presumido relaciones sexuales necesariamente cuando hay un embarazo; pero solo ahora solo se puede presumir la concepción que puede ser artificial, el hecho necesario del nacimiento implicaría la concepción, si se trata de demostrar este hecho basta la certeza histórica del nacimiento.


Siguiendo a Borja, donde una argumentación se debilita otra se fortalece; las argumentaciones se enlazan para la reconstrucción de los hechos, los puntos débiles se omiten en la mayoría de las exposiciones de los abogados  para beneficiarse; cada escrito, alegato, exposición pueden tener debilidades argumentativas, que descubiertas contribuyen a la certeza para llegar a la verdad procesal. El juzgador adopta una posición crítica, de duda metódica frente a las pruebas, evitando influenciarse por simpatía, antipatía o seguir tesis que agradan o desagradan. Este artículo recopila criterios de varios autores y  tiene el propósito de despertar la reflexión en los profesionales del derecho.


Referencias:

 

Borja Manuel, La Prueba en el Derecho Colombiano, 2003;

Dellepiane Antonio, Nueva Teoría de la Prueba, Colombia, 2011;

Devis Echandia Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Colombia;

Ellero Pietro, Tratado de la Prueba, Argentina 1994;

Garcia Falconi José, Analisis de la Prueba en el COIP; Breve Análisis Sobre la Prueba, Ofrecimiento de la Prueba en el COGEP, ver: derechoecuador.com

Golschmidt  James, Derecho Procesal Civil, España, 1936;

Palacios Soria Jhonny, Generalidades del Código Orgánico General de Procesos Quito, 2016

Parra Quijano Jairo. Racionalidad e Ideología en las Pruebas de Oficio, Colombia, 2004;

Peyrano Jorge y otros, Cargas Probatorias Dinámicas, Argentina. 2004;

Picó Junoy Joan, El Juez y la prueba, España, 2007;

Tamayo Javier, Corte Suprema de Justicia de Colombia, Expediente 4226, 1995;

Taruffo Michele ?Sobre las fronteras, escritos sobre la justicia civil, Bogotá, Temis, 2006;

http://cursos.aiu.edu, el derecho probatorio;

http://elderechoprobatorio.blogspot.com.

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