ASPECTOS
PROCESALES DE LA PRUEBA

Autor: Dr. Pablo
Castañeda

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El derecho probatorio es de orden público, cubierto por el imperium.
Para probar se demuestra hechos, lleva a certeza al juez; las partes
invocan hechos que deben probar.

Para Michele Taruffo, los
presupuestos para la construcción de una decisión son:

1.- Verificación de los hechos, con las
pruebas;

2.- Derecho sustancial, normas a aplicar;

3.- Debido proceso.

En la decisión, se incluyen ?los razonamientos constitucionales,
legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar
las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión??. Al inicio del
proceso, el juez desconoce los hechos, conoce el derecho (iura novit
curia); al final, conoce la verdad procesal, supera las etapas de duda. En
la decisión judicial, se tiene por cierto lo que haya sido probado o exista
presunción judicial; ante dudas al momento de la decisión, se aplican principios
constitucionales y legales: in dubio pro reo, in dubio pro operario, in dubio
pro infante, interés superior del niño, presunción de legalidad.

Para Pietro Ellero, si
existe duda, se deberá tomar en cuenta quien tenía la carga de la
prueba. Según Ellero, el conocimiento alcanza la persuasión
de verdad sobre los hechos; es un estado subjetivo de adhesión de la mente a un
hecho, las razones que fundamentan la certeza, deben originar el mismo
convencimiento, en cualquier otra persona que contemple las mismas pruebas.

Para Antonio Dellepiane: ?(?)el derecho probatorio es una
ciencia reconstructiva o histórica?si bien los hechos, con las pruebas, no
pueden ser reconstruidos en idénticas circunstancias, sí pueden ser
reconstruidos en condiciones similares mediante operaciones mentales en el
presente a manera de una ficción?y a esta ficción, a diferencia de la ficción
artística, no le está permitido en modo alguno deformar la realidad, agregarle
o restarle elementos de cualquier especie. El arte responde a una
necesidad imperiosa, la de olvidarnos a ratos de una realidad imperfecta, la de
emanciparnos de la tiranía de un mundo lleno de fealdades y limitaciones, la de
levantarnos por arriba de nuestra vida ordinaria, recreándonos con el
espectáculo de un mundo más hermoso que aquél en que nos movemos. La historia?responde
a otra necesidad?la de saber, la de conocer, exactamente esta realidad tal como
ella existió (?)?; continua Dellepiane: el juez valora las pruebas de acuerdo
con las reglas de la sana crítica, apela a las reglas de la lógica, las máximas
de la experiencia y ayuda de peritos. La valoración de la prueba se legitima
con la motivación; el juez expone el mérito asignado a las pruebas,
argumentando, narrando o informando a las partes y a la sociedad el mérito de
convicción, para garantizar el debido proceso. Dellepiane, afirma que en
los considerandos del fallo, se expresa una opinión, de cómo se
llegó el conocimiento de los hechos y expone la justificación para decidir; el
examen de las pruebas, los razonamientos necesarios para fundamentar las
conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, indicando las normas
aplicadas.

Para Michele Taruffo, el juez como constructor de la decisión no
guarda secretos, legitima ante las partes y la sociedad su decisión, contando a
todos cómo valora las pruebas para decidir. Antes, no se motivaba, el respaldo
de la decisión era el poder del, rey, que resolvía invocando su imperio; la
Revolución Francesa con la racionalidad,
obliga a la motivación de la decisión. Para Javier Tamayo, la decisión judicial,
es susceptible de errores en la parte jurídica, por configurarse una de las
causales del recurso de casación, pero siempre se trata de una interpretación
jurídica.

Necesidad
de la Prueba

El juez falla de acuerdo con lo probado, lo que no esté
demostrado en el proceso no existe; que las decisiones estén fundamentadas,
permite el control interno judicial, mediante los recursos y, asegura el
control externo de la decisión. El proceso es una ?comunidad de
trabajo?, en la que se aporta las pruebas que están en poder de las partes y se
obtiene aquella que le sea posible por sus propios medios, exigencia que
simplifica y aplica la economía procesal. La convicción se forma
con el examen y la valoración de las pruebas, vinculadas con
el problema jurídico. El profesional del derecho, aporta pruebas: pertinentes,
conducentes, útiles, relacionadas con sus pretensiones y/o excepciones;
situación que facilita el trabajo del juzgador, lo contrario es que la prueba sea
insuficiente. Las partes actúan con lealtad, probidad, veracidad, sin artificios,
colaborando en la búsqueda de la verdad; el principio de comunidad de la
prueba, adquisición o de no disponibilidad o irrenunciabilidad de la prueba,
significa que la prueba pertenece al proceso y satisface un interés público.

Dinámica de la
Prueba

Para James Goldschmidt, la dinámica de la prueba,
establece la carga a quien esté en mejores condiciones para aportarla,
dependiendo del caso, acorde con el ?principio de solidaridad o de
efectiva colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional en el acopio
del material de convicción?. Corresponde probar los hechos a quien los afirma,
ya sean estos hechos constitutivos o extintivos de un derecho, el contenido del
art. 1757 del Código Civil dice: ?incumbe probar las obligaciones o su
extinción, a quien alega aquéllas o ésta?, la carga dinámica de la prueba
considera a quién le resulta más fácil aportar la prueba según el caso, con el
propósito de hacer efectivos los derechos, realizar la justicia material?. Jairo
Parra, manifiesta: ?para que se pueda hablar de justicia de la decisión, esta
tiene que basarse en la verdad?; que las pruebas deben encontrarse ?allegadas
al proceso? se traduce en la exclusión del conocimiento privado del
juez, que no puede ser el sustento del fallo, con excepción los hechos
notorios; precisamente el juez debe fallar de acuerdo con lo probado, lo que no
esté demostrado en el proceso, no existe para el juez.

El derecho a la prueba, obliga a la solidaridad en la obtención
de la verdad, en la producción de la prueba; quien oculta u obstaculiza la
prueba, atenta contra la veracidad del proceso y contra el bien común; son
trascendentes, las acciones u omisiones de las partes, su conducta o
?inconducta?, ?inconsecuencia? o ?auto contradicción?. Si como parte, se
decide contar la verdad a medias, tergiversarla, ocultarla, impedir su
descubrimiento, ejercitando la libertad, abusando de ella, la conducta ?va
dejando una huella?, en el espejo de la realidad que las partes, pública y
juzgadora podrán apreciar en audiencia.

El principio de lealtad y buena fe, se afecta cuando se aleguen
hechos contrarios a la realidad o se obstruya la práctica de pruebas. El
principio en igualdad de oportunidades se aplica en la petición,
conocimiento, contradicción, práctica de las pruebas y facultad para
contraprobar; igualdad de trato en la dirección y apreciación de las pruebas
por el juez, quien de acuerdo a Parra, debe ser imparcial valorando pruebas,
pero parcializado buscando la verdad; precisamente si bien el principio
dispositivo se aplica a la proposición de pruebas, por su parte el art.
168 del COGEP señala la posibilidad excepcional y motivada de la
prueba de oficio, pudiéndose suspenderse la audiencia hasta por quince
días, para su práctica.

La Carga de la Prueba

La carga de la prueba, actúa como sustituto (reemplazante) de la
prueba, para posibilitar fallar cuando no se tiene la prueba, en contra de
quien tenía la responsabilidad de aportarla. La teoría de las cargas dinámicas,
busca que se considere a quién le resulta más fácil aportar la prueba
según el caso, con el propósito de hacer efectivos los derechos y la justicia
material, según esta:

a) La distribución de la
carga es una institución excepcional ?a la que resulta procedente recurrir?;

b) La reasignación de la
carga de la prueba puede hacerla el juez por iniciativa propia o a pedido de
parte y en cualquier momento del proceso, al decretar las pruebas, durante su
práctica o antes de fallar;

c) La distribución, exige demostrar determinado hecho a la parte
que se encuentre en situación favorable para probar, en virtud de tener en su
poder el objeto de prueba, por estado de indefensión o de incapacidad en la
cual se encuentre la contraparte.

Según Parra, las pruebas ?ilícitas? violan los derechos
fundamentales, las ?impertinentes? no se ciñen al caso, son irrelevantes al
no relacionarse con los hechos del proceso, ?las inconducentes? no son
idóneas para demostrar un determinado hecho y las ?inútiles?, no prestan ningún
servicio al proceso. Según los arts. 153,159, 160 y 161 del COGEP, la prueba
que no se presente y/o anuncie no podrán introducirse en la audiencia y si de
hecho se practicará, carecerá de todo valor probatorio. Los arts. 143.8 ,143.7,
159 del COGEP, establecen que el principio general es que la prueba se adjunte
a la demanda, contestación a la demanda, si la parte no tiene acceso a las
pruebas y/o estas se encuentran en poder de la otra parte y/o terceros, puede
solicitar el acceso (auxilio) judicial indicando donde se encuentran y solicitando
su práctica, demostrando que el acceso le han sido negado o no se ha contestado
a su petición, adjuntando al efecto copias de las peticiones para obtener el
acceso, que se han realizado de manera directa por la parte. Los arts. 43, 78 y
173 del Código General del Proceso de Colombia, detallan este tema, así el art.
78 dice que es un ?(?)deber de las partes y sus apoderados abstenerse de
solicitar la consecución de documentos que directamente o por medio del
ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir(?)?; el art. 173 que
señala: ?(?)el juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que,
directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la
parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo
que deberá acreditarse sumariamente(?)?, el art. 43, dispone que el juez
puede utilizar sus poderes de ordenación e instrucción para ?exigir a las
autoridades o a los particulares la información que, no obstante haber sido
solicitada por el interesado, no le haya sido suministrada, siempre que sea
relevante para los fines del proceso(?)?.

Para Manuel Borja (2003), no hay un lindero preciso entre lo
absurdo y lo imposible, entre lo imposible y lo inverosímil, entre lo
improbable y lo dudoso es más, estas relaciones son pautas para una orientación
argumentativa frente al examen de los hechos y acerca de cómo se puede producir
un determinado tipo de convencimiento; que se basa en probabilidades, un hecho
se prueba con la indicación circunstanciada de las condiciones de su existencia
que lo identifican, conforme señala Pietro Ellero, para quien un hecho sirve
para probar otro hecho.

La credibilidad, surge de la forma como los otros hechos se
relacionan entre sí e implican otros que están relacionados, ya que los
fenómeno tienen nexos de concatenación, se tiene un margen de conocimiento de
las relaciones de los hechos, en la experiencia y cultura, se puede, en virtud
del descubrimiento de estas relaciones que tienen los hechos entre sí,
establecer los márgenes de probabilidad que presentan.

Para Borja, cuando hay incompatibilidad, ninguna relación
o diferencia total, se excluye la probabilidad de su no existencia; así en la
medida en que un hecho, para que ocurra, implica necesidad de otro hecho, sobre
él se tiene certeza; así, explica que la ley determina que con la fecha de
nacimiento se presume la fecha de concepción, en este caso hay una relación
necesaria para que haya nacimiento, para que se dé el parto tiene que preceder
una concepción previa; así, se ha presumido relaciones sexuales necesariamente
cuando hay un embarazo; pero solo ahora solo se puede presumir la concepción
que puede ser artificial, el hecho necesario del nacimiento implicaría la
concepción, si se trata de demostrar este hecho basta la certeza histórica del
nacimiento.

Siguiendo a Borja,
donde una argumentación se debilita otra se fortalece; las argumentaciones se
enlazan para la reconstrucción de los hechos, los puntos débiles se omiten en
la mayoría de las exposiciones de los abogados para beneficiarse; cada
escrito, alegato, exposición pueden tener debilidades argumentativas, que
descubiertas contribuyen a la certeza para llegar a la verdad procesal. El juzgador adopta una posición
crítica, de duda metódica frente a las pruebas, evitando influenciarse por
simpatía, antipatía o seguir tesis que agradan o desagradan. Este artículo recopila criterios de
varios autores y tiene el propósito de despertar la reflexión en los
profesionales del derecho.

Referencias:

Borja Manuel, La Prueba en el Derecho Colombiano,
2003;

Dellepiane Antonio, Nueva
Teoría de la Prueba, Colombia,
2011;

Devis Echandia
Hernando, Teoría General de la
Prueba Judicial, Colombia;

Ellero Pietro, Tratado de la Prueba,
Argentina 1994;

Garcia Falconi José,
Analisis de la Prueba en el COIP; Breve Análisis Sobre la Prueba, Ofrecimiento
de la Prueba en el COGEP, ver: derechoecuador.com

Golschmidt
James, Derecho Procesal Civil, España, 1936;

Palacios Soria
Jhonny, Generalidades del Código Orgánico General de Procesos Quito, 2016

Parra Quijano Jairo.
Racionalidad e Ideología en las Pruebas de Oficio, Colombia, 2004;

Peyrano Jorge y
otros, Cargas Probatorias Dinámicas, Argentina. 2004;

Picó Junoy Joan, El Juez y la prueba, España,
2007;

Tamayo Javier, Corte
Suprema de Justicia de Colombia, Expediente 4226, 1995;

Taruffo Michele
?Sobre las fronteras, escritos sobre la justicia civil, Bogotá, Temis, 2006;

http://cursos.aiu.edu, el derecho probatorio;

http://elderechoprobatorio.blogspot.com.