Autora: Ab. M. Alexandra Vela Cevillano
El problema de este trabajo debe ser observado desde la óptica de la Ciencia de la Legislación, al aplicar dos de sus herramientas más difundidas que son la Técnica Legislativa y la Lingüística Aplicada.
Una enseñanza básica universitaria para todo futuro abogado son las antinomias jurídicas, así como su clasificación. En la praxis diaria parece que los jurisconsultos olvidan esta serie de detalles y llegan a dar por sentado que todo lo tipificado en una norma es correcto.
La Norma Técnica para la Sustanciación de Sumarios Administrativos contenida en el Acuerdo Ministerial 007, publicada en el Registro Oficial Suplemento 412 del 23 de enero de 2019, cuya última modificación data del 08 de abril del 2019, contiene antinomias jurídicas de carácter real.
Su aplicación por el Ministerio de Trabajo en el procedimiento Sumario Administrativo viene violentando desde el 23 de enero de 2019 lo preceptuado en el artículo 425 de la Constitución de la República del Ecuador (CRE). Ergo, probablemente los servidores públicos destituidos en este periodo debieran ser restituidos e indemnizados.
El procedimiento de los sumarios administrativos se encuentra ceñido primero a la CRE, segundo a la Ley Orgánica de Servicio Público (LOSEP), tercero al Reglamento General a la LOSEP y finalmente a la Norma Técnica para la Sustanciación de Sumarios Administrativos.
Bajo este contexto nos preguntamos:
¿Cuáles son las antinomias jurídicas de carácter real en el procedimiento del sumario administrativo? En cuyo caso ¿Cómo se deben resolver dichas antinomias?
¿Porqué? Por qué esta investigación contribuye a la seguridad jurídica del Estado Ecuatoriano, asiste al ejercicio de todos los profesionales del derecho involucrados en el procedimiento sumario administrativo, y es un documento de consulta para los estudiantes universitarios que deseen profundizar sus conocimientos en este tema.
Las unidades de análisis de esta investigación son “el inicio del sumario administrativo” y “la prescripción de la acción”, tipificados en la Norma Técnica para la Sustanciación de Sumarios Administrativos, en el Reglamento General a la LOSEP y en la Ley Orgánica de Servicio Público. Es fundamental el estudio de las unidades de análisis con apoyo en la Ciencia de la Legislación. Se utilizará un abordaje cualitativo.
Generalidades
La Real Academia Española define a la antinomia como una contradicción entre dos preceptos legales. Según el Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas de Torres, una antinomia es una palabra griega, compuesta de anti, contra, y de nomos, ley. Es, pues, la contradicción real o aparente entre dos leyes, o entre dos pasajes de una misma ley.
Decimos además que es de carácter real cuando la contradicción jurídica se aprecia a simple vista o es apreciable en su tenor literal.
El orden jerárquico de aplicación de las normas u ordenamiento jurídico se encuentra regulado en el artículo 425 de la Constitución de la República. En la representación gráfica que sigue, es posible apreciar el nivel jerárquico que ocupa tanto la CRE (nivel 1), la Ley Orgánica de Servicio Público (nivel 3 por ser una ley orgánica), el Reglamento General a la LOSEP (nivel 6 ya que es un decreto) y la Norma Técnica para la Sustanciación de Sumarios Administrativos (nivel 8 como acuerdo).
Gráfico 1 Orden jerárquico de las normas en Ecuador. Fuente: Artículo 425 CRE. (Elaboración propia)
La tabla siguiente nos ayuda a comprender mejor el orden histórico de publicación y última modificación de las normas en torno a la cuestión. Lo cual nos sirve para verificar que se encuentran en vigencia y no han sido derogadas, y que las disposiciones normativas en las cuales se encuentran las antinomias están en vigor y no han sido abrogadas.
| Nivel jerárquico | Norma | Publicación | Última modificación |
| 1 | Constitución de la República del Ecuador | R.O. 449 del 20 de octubre de 2008 | 01 de agosto de 2018 |
| 3 | Ley Orgánica de Servicio Público | R.O. Sup. 294 del 06 de octubre de 2010 | 09 de julio de 2018 |
| 6 | Reglamento General a la Ley Orgánica de Servicio Público | R.O. Sup. 418 del 01 de abril de 2011 | 02 de mayo de 2018 |
| 8 | Norma Técnica para la Sustanciación de Sumarios Administrativos | R.O. Sup. 412 del 23 de enero de 2019 | 08 de abril de 2019 |
Por regla general una norma posterior deroga por su sola publicación a una norma anterior, aún si no existe una cláusula de derogación o abrogación expresa. En este caso específico es imposible creer que uno o varios de los artículos de la Norma Técnica (acuerdo ministerial 007) se encuentren en la capacidad de abrogar artículos iguales o similares en las normas jerárquicas superiores, aún si existiese una disposición transitoria que lo prescriba.
Presentación de disposiciones normativas de la LOSEP
Las sanciones disciplinarias según el orden de gravedad se encuentran tipificadas en el artículo 43 de la Ley Orgánica de Servicio Público, siendo:
- Amonestación verbal
- Amonestación escrita
- Sanción pecuniaria administrativa
- Suspensión temporal sin goce de remuneración
- Destitución
El procedimiento del sumario administrativo se encuentra descrito en el artículo 44 de esta ley orgánica, el cual fue sustituido por el artículo 7 de la ley modificatoria, publicada en el Registro Oficial Suplemento 1008 de 19 de mayo del 2017. Este artículo 44, es uno de los considerandos más importantes de la Norma Técnica para la Sustanciación de Sumarios Administrativos, cuando refiere:
“Es el proceso administrativo, oral y motivado por el cual el Ministerio de Trabajo determinará el cometimiento o no de las faltas administrativas graves establecidas en la presente Ley, por parte de una servidora o un servidor de una institución pública e impondrá la sanción correspondiente. Su procedimiento se normará a través del Acuerdo que para el efecto expida el Ministerio del Trabajo.” (art. 44, LOSEP)
Las faltas graves dan lugar a que se impongan como sanciones la suspensión temporal sin goce de remuneraciones o la destitución (art. 42, LOSEP), ergo, el propósito del sumario administrativo es sancionar a un servidor público que hubiese cometido una falta grave con la suspensión temporal sin goce de remuneraciones o la destitución.
El contenido sustantivo del procedimiento sumario se encuentra en la ley orgánica, pero su contenido adjetivo le corresponde al poder ejecutivo toda vez que ejerce la delegación de las facultades legislativas. La norma adjetiva o procedimental fue expedida por el Presidente de la República por medio del decreto ejecutivo 710, publicado en el Registro Oficial Suplemento 418 de 01 de abril de 2011 (Reglamento General a la LOSEP en vigor).
En el artículo 44 de la LOSEP se le confiere al Ministerio de Trabajo (MDT) la atribución de normar el procedimiento del sumario administrativo por medio de un Acuerdo Ministerial.
Adicional a esto la disposición transitoria duodécima de la LOSEP, dice: “En el plazo de 90 días, luego de la publicación en el Registro Oficial, el Presidente de la República expedirá las reformas al Reglamento de la Ley Orgánica del Servicio Público.” Esta disposición fue agregada según la publicación en el Registro Oficial Suplemento 78 de 13 de septiembre del 2017. La última modificación al Reglamento General a la LOSEP data del 02 de mayo de 2018, sin que se haya derogado el reglamento, ni se hayan abrogado las disposiciones normativas referentes al sumario administrativo, por tanto se encuentran aún en vigor.
La disposición transitoria décima tercera de la LOSEP, señala: “El Ministerio de Trabajo en 90 días plazo luego de la publicación en el Registro Oficial, dictaminará la normativa técnica correspondiente a la modificación aprobada.” Norma Técnica que se encuentra actualmente en vigencia.
Primera antinomia jurídica real
A continuación nos permitimos transcribir literalmente el artículo 92 de la LOSEP:
Prescripción de acciones.- Las acciones que concede esta ley que no tuvieren término especial, prescribirán en noventa días, que se contará desde la fecha en que se le hubiere notificado personalmente a la servidora o servidor público con la resolución que considere le perjudica.
Igualmente prescribirán en el término de noventa días las acciones de la autoridad para imponer las sanciones disciplinarias que contempla esta Ley y las sanciones impuestas en cada caso, término que correrá desde la fecha en que la autoridad tuvo conocimiento de la infracción o desde que se impuso la sanción.
El legislador subsana en el inciso primero cualquier vacío legal que pudiese presentarse en el caso que una acción descrita en la ley no tenga un término especial.
En el inciso segundo, la redacción no deja lugar a dudas en qué casos se debe aplicar, es decir este término de 90 días se debe aplicar a las acciones de la autoridad para imponer sanciones. Las sanciones disciplinarias a las que se refiere están enumeradas en el artículo 43 de la misma ley.
La antinomia en este artículo se encuentra cuando dice: “término que correrá desde la fecha en que la autoridad tuvo conocimiento de la infracción (…)”, en contradicción con el artículo 27 de la Norma Técnica para la Sustanciación de Sumarios Administrativos (NTSSA), que expresa:
“Prescripción de la acción.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Servicio Público, el Ministerio del Trabajo, dentro del término de noventa (90) días, desde que se da inicio al sumario administrativo, resolverá el mismo, transcurrido el término mencionado, prescribirá la acción.” (art. 27. NTSSA)
Para dar claridad a lo antes descrito, presentamos ambos artículos contradichos, de tal manera que se aprecia la antinomia a simple vista.
| Art. 92, inc. 2 LOSEP | Art. 27 NTSSA |
| Prescripción de acciones | Prescripción de la acción |
| Igualmente | De conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Servicio Público |
| el Ministerio del Trabajo | |
| prescribirán en el término de noventa días | dentro del término de noventa (90) días |
| las acciones de la autoridad para imponer las sanciones disciplinarias que contempla esta Ley y las sanciones impuestas en cada caso | |
| término que correrá desde la fecha en que la autoridad tuvo conocimiento de la infracción | desde que se da inicio al sumario administrativo |
| o desde que se impuso la sanción | |
| resolverá el mismo | |
| transcurrido el término mencionado | |
| prescribirá la acción |
Presentación de disposiciones normativas del reglamento general a la LOSEP
Como ya hemos dicho antes el Reglamento General a la Ley Orgánica de Servicio Público (RG LOSEP) se encuentra contenido en el Decreto Ejecutivo 710, publicado en el Registro Oficial Suplemento 418 del 01 de abril de 2011, modificado por última vez el 02 de mayo de 2018.
Reglamenta el procedimiento del sumario administrativo en sus artículos del 90 al 100. Antes de entrar en la antinomia como tal es menester revisar primero el artículo 90 de este cuerpo legal.
Periodo.- Dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 92 de la LOSEP, la autoridad nominadora o su delegado podrá disponer el inicio y sustanciación del respectivo sumario administrativo e imponer la sanción correspondiente a través de la expedición de la respectiva resolución. (art. 90, RG LOSEP)
De este artículo se extrae que:
- El término en el cual se sustancia el sumario administrativo es el referido en el inciso 2º del artículo 92 de la LOSEP, descartando por completo que pueda existir una relación entre el inciso 1º de dicha disposición y el procedimiento del sumario administrativo. Ergo, al no existir un vacío legal que debiese ser normado, se evidencia la carente técnica legislativa en la redacción del artículo 27 de la NTSSA, poniendo en duda la teoría del legislador racional.
- Dentro del término de 90 días se prevén tres acciones en el siguiente orden: el inicio del sumario, la sustanciación de este y la imposición de la sanción. Actualmente según la Norma Técnica el orden va desde la sustanciación del sumario, el inicio de este y la imposición de la sanción.
- Bien es cierto que el artículo 92 de la LOSEP no especifica a que autoridad se refiere. El artículo 90 del Reglamento a la LOSEP nos provee mayor claridad para la interpretación del texto normativo invocado (art. 92 LOSEP), al decir la “autoridad nominadora o su delegado”, si entendemos que la autoridad nominadora es aquella que tiene entre sus facultades la de formalizar los nombramientos de servidores públicos.
Segunda Antinomia Jurídica Real
El artículo 23 de la Norma Técnica dice:
Inicio del Sumario Administrativo.- Se dará por iniciado el sumario administrativo, con la emisión del Auto de Llamamiento a sumario administrativo, el mismo que deberá ser emitido, por parte del sustanciador dentro del término de cinco (5) días, posteriores de haber emitido la providencia de calificación de la contestación de la solicitud de inicio de sumario administrativo, para lo cual deberá notificar a las partes procesales la actuación procesal, la misma que contendrá lo siguiente: (…). (art. 23, NTSSA)
Este artículo describe brevemente la línea de tiempo que sigue el procedimiento actual del sumario administrativo:
- Solicitud del sumario administrativo (art. 13 y 14, NTSSA)
- Sorteo y designación del sustanciador (art. 15, NTSSA)
- Calificación y providencia de admisibilidad (art. 16 y 17, NTSSA)
- Citación al sumariado (art. 18 y 19, NTSSA)
- Contestación del sumariado (art. 20 y 21, NTSSA)
- Inicio del sumario administrativo (art. 23, NTSSA)
- Audiencia (art. 24, NTSSA)
- Resolución (art. 26, NTSSA)
Es decir que el sumario, según la Norma Técnica, inicia prácticamente después de toda la sustanciación, una grave falta de técnica legislativa que vulnera el debido proceso consagrado en la Constitución, en el artículo 76, numeral 3 (… y con observancia del trámite propio de cada procedimiento), a la vez que contradice el orden establecido por el artículo 90 del Reglamento a la LOSEP. Aquí nace una nueva interrogante ¿Cuál es el trámite propio del sumario administrativo?
Tercera antinomia jurídica real
Entrando en la cuestión, el artículo 92 del Reglamento dice:
Inicio del Sumario Administrativo.- En conocimiento del informe de la UATH, la autoridad nominadora expedirá la respectiva providencia de inicio del sumario administrativo.
A partir de la recepción de la providencia de la autoridad nominadora o su delegado en la que dispone se dé inicio al sumario administrativo, el titular de la UATH o su delegado levantará el auto de llamamiento a sumario administrativo en el término de 3 días, que contendrá: (…)
Este artículo se contradice con el artículo 23 de la Norma Técnica, en los siguientes términos:
Inicio del Sumario Administrativo.- Se dará por iniciado el sumario administrativo, con la emisión del Auto de Llamamiento a sumario administrativo, el mismo que deberá ser emitido, por parte del sustanciador dentro del término de cinco (5) días, posteriores de haber emitido la providencia de calificación de la contestación de la solicitud de inicio de sumario administrativo, para lo cual deberá notificar a las partes procesales la actuación procesal, la misma que contendrá lo siguiente: (…). (art. 23, NTSSA)
Para dar claridad a lo antes descrito, presentamos ambos artículos contradichos, de tal manera que se aprecia la antinomia a simple vista.
| Art. 92 RE LOSEP | Art. 23 NTSSA |
| Inicio del Sumario Administrativo.- | Inicio del Sumario Administrativo.- |
| En conocimiento del informe de la UATH, | |
| la autoridad nominadora expedirá la respectiva providencia de inicio del sumario administrativo. | Se dará por iniciado el sumario administrativo, |
| A partir de la recepción de la providencia | |
| de la autoridad nominadora o su delegado | |
| en la que dispone se dé inicio al sumario administrativo, | |
| el titular de la UATH o su delegado | |
| levantará el auto de llamamiento a sumario administrativo | con la emisión del Auto de Llamamiento a sumario administrativo, |
| el mismo que deberá ser emitido, por parte del sustanciador | |
| en el término de 3 días, que contendrá: (…) | dentro del término de cinco (5) días, |
| posteriores de haber emitido la providencia de calificación de la contestación de la solicitud de inicio de sumario administrativo, para lo cual deberá notificar a las partes procesales la actuación procesal, la misma que contendrá lo siguiente: (…). |
Según el Reglamento el sumario administrativo inicia, con la respectiva providencia de inicio del sumario administrativo, según la Norma Técnica, con la emisión del Auto de Llamamiento a sumario administrativo. Una vez más contemplamos la deficiente técnica legislativa, que en esta ocasión además de confundir dos actos procesales totalmente diferentes que se deben dar en tiempos distintos, violenta nuevamente el ordenamiento jerárquico de aplicación de las normas establecido en el artículo 425 del CRE.
Por fines estrictamente académicos comparecimos al departamento jurídico del Ministerio de Trabajo, opiniones contra las cuales estamos en discrepancia. En torno a la cuestión nos manifestaron dos cosas, la primera, no pueden brindar asesoría a un abogado, ya que el abogado liberal usufructúa con el conocimiento; y, segundo, a consideración de la letrada que nos asistió, el Reglamento General a la LOSEP quedó insubsistente aunque no esté derogado, por cuyo motivo al procedimiento sumario administrativo se debe aplicar la Norma Técnica y no el Reglamento.
Caso de análisis
Con el previo consentimiento del servidor público sumariado se presenta el siguiente caso analizado a la luz de este trabajo, guardando la debida reserva de los datos personales.
SUMARIO ADMINISTRATIVO: MDT-SISPTE-DRSA-SA-2019
A.H. es acusado de cometer en reiteradas ocasiones una falta grave tipificada en la LOSEP. La denuncia la presenta el usuario G.O. que supuestamente fue perjudicado y entregó a A.H. dineros a cambio de certificados de la institución. Según se desprende de la solicitud de Sumario Administrativo presentada por el legitimario activo, el Director Distrital conoció esta denuncia el 20 de junio de 2019 a las 16h30.
G.O. también envió su denuncia vía Quipux, el 18 de julio de 2019 al Director General de Recursos Humanos, desde esa fecha hasta 09 de enero de 2020 existen varias actuaciones procesales.
El 09 de enero de 2020 se notifica a los correos electrónicos de los legitimarios activo y pasivo con el auto de llamamiento a sumario administrativo, un extracto dice: “1.- De conformidad con el artículo 23 de la Norma Técnica para la Sustanciación de Sumarios Administrativos que fue sustituido mediante reforma del Acuerdo Ministerial Nro. MDT-2019-081 de abril de 2019 publicado en el Registro Oficial Suplemento Nro. 463, se dispone lo siguiente: (…)”
El sustanciador a cargo del expediente dentro del auto de llamamiento a sumario administrativo convoca a audiencia, que fue celebrada el día 17 de febrero de 2020 en tiempo y forma según la Norma Técnica para la Sustanciación de Sumarios Administrativos.
En el caso analizado el legitimario pasivo no presentó su contestación dentro del término señalado en la Norma Técnica, lo cual le quitó el derecho de presentar pruebas de descargo en su favor. Más en su contestación extemporánea así como en su defensa técnica en la audiencia, sustentó tres excepciones perentorias.
En primer lugar, alegó en su favor la prescripción de la acción, haciendo notar al sustanciador la existencia de antinomias jurídicas existentes en el proceso del sumario administrativo; en segundo lugar, fundamentó la figura jurídica de la caducidad; y , en tercer lugar, justificó vicios en el debido proceso. Estas dos últimas excepciones expuesta por el legitimario pasivo en el caso analizado serán tratadas a futuro en otros estudios doctrinarios sobre el proceso del sumario administrativo.
A nuestro criterio existen tres posibles opciones para contabilizar el término de 90 días para la prescripción de la acción sancionadora:
Opción 1: Aplicación del artículo 92 de la LOSEP: Desde el 20 de junio de 2019 en que tuvo conocimiento el Director Distrital de las supuestas faltas, corrieron 90 días hasta el 25 de octubre de 2019, incluidos los feriados de ley. Ya operó la prescripción de la acción sancionadora del MDT.
Opción 2: Aplicación del artículo 90 del Reglamento General a la LOSEP: Desde el 18 de julio de 2019 en que tuvo conocimiento el Director General de Recursos Humanos de las supuestas faltas, corrieron 90 días hasta el 28 de noviembre de 2019, incluidos los feriados de ley. Ya operó la prescripción de la acción sancionadora del MDT.
Opción 3: Aplicación del artículo 27 de la Norma Técnica para la Sustanciación de Sumarios Administrativos: Desde el 09 de enero de 2020 en que se dictó el auto de llamamiento a sumario administrativo, los 90 días término se encuentran aun transcurriendo. El MDT está en capacidad de ejercer su acción sancionadora.
Conclusión del caso analizado
La acción sancionadora del Ministerio del Trabajo ya había prescrito cuando se convocó a la audiencia de sumario administrativo. Arribamos a esta conclusión aplicando irrestrictamente, lo preceptuado en el artículo 425 de la CRE sobre cómo se deben resolver los conflictos entre normas de distintas jerarquías. Ergo empleamos lo tipificado en los artículos 92 de la LOSEP y 90 del Reglamento General a la LOSEP para contabilizar el término de 90 días.
Al momento de presentar este estudio doctrinario, no se ha emitido aún una resolución dentro del caso analizado, más vaticinamos que la resolución será la destitución del servidor público violentando no solo el artículo 425 de la Constitución, sino también los artículos 76, 226, 229 inciso 2 y 426 de la Carta Magna.
De cumplirse el vaticinio, este estudio doctrinario pondría en descubierto las violaciones constitucionales que se han venido dando en el último año, a causa de una mala técnica legislativa del Ministerio que emitió la Normativa Técnica para la Sustanciación de Sumarios Administrativos, así como la falta de seguridad jurídica que esto conlleva implícito.
Pero sobre todo estaría al descubierto que las autoridades administrativas, como lo son los sustanciadores de los sumarios administrativos, no resuelven el conflicto entre normas de distinta jerarquía por medio de la aplicación de la norma jerárquica superior como manda el tenor literal del artículo 425 de la CRE, inciso 2, y que por tanto el servidor que se considere afectado debe recurrir a una instancia judicial para que se resarzan sus derechos vulnerados.
Conclusión
En respuesta a nuestras preguntas de investigación:
- El procedimiento del sumario administrativo esta plagado de antinomias jurídicas de carácter real, que exceden por demás las aspiraciones de este estudio, que seguirán existiendo mientras se encuentren en vigencia dos normas jurídicas de distinta jerarquía que reglamente (norma adjetiva) dicho procedimiento.
- Las antinomias se deben resolver aplicando el artículo 425 de la CRE, y en caso de duda, se aplicará siempre lo más favorable al servidor público (Art. Inumerado (4.2), LOSEP).
Para concluir, citamos la RATIO DECIDENDI de la Resolución No. 0527-2015 dentro del Juicio 2011-0819 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, que dice:
“Del texto del artículo 99 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, se desprende que el tiempo máximo que tiene la autoridad administrativa para resolver acciones disciplinarias por infracción o falta administrativa es de 90 días; es decir, que desde que la autoridad conoce de la supuesta infracción administrativa empieza a correr el término legal para sustanciar el sumario a través del cual se investigará, y de ser el caso sancionará, dichas infracciones o faltas. Además, de conformidad con lo previsto en el artículo 118 número 1 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, siempre que por ley no se exprese otra cosa, cuando los plazos o términos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los sábados, domingos y los declarados festivos, por lo que queda claro que para contar el término establecido en el artículo 99 de la LOSCCA, se lo debe hacer en días hábiles.”
Autora: Ab. M. Alexandra Vela Cevillano
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