Del reconocimiento formal de la igualdad al fomento de la equidad

Jueves, 24 de noviembre de 2005

 

LAS MUJERES EN LA CONSTITUCIÓN DE 1998

Del reconocimiento formal de la igualdad al fomento de la equidad

Por: Dr. Farith Simon C.

 

Papá las niñas no podemos...

Principios generales sobre los derechos en la Constitución de 1998

Constitucionalización de los derechos de las mujeres

"Formalización del igualitarismo"

"Superación del mero igualitarismo"

Profundización de la idea de discriminación

Acciones positivas

"Consagración de otros derechos y principios"

Condiciones generales para el respeto de los derechos

Estado Social de Derecho

La ciudadanía social

Otra condición esencial: una democracia participativa que reconozca la diversidad

Los derechos de las mujeres: ¿ transversalidad o "tema"?

Reconocimiento de la igualdad de hombres y mujeres frente a la ley

Universalización de los derechos, pero reconociendo las particularidades de las mujeres.

Prohibición de la discriminación por sexo

Fomento de la equidad de género, especialmente por medio de medidas de "discriminación positiva" o "acción afirmativa".

Dos temas centrales: los derechos sexuales y reproductivos y la violencia contra la mujer.

Los derechos sexuales y reproductivos

Violencia contra la mujer

De los derechos en particular

Derechos políticos

Derechos económicos, sociales y culturales

A manera de conclusión

 

Papá las niñas no podemos...

"Papá las niñas no podemos..." fue una frase que me estremeció cuando la oí de mi hija Gabriela, que a sus cinco años había recibido una lección de alguna persona adulta sobre la "diferencia" entre los géneros, diferencia que su maestro/a ocasional sustentaba en las "incapacidades" que mi hija tenía por ser mujer, frente a las "capacidades" masculinas.

Esta simple frase revela un modelo social "androcéntrico", que utiliza al varón como parámetro para entender lo "humano", esto se refleja obviamente en el derecho, por lo que se han generado una serie de críticas al mismo desde los distintos grupos feministas :

"(las) críticas no van sólo en el sentido de denunciar las discriminaciones que sufrimos las mujeres, cosa bastante necesaria, sino que son mucho más profundas y abarcadoras. Es más se podría utilizar el pensamiento feminista para visibilizar la fase fundamental del derecho, que en la opinión de la mayoría de las corrientes feministas, está históricamente condicionada a la parcialidad. ¿ Por qué ? Por haber tomado como modelo de sujeto de derechos y obligaciones al varón únicamente, y de éste, sólo de cierta clase, raza, religión, preferencia sexual, etc." .

Es por esto, que realizar un análisis de las reformas constitucionales de 1998 con relación las mujeres, busca entender las posibilidades que este nuevo cuerpo normativo, escrito a puertas del nuevo milenio, da a la sociedad -a hombres y mujeres- elementos para su pleno desarrollo, superando esta visión parcializada" que debemos recordar; es excluyente no sólo de las mujeres, sino de la mayor parte de los seres humanos.

La expectativa más grande respecto a la Asamblea Nacional Constituyente, era la posibilidad de que ésta "refundara" el país, por medio del establecimiento de condiciones que garanticen una sociedad democrática, inclusiva, basada en la responsabilidad individual y colectiva, en el reconocimiento de las diferencias, en una estructura económica destinada a redistribuir la riqueza y acabar con la pobreza, repartiendo de manera adecuada el poder y el ejercicio de la libertad en función de los seres humanos, y por tanto, de la garantía, promoción y respeto de sus derechos.

Existe una coincidencia al resaltar lo avanzado del tratamiento a los derechos humanos por parte de la Constitución, si bien la mayoría de los sectores sociales consideran que se pudo "alcanzar más", todos concuerdan que sus principales preocupaciones se ven reflejadas en la misma . Esta visión positiva, contrasta sensiblemente con las opiniones más bien negativas sobre las normas referentes a la "gobernabilidad" .

 

Principios generales sobre los derechos en la Constitución de 1998

Sin la pretensión de explicar exhaustivamente las profundas implicaciones que tiene la Constitución de 1998 con relación a los derechos, es necesario considerar algunos elementos de extrema importancia para entenderlos.

Se establece que: "El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos" , se garantiza el libre y eficaz ejercicio y el goce de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en las declaraciones, pactos, convenios y más instrumentos internacionales vigentes a "...todos sus habitantes, sin discriminación alguna", para lo que se compromete a adoptar "mediante planes y programas permanentes y periódicos, medidas para el efectivo goce de estos derechos"(art. 18).

Es decir todos los derechos, sin considerar su naturaleza, son exigibles por parte de todos los habitantes, ya que el compromiso del Estado es el de garantizar el "libre y eficaz ejercicio", que implica como el mismo artículo establece, la obligación de que se tomen acciones en función de esa efectividad (obligaciones de hacer) y no únicamente de abstención (no hacer).

Como resultado de lo anterior el artículo 18 de manera clara dispone que "Los derechos y garantías determinados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, serán directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad" añadiendo que "En materia de derechos y garantías constitucionales, se estará a la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia. Ninguna autoridad podrá exigir condiciones o requisitos no establecidos en la Constitución o la ley, para el ejercicio de estos derechos" y como resultado de esto "No podrá alegarse falta de ley para justificar la violación o desconocimiento de los derechos establecidos en esta Constitución, para desechar la acción por esos hechos, o para negar el reconocimiento de tales derechos...Las leyes no podrán restringir el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales".

La Constitución tiene en su texto un amplio catálogo de derechos, incluyendo tanto a los civiles y políticos; a los económicos, sociales y culturales; y a los derechos colectivos. Sin embargo su enumeración no es exhaustiva ya que contiene una "cláusula de reserva" en el artículo 19, que establece que "Los derechos y garantías señalados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales, no excluyen otros que se deriven de la naturaleza de la persona y que son necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y material" .

Es claro que la Constitución abre la posibilidad de exigibilidad o justiciabilidad de todos los derechos contenidos en su texto, por las prescripciones referente a las Garantías de los Derechos, y en especial el Recurso de Amparo , garantías que fueron perfeccionadas en el nuevo texto constitucional.

 

Constitucionalización de los derechos de las mujeres

Para Celia Amorós , "poner a las mujeres en la Constitución significa incluirse en el espacio de la más alta valoración social, en la máxima norma pública de una sociedad. La Constitución es el espacio de los iguales y lo público es el espacio más valorado por ser el del reconocimiento".

La Constitución al ser la norma fundamental del Estado tiene la virtud, aunque sea formalmente, de establecer las bases y condiciones para la organización y funcionamiento del Estado, que al incorporar los derechos, sitúa a estos como esenciales en la vida de una país determinado.

Algunos autores consideran que en el proceso de constitucionalización de los derechos de la mujer se puede encontrar tres momentos:

a) Desconocimiento de la mujer como sujeto de derechos constitucionales

Las primeras constituciones ignoran a la mujer como "sujetos de derechos constitucionales", no podemos olvidar a la famosa Olimpe de Gouges que en 1793 fue ejecutada por haber redactado una Declaración de los Derechos de la Mujer y la Ciudadana dedicada a la Reina (1791).

Llama la atención de que en la revolución francesa, cuna de la revolución liberal, donde se estableció el principio de la igualdad, se pueda haber dado un hecho de esta naturaleza, pero recordemos que el derecho era exclusivamente "androcéntrico" y por tanto consideraba al "varón como sujeto único o casi único del constitucionalismo", sin embargo en otros campos del derecho, como el civil, la mujer era considerada sujeto de derechos, aunque recibiendo un trato desigual.

 

"Formalización del igualitarismo"

Las constituciones del siglo XX buscaron equiparar legalmente al hombre y la mujer. Este proceso se inició con el reconocimiento del derecho al voto de las mujeres, que legalmente en el país fue en el año 1929. La primera vez que una mujer votó fue en el año 1924.

En esta fase del constitucionalismo lo que se busca es la declaración formal y la eliminación de aquellas disposiciones generadoras de un trato diferente.

Una vez "...formalizada la igualdad, en este período se da un paso más que abrirá la tercera fase; ese paso consiste en que el sexo no es un criterio de prohibición de discriminación más, sino que se convierte en lo que se conoce como un criterio o rasgo de clasificación sospechosa, dicho de otra manera, existe la presunción de que cualquier trato diferenciado por razón de sexo es discriminatorio; sólo será justificable cuando quien lo introduce lo pruebe, sometiéndose a un duro test de racionabilidad, que es constitucionalmente lícito este trato diferenciado" .

 

"Superación del mero igualitarismo"

Como veremos más adelante, pese a que se ha eliminado la discriminación de jure, esto no es suficiente para superar la discriminación de facto.

Las Constituciones recientes, entre las que se encuentra la nuestra de 1998, utilizan tres técnicas jurídicas para avanzar de la declaración formal hacia la promoción efectiva de la superación de la discriminación y el fomento de la igualdad:

 

Profundización de la idea de discriminación

Esto consiste en usar tres elementos:

- Como se señaló antes, se convierte en "sospechosa" cualquier distinción basada en el sexo. Además, se reitera la prohibición de la discriminación en ciertas circunstancias, en que tradicionalmente se ha dado un trato discriminatorio por el sexo.

- El otro mecanismo es el determinar aquellas situaciones en que se admitiría un trato diferenciado en razón de sexo, por ejemplo en caso de embarazo y maternidad.

- Se establece la "prohibición de discriminación indirecta", esto se traduce en imposibilidad de establecer criterios aparentemente objetivos que tienen como resultado una discriminación. El ejemplo utilizado tradicionalmente, es la determinación de ciertos requisitos físicos que son imposibles, o muy difíciles de ser cumplidos por las mujeres. Si bien no existe en la Constitución una norma expresa, se colige que esto estaría prohibido, y en caso de existir un caso de estos habría que evaluar si esto es objetivo.

 

Acciones positivas"

Como se verá más adelante, esto tiene que ver con la "discriminación positiva" y con la obligación del Estado de fomentar la equidad de género. Este tema será tratado con amplitud más adelante, ya que se considera uno de los ejes centrales de la nueva Constitución en relación a las mujeres.



"Consagración de otros derechos y principios"

La última técnica jurídica tiene que ver con la reiteración del principio de la igualdad y la no discriminación en aquellas situaciones en las que tradicionalmente existió discriminación. En nuestra Constitución se encuentran varios ejemplos, en lo laboral, en lo político, en lo familiar.

Normas de esta naturaleza, pese a ser repetitivas, aseguran y fortalecen el principio general, en especial cuando algunas prácticas se han considerado socialmente "tolerables", además sirven "para concretar contenidos específicos del principio genérico y, con ello, dificultan la disponibilidad del legislador y orientan la interpretación" .

 

Condiciones generales para el respeto de los derechos

En la Constitución aparecen tres condiciones necesarias para la vigencia de los derechos: la ciudadanía universal, Estado Social de Derecho, y la existencia de una democracia participativa (que reconozca la diversidad). Estas tres condiciones no eran, ni son, reinvindicaciones exclusivas del movimiento de mujeres, reflejan exigencias de amplios grupos sociales, como el movimiento indígena o el de los derechos de niños, niñas y adolescentes , pero que han sido consideradas como indispensables para la vigencia de los derechos de todas las personas.

 

Estado Social de Derecho

El primer artículo de la Constitución Política de la República establece que "El Ecuador es un Estado Social de Derecho...".

El estado de derecho "...ha avanzado y continúa avanzando en la medida en que los poderes arbitrarios se sustituyen por poderes jurídicamente controlados, los órganos irresponsables por órganos jurídicamente responsables, en fin, en la medida en que el ordenamiento jurídico organiza la respuesta a la violación que proviene, no solo de los ciudadanos particulares, sino también de los funcionarios públicos."

Esta permanente evolución jurídica ha dado como resultado la existencia del Estado de Derecho , que algunos autores caracterizan por lo siguiente :

1. Es un Estado que garantiza y respeta los derechos de libertad civil y política ;
2. Que organiza la protección de esos derechos frente al arbitrio de los titulares del poder del Estado;
3. Fundamenta y limita el ejercicio del poder estatal por medio de la ley, la que se entiende como expresión de la voluntad común de la sociedad , y;
4. Que se organiza sobre la base de separación separación de los poderes del Estado, de forma que puedan actuar con independencia, con el fin de cumplir con sus obligaciones institucionales.

El "estado social de derecho", se caracteriza porque además de los temas antes planteados, un elemento central del mismo es la búsqueda de la satisfacción de las necesidades de los habitantes, y no sólo el respeto de sus derechos civiles y políticos . Esta dimensión implica el compromiso del Estado por asegurar un desarrollo sostenido y sostenible, tomando medidas dirigidas a la erradicación de la pobreza y la distribución justa de la riqueza .

 

La ciudadanía social

Tradicionalmente el concepto "ciudadanía" ha estado ligado al ejercicio de los derechos políticos, como el de elegir y ser elegido para cargos públicos, es decir, se ha considerado únicamente la dimensión política de la vida de las personas, y esta dimensión a su vez reducida a su aspecto más limitado, el ejercicio del sufragio. Esta ciudadanía política históricamente ha sido excluyente de las mujeres, de los pobres, de los indios y negros, de los analfabetos, etc. Hasta la reforma Constitucional de 1998 subsistía un único criterio de exclusión de jure: la edad

Otras dimensión de la ciudadanía, es la civil, que se caracteriza por el reconocimiento de la capacidad de las personas para gobernarse por sí mismo y disponer de los bienes, es decir, contratar libremente y testar (dictar testamento), esta dimensión también es excluyente ya que requiere para su ejercicio tener determinada edad, pero además poseer bienes para gozar plenamente de ella.

Finalmente, existe una ciudadanía social caracterizada por la "potestad que la persona ejerce de manifestar voluntad eficaz para tener atendidas sus necesidades básicas siempre que ellas fueran amenazadas o violadas" . En otras palabras esta dimensión representa la exigencia de que todas las personas deben recibir los beneficios del desarrollo.

En esta última dimensión no existe posibilidad de exclusión, ya que la noción de ciudadanía no se encuentra limitada por ninguna condición, y se manifiesta, además por la posibilidad de demandar tanto individual como colectivamente. Es decir, se modifica la relación con lo público, ya que la protección de las personas ya no es un asunto de caridad, en la cual el virtual receptor de los "beneficios" que provee el Estado es un ente pasivo sujeto a la voluntad de éste, sino que todas las personas, también los niños y adolescentes, tienen el derecho, y por lo tanto, pueden demandar su cumplimiento. En esto se centra el cambio fundamental de la ciudadanía, ya que se la amplía a lo social, dotando a todas las personas de la capacidad de demandar la protección a sus derechos.

Según Marshal con esto se superan "las incongruencias de la ciudadanía civil ...por el reconocimiento de la dimensión de la ciudadanía social, la que debería ofrecer un mínimo social básico que permitiera a todos tener acceso igual al necesario bienestar económico, cerrando así las brechas entre igualdad política y desigualdad económica y social" .

La Constitución de 1998, en el artículo 6, asume el reto de ampliar el concepto de ciudadanía, planteando las bases para superar esta visión de la "concesión" de derechos, eliminando la noción de caridad, generada por la voluntad del gobierno o de organizaciones nacionales o internacionales. Más bien ahora existe la visión de derechos plenamente exigibles.

Este reconocimiento implica crear un nuevo tipo de relaciones en las que cada individuo tiene la capacidad de exigir sus derechos, pero también de asumir obligaciones en la búsqueda del bienestar colectivo; implica, además, el reconocimiento de la necesidad de que exista un democracia participativa y no meramente formal, ya que se crean las condiciones para que cada ciudadano/a busque, en el espacio público, que sus derechos se reconozcan y se respeten, pero no en un ejercicio excluyente e individualista, sino colectivo y pleno. Implica una transformación absoluta de viejas concepciones jurídicas para las que la ciudadanía era un concepto formal; ahora ésta se convierte en una condición, en un atributo que tiene que transformarse en un ejercicio real.

Un elemento adicional del concepto de ciudadanía, que es una reinvindicación del movimiento de mujeres, es la incorporación de ciertos aspectos de la vida privada al mismo, como lo señala el informe de la CEPAL "A las responsabilidades de los ciudadanos y ciudadanas se agregaron algunas propias de la vida doméstica, como la crianza de hijas e hijos y el mantenimiento del hogar", rompiendo de esta manera la clásica división en el "plano jurídico formal" de la división de tareas entre el hombre y la mujer. Esto se puede ver claramente en el artículo 40 de la Constitución al establecer como obligación del Estado la promoción de " la corresponsabilidad paterna y materna" y de vigilar "el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre padres e hijos".

 

Otra condición esencial: una democracia participativa que reconozca la diversidad

Es innegable que uno de los mayores esfuerzos en la redacción de la nueva Constitución fue el de lograr que se construya un nuevo modelo de democracia, superando la meramente representativa-formal, a una más participativa-real.

La Agenda de la Coordinadora Política de Mujeres era clara, y coincidía con las restantes propuestas del movimiento feminista al buscar: "Un Estado descentralizado en poderes, funciones y recursos, funcionando en base de una democracia participativa y configurando un gobierno parlamentario.

Este requerimiento se refleja de manera clara en la parte dogmática de la Constitución, el artículo 1, que forma parte de las definiciones fundamentales del Estado ecuatoriano establece que "Su gobierno es republicano, presidencial, electivo, representativo, responsable, alternativo, participativo y de administración descentralizada." (el resaltado es nuestro). Claro que este principio no se refleja plenamente en los mecanismos políticos, ya que finalmente los mecanismos de participación popular, si bien representan un importante avance, reafirman un modelo básicamente representativo.

 

Los derechos de las mujeres: ¿ transversalidad o "tema"?

Nuestra Constitución incorpora en su texto los derechos de las mujeres en función de cuatro principios fundamentales y dos temas centrales:

a) Reconocimiento de la igualdad de hombres y mujeres frente a la ley.
b) Universalización de los derechos, pero reconociendo las particularidades de las mujeres, por lo tanto se reconoce las diferencias de una manera positiva, no considerando al hombre como modelo para juzgar lo "diferente";
c) Prohibición de la discriminación por sexo.
d) Fomento de la equidad de género, especialmente por medio de medidas de "discriminación positiva" o "acción afirmativa".
e) Dos temas centrales: los derechos sexuales y reproductivos y la violencia contra la mujer.

Los principios enunciados aparecen de distinta forma en los documentos preparatorios de las organizaciones de mujeres hacia la Asamblea Nacional Constituyente, es claro que hubo una decisión respecto a la forma en que la Constitución debía reflejar sus reivindicaciones , ésta debía incorporar la perspectiva de género de manera transversal, superando la forma en que tradicionalmente se habían referido al tema las constituciones, sea por: la "tematización" , o por la ubicación en bloque como grupo "vulnerable" , o el entendimiento de las mujeres y sus reivindicaciones como "problema" .

Se considera, desde algunos sectores del movimiento feminista que la Constitución sí logró una "transversalidad de género", ya que encuentra a lo largo del texto una explícita intencionalidad de fomentar la igualdad entre mujeres y hombres y superar la discriminación, además, porque de manera expresa se refiere, en algunos temas, a la naturaleza inclusiva de hombres y mujeres, especialmente en el preámbulo, en los principios fundamentales, en los derechos, garantías y deberes. Hay varias normas que se refieren directamente al enfoque de género. Quizá una de las más importantes es la del artículo 41, que establece la "existencia de un organismo especializado que funcionará en la forma que determine la ley, incorporará el enfoque de género en planes y programas, y brindará asistencia técnica para su obligatoria aplicación en el sector público" .

En cualquier caso, uno de los parámetros que utilizan los movimientos feministas para evaluar si un instrumento incorpora una visión de "género" es el lenguaje , en este aspecto la Constitución de 1998 les quedó debiendo a las mujeres, ya que finalmente se impuso el manejo del masculino para referirse a hombres y mujeres, sin embargo varios artículos visibilizaron de manera expresa a las mujeres y no sólo para referirse a ellas en situación de vulnerabilidad, como en el caso del preámbulo o del artículo 3 . Otro elemento es la preferencia en el uso de la palabra "persona" frente a "hombre" como en el caso del artículo 23.

Los cuatro principios mencionados se encuentran íntimamente ligados, y se refuerzan entre ellos. A continuación realizaremos un breve análisis de cada uno

 

Reconocimiento de la igualdad de hombres y mujeres frente a la ley

En el artículo 23, númeral 3 de la Constitución se establece "La igualdad ante la ley. Todas las personas serán consideradas iguales y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades".

Como se señala en el párrafo 55 de la Opinión Consultiva 4 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos "La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a lo cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos... No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza".

De manera progresiva se ha ido dotando de un nuevo sentido a este principio, la búsqueda fundamental es el reconocimiento de la "igualdad en la diversidad" y la superación de la simple declaración formal de mismo, recordando que a este se lo crítica desde el feminismo "porque el principio de igualdad ante la ley ha tomado como referente al varón aún cuando toma en cuenta a las mujeres porque toma a sus necesidades como igualmente humanas sino que parte de que las mujeres tenemos necesidades 'especiales'" . Alda Facio al referirse a las corrientes feministas que cuestionan este principio dice "...mujeres y hombre somos diferentes (para algunos esencialmente diferentes y para otros culturalmente diferentes) y que esas diferencias sólo han sido tomadas en cuenta por el derecho cuando hacerlo beneficia a los hombre...esta crítica...relativiza los conceptos totalizantes de la igualdad y la diferencia para asumir que en algunos campos las mujeres requerirán de la igualdad y en otros la validación de su diferencia"

Como hemos visto la Constitución se mueve en los dos terrenos, reconociendo la igualdad, pero también la diferencia, podemos ver que en algunos casos inclusive reconoce que existen tratamientos distintivos en algunas esferas particularmente graves, como se verá más adelante, y por esto es necesario reiterar el principio de la igualdad, y en otros casos hace hincapié en la diferencia, como veremos más adelante.

Dos ejemplos de la búsqueda de reafirmación de este principio la podemos encontrar en lo laboral, el artículo 36 señala que "El Estado propiciará la incorporación de las mujeres al trabajo remunerado, en igualdad de derechos y oportunidades, garantizándole idéntica remuneración por trabajo de igual valor"; y, en la propiedad y la producción "El Estado garantizará la igualdad de derechos y oportunidades de mujeres y hombres en el acceso a recursos para la producción y en la toma de decisiones económicas para la administración de la sociedad conyugal y de la propiedad"(art. 34)

Un aspecto sensible de este principio, como profundizaremos más adelante, es evaluar si en la consideración clásica de la igualdad se podría aceptar formas de "discriminación positiva".

 

Universalización de los derechos, pero reconociendo las particularidades de las mujeres.

La Declaración de Viena establece que "todos los derechos humanos son universales e indivisibles y mantienen una relación de interdependencia.....los derechos de las mujeres y las niñas constituyen parte integral e indivisible de los derechos humanos universales".

No existe duda sobre el reconocimiento de este principio en el Ecuador. Un buen ejemplo de esto es que, pese a la aceptación de la diversidad del país, un referente general, aplicable a todos los casos y sin distinción por el principio de la "universalización" son los derechos humanos, así lo establece el artículo 84 de la Constitución, cuando como límite a los derechos colectivos pone"a los derechos humanos"(el resaltado es nuestro) .

El "universalismo" de los derechos humanos, basado en el entendimiento de que las personas somos "agente(s) moral(es) y racional(es), desprovisto(s) de todas las características que le dotan de singularidad, y reconocen a todos los individuos como titulares de esos derechos" ha sido criticado por algunas de las corrientes feministas, por considerar que este se basa en una supuesta "neutralidad" que no existe, ya que "los llamados derechos fundamentales ...reflejan los juicios o criterios masculinos aunque sean externados por mujeres" . Por tanto el "universalismo" se construye sobre la idea de que los derechos se aplican de manera independiente de las características del individuo.

La mayor parte de los movimientos feministas han cuestionado a las corrientes que niegan el "universalismo" por considerarlo en extremo peligroso para la vigencia de los derechos humanos.

En nuestra Constitución, si bien se reconoce el valor de la universalidad, se ha incorporado la aceptación de que algunos sujetos tienen necesidades específicas por su condición y se ha hecho el reconocimiento expreso a esto, sin negar los principios de igualdad, universalidad y no discriminación, lo podemos observar de lo establecido, no sólo para el caso de las mujeres, sino para el caso de los niños, niñas y adolescentes , los pueblos indígenas y afroecuatorianos.

Ejemplos del reconocimiento constitucional a las necesidades específicas de las mujeres son las contenidas en el artículo 23 numeral 2 referente a la violencia, al considerar que estas son en mayor medida víctimas de estas agresiones, o en el artículo 24 numeral 10 sobre la defensa pública, o la del artículo 36 sobre la mujer trabajadora, al establecer ciertas condiciones especiales, como por ejemplo lo vinculado a la maternidad.



Prohibición de la discriminación por sexo

La no discriminación se encuentra definida en la Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación a la mujer como "toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera"

"La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley sin ninguna discriminación constituye un principio básico y general relativo a la protección de los derechos humanos". Estos principios deben ser estudiados de manera conjunta, aunque por las dificultades prácticas, propias del principio de "igualdad ante la ley" , al evaluarlo se ha generalizado usar el principio de la "no discriminación". Algunas de estas se refieren, por ejemplo, a la imposibilidad de determinar en países federales cual es el referente legal sobre el que se podría hablar de "igualdad ante la ley" o los casos en que existen estándares legales diversos para distintos grupos poblacionales.

El artículo 17 de la Constitución establece con claridad que "El Estado garantizará a todos sus habitantes, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio y el goce de los derechos humanos establecidos en esta Constitución y en las declaraciones, pactos, convenios y más instrumentos internacionales vigentes..." y se añade, como un principio derivado de la igualdad ante la ley que "todas las personas serán consideradas iguales y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin discriminación en razón de nacimiento, edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma; religión, filiación política, posición económica, orientación sexual; estado de salud, discapacidad, o diferencia de cualquier otra índole" (artículo 23, numeral 3).

En la primer disposición únicamente se establece el principio, y en la segunda señala los casos específicos en que no se admitirá discriminación , y una de ellas es por "sexo".

Nuestra Constitución sigue en esta materia, como en otras, lo establecido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, este instrumento, por un lado establece una norma general en el artículo 1.1 (no discriminación), y por tanto aplicable a todos y a todo el instrumento, y por otro, la norma del artículo 24 que reconoce el principio de igualdad ante la ley .

La discriminación en general, y en especial contra la mujer, presentar dos niveles , la discriminación de de jure y de facto. Esto en función de que "la igualdad formal no garantiza la eliminación de instancias de discriminación en la realidad (pero) su reconocimiento permite impulsar transformaciones en el orden social" .

Otro elemento a considerar en este principio es que "los legisladores se fundan en la idea de que la igualdad es la norma y que, por excepción, alguna persona es discriminada...los gobiernos se preguntan en qué leyes subsisten situaciones discriminatorias para las mujeres y se procede entonces a su reforma. Estas correcciones no bastan para revertir la situación de subordinación en que viven las mujeres, porque su realidad social consiste en una sistemática exclusión del poder, los recursos y las oportunidades y en este modelo no se contemplan las desventajas sistémicas y persistentes"

Un interesante avance respecto al tema discriminación es el modelo desarrollado por la Corte Suprema de Justicia de Canadá, para medir la discriminación en términos de desventaja :
"No se necesita ningún patrón de comparación, masculino o de otro tipo. Si una persona es miembro de un grupo en persistente desventaja, y puede demostrar que una distinción basada en características personales del individuo o del grupo, mantiene o empeora la desventaja, la distinción es discriminatoria, sea intencional o no. La desventaja es determinada contextualmente, mediante el examen de la realidad social, política y legal de la persona demandante. A diferencia del modelo igualdad/diferencia, el de las desventajas exige que los jueces ubiquen a los demandantes (sean mujeres, indígenas, niños, niñas, discapacitados) en el lugar que ocupan en el mundo real y que encaran la realidad de que, por ejemplo, el abuso sistemático y la exclusión del poder que sufren las mujeres se debe a su lugar en la jerarquía sexual. Este modelo permite evaluar el impacto de las leyes o políticas, tanto neutrales como específicas de género, sobre las personas y los grupos, y para revisarlas en lo que sea necesario para llegar a una igualdad de facto .

 

Fomento de la equidad de género, especialmente por medio de medidas de "discriminación positiva" o "acción afirmativa".

La búsqueda de la equidad es el reconocimiento de que la declaración de igualdad o no discriminación no son suficientes, ya que esto no se reduce a la ausencia de disposiciones discriminatorias o el reconocimiento formal del mismo, al contrario, el Estado está obligado a tomar medidas que den efectividad a este principio. Inclusive "... muchas veces la interpretación de la cláusula constitucional de la igualdad tradicionalmente aceptada, no sólo no contribuye a lograr la igualdad de género sino que, aún fomenta una comunidad desigualitaria...esta doctrina de igualdad formal no puede garantizar la igualdad real, dado que la realidad social nos demuestra que los individuos no están similarmente situados..."

La primera parte de este principio se encuentra contenido con claridad en el artículo 41 de la Constitución que establece que "El Estado formulará y ejecutará políticas para alcanzar la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres" .

Por otro lado podemos encontrar la norma del artículo 102 "El Estado promoverá y garantizará la participación equitativa de mujeres y hombres como candidatos en los procesos de elección popular, en las instancias de dirección y decisión en el ámbito público, en la administración de justicia, en los organismos de control y en los partidos políticos"

Esto exige que, bajo ciertas circunstancias, se de un trato más favorable para el grupo poblacional que se encuentra en desventaja, con el objetivo de equipararlos a los restantes grupos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos opina que ciertas desigualdades "pueden ser un vehículo para realizar (la justicia )" y el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha considerado que:

...el principio de la igualdad exige algunas veces a los Estados Partes adoptar disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpetúe la discriminación prohibida por el Pacto. Por ejemplo, en un Estado en el que la situación general de un cierto sector de su población impide u obstaculiza el disfrute de los derechos humanos por parte de esa población, el Estado debería adoptar disposiciones especiales para poner remedio a esa situación. Las medidas de ese carácter pueden llegar hasta otorgar, durante un tiempo, al sector de la población de que se trate un cierto trato preferencial en cuestiones concretas en comparación con el resto de la

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