Autor: Paúl Arellano Sarasti.
Resumen
La terminación o ruptura familiar, producto del divorcio o la separación de los padres, pone en análisis y resolución la situación de los hijos menores de edad y dependientes, la que puede ser de mutuo acuerdo o vía judicial, esta situación debe ser resuelta conforme el interés superior del niño conforme lo establece la Constitución, se analiza en este artículo cada uno de los conceptos de tenencia, régimen de visitas y alimentos, establecidos en el Código de la Niñez y Adolescencia, desde el punto de vista académico con el fin de establecer una guía para la resolución amigable tratando de reducir el impacto emocional a los hijos precautelando el interés superior del niño.
Introducción
En la sociedad actualmente se ha incrementado la ruptura familiar que se evidencia en las separaciones y los divorcios, lo que de una u otra forma produce la separación del núcleo familiar, en la que los hijos se ven en una situación que no es para nada favorable para su desarrollo personal y emocional, en especial los hijos dependientes y menores de edad, deben ser objeto de protección, por disposición constitucional, observando siempre el interés superior del niño.
Cuando la separación o el divorcio son inminentes, los puntos que se deben acordar o resolver con relación a los hijos menores de edad o dependientes son aquellos relacionados con la tenencia, régimen de visitas y alimentos, ya que la patria potestad la siguen manteniendo los padres, vivan o no juntos, estén o no casados.
Para entenderlo de mejor manera vamos a analizar cada uno de estos puntos:
Tenencia
Consiste en aquel acuerdo o resolución judicial respecto de quien o cual de los padres tendrá el cuidado y protección del o los hijos menores de edad o dependientes, es decir con quien vivirá de forma permanente.
En el caso de mutuo acuerdo, se puede realizar en un centro de mediación calificado por el Consejo de la Judicatura, de no existir acuerdo, deberá acudirse necesariamente ante el Juez de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia a fin de que mediante sentencia resuelva la tenencia en base al interés superior del niño de conformidad a las reglas establecidas en el Artículo 106 del Código de la Niñez y Adolescencia.
Aclarando que, al fijar la Tenencia en uno de los padres, no se altera el ejercicio en conjunto de la patria potestad.
Art. 118.- Procedencia. – Cuando el juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106.
También podrá confiar la tenencia con atribución de uno o más de los derechos y obligaciones comprendidos en la patria potestad, teniendo siempre en cuenta la conveniencia señalada en el inciso anterior.
Art. 106.- Reglas para confiar el ejercicio de la patria potestad. – Para confiar la patria potestad en los casos previstos en el artículo 325 del Código Civil (1), el juez, luego de oír al adolescente, al niño o niña que estén en condiciones de expresar su opinión observará las siguientes reglas:
- Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique los derechos del hijo o la hija;
- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija;
- Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria potestad se confiará al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y madurez psicológica y que estén en mejores condiciones de prestar a los hijos e hijas la dedicación que necesitan y un ambiente familiar estable para su desarrollo integral;
- Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones;
- En ningún caso se encomendará esta potestad al padre o madre que se encuentre en alguna de las causales de privación contempladas en el artículo 113; y,
- En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el ejercicio de la patria potestad, el juez nombrará un tutor de acuerdo a las reglas generales.
La opinión de los hijos e hijas menores de doce años, será valorada por el juez, considerando el grado de desarrollo de quien lo emita. La de los adolescentes será obligatoria para el juez, a menos que sea manifiestamente perjudicial para su desarrollo integral.
Régimen de visitas
El padre o la madre que no tenga la tenencia de sus hijos, tiene derecho a que se fije un régimen de visitas, que no es otra cosa que establecer los días, horas y fechas precisas en las que el padre o la madre pueda pasar en compañía de sus hijos, compartir y relacionarse, para fortalecer la relación paterno afectiva.
Puede ser de mutuo acuerdo o en el caso de existir controversia, se fija mediante sentencia judicial.
En el caso de mutuo acuerdo, se puede realizar en un centro de mediación calificado por el Consejo de la Judicatura, de no existir acuerdo, deberá acudirse necesariamente ante el Juez de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia a fin de que mediante sentencia resuelva el régimen de visitas.
Art. 122.- Obligatoriedad. – En todos los casos en que el juez confíe la tenencia o el ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores, deberá regular el régimen de las visitas que el otro podrá hacer al hijo o hija.
Cuando se hubiere decretado alguna medida de protección a favor del hijo o la hija por causa de violencia física, sicológica o sexual, el juez podrá negar el régimen de visitas respecto del progenitor agresor, o regular las visitas en forma dirigida, según la gravedad de la violencia. El juez considerará esta limitación cuando exista violencia intra-familiar. Las medidas tomadas buscarán superar las causas que determinaron la suspensión.
Art. 123.- Forma de regular el régimen de visitas. – Para la fijación y modificaciones del régimen de visitas, el juez aplicará lo dispuesto en la regla 1 del artículo 106 y en el inciso final de dicho artículo.
Si no existiere acuerdo entre los progenitores o entre los parientes que solicitan la fijación, o si el acuerdo al que han llegado fuere inconveniente para los derechos del hijo o la hija, el juez regulará las visitas teniendo en cuenta:
- Si se trata de un progenitor, la forma en que éste ha cumplido con sus obligaciones parentales; y,
- Los informes técnicos que estimen necesarios.
Alimentos
Otro de los derechos fundamentales que tienen los hijos menores de edad y dependientes es el contar con alimentos, entendido como aquel valor económico que deben erogar quienes están obligados, en este caso los padres, valor que permita al hijo cubrir sus necesidades básicas, y no solo de alimentación o subsistencia, sino también de estudios, vivienda, vestimenta, salud, recreación, entre otros, que permitan su desarrollo integral.
Por lo general estas necesidades superan los ingresos económicos de los padres, por lo que el Estado interviene precautelando el interés superior del niño, con la fijación de una tabla de pensiones alimenticias, la que debe ser observada por el Juez al momento de fijar el valor de la pensión alimenticia.
También puede ser fijada de mutuo acuerdo en un centro de mediación debidamente acreditado por el Consejo de la Judicatura, en este caso la pensión alimenticia puede ser mayor a la establecida en la tabla, pero no menor a la pensión mínima establecida en la tabla.
Art. … 14 (139).- Forma de prestar los alimentos
El Juez/a, fijará el pago de la pensión de alimentos y de los subsidios y beneficios adicionales, principalmente, y, si así lo solicitare el alimentario o su representante, a través del depósito de una suma de dinero que deberá efectuarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y, en caso de subsidios y beneficios adicionales, en la fecha señalada para el efecto; en la cuenta que para ello se señale, cuyo certificado de depósito constituirá prueba para demostrar el pago o la falta a favor de la beneficiaria/o o de quien legalmente lo represente.
Podrá además efectuarse el pago de la pensión alimenticia y de los subsidios y beneficios adicionales de la siguiente manera:
- a) La constitución de derechos de usufructo, la percepción de una pensión de arrendamiento u otro mecanismo similar, que aseguren rentas u otros frutos suficientes para la debida prestación de alimentos del beneficiario; y,
- b) El pago o satisfacción directos por parte del obligado, de las necesidades del beneficiario que determine el Juez.
Cuando se trate del usufructo o la percepción de la renta de arrendamiento de bienes inmuebles, el Juez/a comprobará que no se encuentren limitados por otros derechos reales o personales ni afectados por embargo, prohibición de enajenar o gravar, anticresis o cualquier otro gravamen o contrato que afecte o puedan impedir o dificultar dicho disfrute o percepción. La resolución que los decrete se inscribirá en el Registro de la Propiedad del cantón en que se encuentre ubicado el inmueble.
El hijo o la hija beneficiario no estará obligado a confeccionar inventario ni rendir la caución que la ley exige al usufructuario.
En ningún caso se obligará al niño, niña o adolescente cuya tenencia y cuidado han sido confiados al otro progenitor o a un tercero, a convivir con quien está obligado a prestar los alimentos, con el pretexto de que ésta sea una forma de pensión alimenticia en especie.
Conclusión
De lo analizado se puede concluir que la mejor manera de resolver la situación de los hijos menores o dependientes en la ruptura familiar producto del divorcio o la separación de los padres, es la de mutuo acuerdo, siempre analizando el menor impacto emocional para los hijos.
La tenencia encargada a aquel padre o madre que pueda acompañar de mejor manera a sus hijos en su desarrollo integral, por lo que el régimen de visitas también debe ser fijado de manera clara y de acuerdo a lo que efectivamente puede cumplir el padre o la madre que no tiene la tenencia,
Los alimentos que son la parte más controversial, debe ser resuelta tratando en lo posible cubrir las necesidades más básicas de los hijos como la alimentación, vestimenta, estudios, salud y recreación, guiándose de la tabla de pensiones alimenticias analizada en este artículo.
Bibliografía
ACUERDO MINISTERIAL Nro. MIES-2022-005 Mgs. Esteban Remigio Bernal Bernal MINISTRO DE INCLUSIÓN ECONÓMICA Y SOCIAL https://www.inclusion.gob.ec/wp-content/uploads/2022/01/mies-2022-005_de_25_de_enero_de_20220166073001643136289.pdf
Constitución de la República del Ecuador 2008
Código de la Niñez y Adolescencia
LA HORA