Agente Encubierto: Legislación comparada

Lunes, 08 de diciembre de 2014

 

Agente Encubierto:

 

Legislación comparada

 

Autor: Dr. Jorge M. Blum Carcelén

 

 

Precedentes judiciales en el Continente Europeo

 

En Francia, cuentan con una ley que se refiere al fortalecimiento de la lucha contra el tráfico de estupefacientes, en la que también se establece como causa de justificación de la responsabilidad criminal, a los policías que realizan acciones constitutivas de delito de tráfico de estupefacientes, cuando ello los guíe a un fin investigador y cuenten con la respectiva autorización judicial.

 

En Italia, desde 1990, se establece que no serán sancionados los policías judiciales que simulan la compra de sustancias estupefacientes, a fin de adquirir pruebas de los delitos de tráfico de estupefacientes y puedan llevar a cabo las operaciones anticrimen concertadas.

 

En Alemania, el Código Penal, establece requisitos y formas para que pueda proceder el agente encubierto, se le autoriza una identidad supuesta y todo tipo de protección a su integridad física y como limitaciones, sólo se podrá aplicar en delitos de importancia y cuando otros medios de investigación resulten ineficientes, con autorización judicial o fiscal y la prohibición de cometer delitos.

 

Debemos entender, dice G. Augusto Arciniegas Martínez, en su obra Investigación y Juzgamiento en el Sistema Acusatorio, Ediciones Nueva Jurídica, Pág. 190, que las operaciones encubiertas, en general, guardan una especial relación con el concepto de ?inteligencia?, el cual tuvo su origen en actividades de orden militar, pero que, con el paso de los años, han venido aplicándose en actividades de investigación criminal, e inclusive en asuntos disciplinarios.

 

La ?inteligencia?, refiere el autor antes citado, es simplemente el resultado que surge como consecuencia de un proceso que se le da a la información, cuestión ésta que es básica y esencial en la investigación criminal; puede decirse que las actividades de inteligencia no habían tenido mayor regulación normativa en la legislación de nuestro país (Colombia), aunque venían, de una u otra forma, siendo realizadas de mucho tiempo atrás, por tratarse de una actividad consustancial a la labor de investigación.

 

Primer antecedente del Agente Encubierto en Colombia

 

En la normativa colombiana, el primer antecedente aparece en la resolución 086 del 16 de junio de 1992 del Fiscal General de la Nación, donde se dispuso como función de las unidades de policía judicial, realizar labores de inteligencia, seguimiento, pesquisas y operaciones especiales, conforme a la ley, dentro de sus circunscripciones territoriales; y fue a partir de ese momento que se introdujo el concepto de inteligencia en la investigación criminal, la que avalada por la Corte Constitucional en sentencias (T-444 y T-25 de 1992), señalándose en la primera:  ... ?siendo la reserva el aspecto más importante sobre el cual se edifica la investigación y acusación (competencia del fiscal) y el juzgamiento (competencia del juez), es necesario distinguir entre las etapas de la recopilación y evaluación de la información, la investigación previa, la actuación de la Fiscalía General de la Nación y la etapa final de juzgamiento?...

... ?La labor de inteligencia tiene como finalidad detectar y realizar el seguimiento de conductas determinadas en la ley como punibles y prestar apoyo en la labor de investigación a la Rama Judicial del poder público. Esta Función requiere el máximo de discreción que redundará en el éxito de la posterior sanción penal, pues es de todo conocido que la desaparición de las pruebas o su deterioro normal por el transcurso del tiempo inciden en el desarrollo del proceso. Razones suficientes asisten al Estado para mantener reserva en tal delicada labor y poseer no solo a nivel nacional sino internacional la información que le permita actuar rápidamente frente a las conductas delictivas?...

 

... ?La persona sin embargo no está desprotegida en esta materia, la Constitución le garantiza que en el rastreo, recopilación y evaluación, se respetarán el derecho a la vida, no habrá torturas y desapariciones, tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, se respetará el principio a la igualdad; en la recolección, tratamiento y circulación se observarán el respeto a la libertad y demás garantías, como el debido proceso, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos que garantizan el derecho al buen nombre. Pero en caso de excesos o extralimitación de las funciones, la Constitución establece controles y sanciones, como la responsabilidad de las autoridades, el control de las omisiones de los particulares?... (...) ?Uno de los más grandes retos que asume el Estado colombiano con el nuevo sistema acusatorio, sin duda, es la investigación de las grandes organizaciones criminales, ya que el autor Augusto Arciniegas, considera que es difícil, muy difícil, conseguir por medio de entrevistas y declaraciones juradas a potenciales testigos para que éstos se presenten en el juicio oral y declaren contra los miembros de esas organizaciones; ya que la amenaza, la intimidación, el soborno, el temor, representa serias dificultades para esos propósitos?...

 

Algunas definiciones de la inteligencia en el proceso judicial

 

Augusto Arciniegas, en la obra antes citada, señala los conceptos básicos de inteligencia, como la:

 

1.- Inteligencia Básica, refiriéndose a las informaciones que se encuentran en los archivos y registros que sirven para comparar y analizar una situación actual, particular y concreta; esos archivos contienen antecedentes penales, estudios de modus operandi, los archivos de organizaciones criminales;

 

2.- Inteligencia Estratégica, es la que facilita la toma de decisiones; estudia capacidades, vulnerabilidades y probables acciones de las organizaciones delictivas;

3.- Inteligencia Electrónica, es la información obtenida mediante el uso de medios electrónicos, cibernéticos que facilitan la recepción, grabación y localización de mensajes;

 

4.- Contrainteligencia, es el proceso aplicado al interior del organismo que propende a la protección y seguridad de las personas;

 

5.- Infiltración, desarrollada por un funcionario de la policía judicial o por un particular dentro de la organización criminal, que asume comportamientos propios de ella y mantiene en secreto su verdadera función que es el ?agente encubierto?;

 

6.- Red de informantes, es la organización que actúa bajo la dirección y coordinación de un policía judicial, que le transmite a éste información relacionada con actividades delictivas;

 

7.- Penetración, es la colaboración que presta una persona vinculada con actividades delictivas para suministrar información a la autoridad policial judicial sobre la organización delictiva sean estos los planes, modus operandi, entre otros.

 

Objeto y Método del Agente Encubierto

 

Arciniegas Martínez, al tratar sobre el agente encubierto, señala que es una técnica que permite penetrar, de afuera hacia adentro, la organización criminal y que pretende asegurar elementos materiales de prueba, así como buscar información para así poder desvertebrar esas formas delictivas al conocer a sus integrantes, funcionamiento, financiamiento, acciones. También señala, que sobre el tema que estamos tratando, se han dado serios cuestionamientos, por la utilización de esta técnica investigativa, señalando que se ha dicho que el Estado, al penetrar la organización, se vale de un medio inmoral, en la medida que el agente encubierto utilizará la mentira y la traición como medios para combatir el delito. Que además el agente puede llegar a cometer delitos en el desempeño de su función, como consecuencia de las actividades delictivas de la organización o inclusive, para ganar confianza de los integrantes de ésta.

 

Se pregunta el autor Arciniegas, ¿El Estado, por intermedio del agente infiltrado, estaría delinquiendo?, ¿Se combatiría así el delito con otro delito, poniéndose al mismo nivel que los delincuentes?

 

Al contestar a dichas interrogantes, el autor señala, que por otro lado se encuentra el valor eficacia: si se quiere luchar eficazmente contra el crimen organizado que día a día nos azota, para ello debe contarse con medio idóneos, para penetrar y conocer la intimidad de una delincuencia tan compleja, organizada y ramificada; pues son dos los valores en pugna; la moralidad y la licitud de los medios que emplea el Estado en la lucha contra la criminalidad y la eficacia en esa lucha.

 

A la luz de la política criminal, el legislador debe optar entre esos dos valores y parece que la posición dominante en el campo internacional y ahora internamente (Colombia) es la prevalencia de éste último, lo que tampoco puede significar que esas técnicas, per se, devengan contrarias a las garantías constitucionales.

 

Nosotros sostenemos, dice el autor antes citado, que habiéndose incluido la participación del ?agente encubierto?, como parte de la investigación que está a cargo de la Fiscalía General, es legal su intervención, siempre que exista la pertinencia, así como los motivos debidamente fundamentados y que en el desarrollo de su actividad se respeten los derechos consagrados en la Constitución de la República y las normas del debido proceso, para la obtención del elemento de convicción que se requiere para la investigación y que el juez competente controle la aplicación de dichas garantías constitucionales, ya que inclusive el agente encubierto estará facultado, previo control constante de la Fiscalía con el personal del Sistema especializado, para intervenir en el tráfico comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o procesado y si fuere necesario hasta adelantar transacciones con él; pero para ello, el agente cuando encuentre información útil para los fines de la investigación, deberá hacerlo conocer al fiscal, para que éste disponga el desarrollo de una operación especial, por parte de la policía judicial, con miras a que se recoja la información y los elementos o evidencias hallados; pero para el cumplimiento de ello, se deberá revisar la legalidad formal y material del procedimiento por parte del juez de garantías penales competente, dentro de los plazos señalados en la normativa procesal.

 

El Agente Provocador

 

El autor antes citado dice, que también es necesario tener presente, que no puede confundirse al agente encubierto con el agente provocador, ya que el policía judicial no puede, por ningún concepto, provocar a otra persona la comisión de un delito para poner a prueba la real capacidad criminal, para conocer la organización y sobre todo para sorprender en delito flagrante; ya que el agente encubierto no puede instigar, provocar o determinar la comisión de un delito, ya que debe actuar en forma pasiva dentro de la organización para conocerla en el más amplio sentido.

 

El ?agente provocador?, tiene una actitud e incita a otro, que no tiene predisposición para cometer un delito para que lo ejecute, lo que no está permitido; ya que solo será legítima la acción, simplemente cuando aprecia los hechos y asegura los elementos físicos de prueba, sin interferir en el curso de la acción.

 

Precedentes Jurisprudenciales de la Corte Suprema de Argentina

 

Caso Fiscal vs. Fernández, Víctor

 

Sobre el tema del presente Ensayo, citamos al tratadista Alejandro D. Carrión, en su obra ?Garantías constitucionales en el proceso penal?, Editorial Hammurabi Pág. 139, al referirse al ?empleo de agentes encubiertos y testigos de identidad reservada?, quien cita varios casos de la Corte Suprema Argentina, que refieren:

 

?El caso Fiscal vs. Fernández, Víctor?: indica que, (...) los hechos de ese caso fueron poco menos que fascinantes. A raíz de un procedimiento llevado a cabo en un bar en la ciudad de Mendoza, la policía había detenido a un ciudadano boliviano de nombre Fernández, secuestrándosele cocaína que éste tenía en su poder. Por dichos de Fernández vertidos durante su detención, la policía localizó a otro boliviano llamado Chaad, al que también se le encontró cocaína.

 

Fernández alertó además a los agentes policiales que en una casa cercana se encontraba el resto de la droga, procedente de Bolivia. Uno de los policías, vestido de civil, se dirigió conjuntamente con Fernández a la vivienda en cuestión. Esta resultó ser, ni más ni menos, que el Consulado de la República de Bolivia, quien lo dejó pasar.

 

El policía, sin identificarse en ningún momento, ingresó también. A requerimiento de Fernández, el cónsul le entregó en presencia del policía, nueve paquetes de un kilogramo de cocaína cada uno. El cónsul fue luego llamado a un lugar público con el pretexto de prestar asistencia a su connacional Chaad y allí se practicó su detención.

 

Hubo una razón para esta doble estratagema (ingreso de un agente policial de civil y engaño para hacer salir al cónsul de su residencia). La Convención de Viena de 1963 sobre relaciones consulares, aprobada por ley 17.081, prohíbe la requisa de los locales consulares. La simple visita a ese lugar sí está permitida, siempre que sea consentida por el jefe de la oficina consular (art. 31 de la Convención) (...).

 

(Pág. 140) (...) Entre otras razones dijo que el consentimiento que el cónsul había prestado para el ingreso estaba viciado, puesto que se le había ocultado tanto que su amigo Fernández estaba ya detenido, como que quien lo acompañaba era en realidad un policía, que nunca se identificó como tal (...). (...) La Corte revocó, sosteniendo principalmente que aquí no se estaba ante un verdadero allanamiento, sino ante un ingreso consentido (...). Al comienzo de su considerando 10 el Alto Tribunal sostuvo que es criterio de esta Corte que el empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales. (pág. 142) (...) pues la legitimidad del empleo de agentes encubiertos depende de que estos se mantengan dentro del estado del derecho, lo que no ocurrirá si concluimos que en un caso concreto existió de parte del agente encubierto una verdadera instigación (...). (pág. 145) (...)

 

En efecto, un juez no podría designar a un agente encubierto simplemente para ver si puede ?enganchar? a alguna persona en algo ilícito, sino tiene previamente un real estado de sospecha de que dicha persona efectivamente ha cometido un delito o está por cometerlo (...). (pág. 146) (...)

 

 

 

Caso ?Gaete Martínez?

 

En otro caso: ?Gaete Martínez?, resuelto por la Cámara Nacional de Casación Penal (Argentina) trajo algunas precisiones:

 

A raíz de un presunto llamado anónimo recibido en una dependencia policial acerca de que en determinada zona se domiciliaba una persona, a la que se describía físicamente, y de quien se decía se dedicaba al tráfico de estupefacientes, los oficiales de policía realizaron tareas de inteligencia para corroborar ese hecho. De esa manera tomaron contacto con quien terminó siendo luego el imputado. Luego de otras tareas de inteligencia que al parecer habrían corroborado la denuncia inicial, el juez de la causa dispuso la actuación de un agente policial, en calidad de ?encubierto?. Dicho agente tomó contacto con el imputado, quien, en respuesta a un pedido del agente de si tenía algo para vender que le diera buenas ganancias, le habría respondido el agente que consiguiera alguna persona que quisiera comprar yerba. (...)

(...) Al cumplirse finalmente una transacción de sustancias prohibidas el imputado fue detenido y juzgado por el delito de transportar estupefacientes.

 

Al apelar de la sentencia condenatoria el imputado planteó la nulidad de la designación del agente, por entender que la misma no había estado suficientemente motivada.

Al mismo tiempo, consideró que el suboficial que actuara en forma encubierta había sido en verdad un ?agente provocador?, lo que convertía a su accionar en ilícito.

 

La Cámara Nacional de Casación Penal (Argentina) rechazó ambos planteamientos. Respecto a la designación del agente encubierto, señaló que la medida dispuesta encontraba sustento en los informes labrados por el personal policial interviniente, de manera que ella había cumplido con el recaudo de fundamentación que exige el ordenamiento procesal (...). (pág. 147) (...)

 

Caso COPPOLA

El caso COPPOLA:  de gran notoriedad en 1996, se produjeron peligrosos desatinos donde no se atendieron exigencias legales: En la investigación a cargo de la Justicia Federal de Dolores, (Argentina) el juez de la causa había designado como agentes encubiertos a tres policías que terminaron luego detenidos, por el delito de asociación ilícita. Esos policías, contando con el concurso de personas que declararon en el juzgado con la denominada ?reserva de identidad?, habían supuestamente desbaratado una banda de personas dedicadas al consumo y tráfico de estupefacientes, entre las que se contaba el conocido empresario Guillermo Cóppola. Otro de los imputados, de nombre Cozza, resultó también detenido. Las apelaciones de los imputados a la Cámara de la Capital, luego de que la Justicia Federal de la Provincia de

Buenos Aires declarara su incompetencia para seguir actuando, dieron lugar a este  importante pronunciamiento.

 

En el efecto, en el caso Cozza de la Cámara Federal de la Capital, Sala II, el Tribunal de Lazad hizo notar las graves irregularidades en que se había incurrido, tanto en lo relativo a la designación de los policías que actuaron como agentes encubiertos, como al forma en que estos cumplieron con su cometido.

 

Esas irregularidades consistieron básicamente en:

 

A.- Al momento de la designación de los agentes, el juez de la causa contaba sólo con información relativa a tareas de vigilancia que se estaban desarrollando sobre los imputados.

 

Esta información ?hizo notar la Cámara? no autorizaba a concluir que se estuviera ante una organización de suficiente entidad como para justificar la designación de un agente encubierto. Vale decir, el recaudo de que ?las finalidades de la investigación no pudieran lograrse de otro modo?, estuvo a juicio del tribunal notoriamente ausente.

 

B.- El carácter de personas conocidas y con ella, exposición pública de los investigados, dijo también la Cámara, tornaba suficiente la vigilancia que se venía practicando, sin necesidad de apelar al recurso extremo de la designación de un agente encubierto. El tribunal hizo notar que en ningún momento se había optado por recurrir a medidas de menor intrusión tales como seguimientos, u  obtención de fotografías o filmaciones.

 

C.- (pág.149) (...) También entendió la Cámara que la resolución que dispusiera la designación de los agentes encubiertos carecía de la debida fundamentación. Tratando un paralelismo con el requerimiento de fundar las órdenes de allanamiento, el tribunal entendió con buen criterio que  las facultades que la ley otorga a los agentes encubiertos para invadir domicilios e inmiscuirse en la intimidad de la personas, hacen que la resolución de la designación de un agente deba estar precedida de suficiente fundamentación.

 

D.- Por último, resultó también objetado  el escaso o inexistente control que el juez  de la causa tuvo respecto de la actuación de los agentes designados por él. Al parecer, ni éstos cumplieron con su obligación de mantener información al juez de los pasos y hallazgos que iban practicando, ni tampoco el magistrado se preocupó por indagar mayormente acerca de lo que sus comisionados hacían en su nombre.

 

En la obra de Andrés David Ramírez Jaramillo, que trata sobre ?El Agente Encubierto frente a los Derechos Fundamentales a la intimidad y a la no autoincriminación?, Universidad de Antioquia, p.34, señala que en Colombia se han dado pocos pronunciamientos de las Altas Cortes frente a la figura del agente encubierto, existiendo un solo pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, (Sala de Casación Penal, sentencia 13 febrero 2008, proceso 28888) mediante el cual no admitió una demanda de casación y consideró, entre otras cosas, que un informante que declaró en juicio contra el acusado nunca había actuado como agente encubierto en la etapa de investigación, señalando lo siguiente: ... ?En nuestro medio los agentes encubiertos son funcionarios de la policía judicial o particulares especialmente seleccionados que actúan dentro del marco legal vigente y a largo plazo como la misión específica de combatir delitos peligrosos o de difícil esclarecimiento, quienes manteniendo en secreto su identidad, entran en contacto con la escena delictiva en orden a obtener información para neutralizar acciones delictivas y llevar a cabo la persecución penal cuando otras técnicas de investigación han sido frustradas o no aseguran el éxito perseguido?. 

 

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile

 

Sobre Chile, en la misma obra, se cita la sentencia del 31 de octubre de 2001, de la Corte Suprema de Chile, rol No. 801-01, se dice: ... ?que el agente encubierto era una institución loable y útil en la lucha contra el crimen organizado y que no debía confundirse con la figura del ?agente inductor o provocador?, que no estaba permitida por la ley; entonces, en la medida en que el agente encubierto no indujera a la comisión de un delito no incurrirá en ninguna infracción de tipo penal desde el punto de vista general?.

 

En la sentencia del 2 de diciembre de 2003 de la Corte de Apelaciones de Arica, se dijo: ?que el agente encubierto en los hechos investigados sólo podía tener una participación de colaboración para identificar a los partícipes o recoger las pruebas que sirvieran de base en el proceso, pero que no podía llegar al extremo de incitar o instigar la comisión de un ilícito en términos tales que pasara a convertirse en el verdadero delincuente?.

 

Conclusión

 

La mayoría de la jurisprudencia antes citada, de distintos países, considera como un medio útil para enfrentar el cometimiento de delitos graves, la intervención del agente encubierto, sin que se lo haya cuestionado, ni sea contrario a los postulados del Estado de Derecho, por lo que dejamos expresamente sentado en el presente Ensayo, que es legal y permitido la operación encubierta y las actuaciones del ?agente encubierto?; ya que la normativa procesal constante en el COIP señala que la operación encubierta estará autorizada en forma fundamentada por el fiscal y dirigida por la unidad especializada de la Fiscalía, debiendo responder al principio de necesidad para la investigación, con limitaciones de tiempo y controles para un adecuado respeto a los derechos de las personas investigadas o procesadas.

 

El agente encubierto estará exento de responsabilidad penal y civil, por aquellos delitos en que deba incurrir o que no haya podido impedir, siempre que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación y guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma; ya que en caso contrario será sancionado de conformidad con las normas jurídicas pertinentes; porque no le estará permitido que impulse el cometimiento de delitos, que no sean de iniciativa propia de los investigados; pero en el caso de que se requiera de alguna diligencia, se deberá previamente obtener la autorización judicial, la que será solicitada por el fiscal al juzgador competente, por cualquier  medio, guardando la debida reserva.

Dr. Jorge M. Blum Carcelén

Juez de la Corte Nacional de Justicia

 

Artículo publicado en la R. Ensayos Penales Nº 10 de la Corte Nacional de Justicia