Dra. Mercedes Bohórquez de Sevilla
E L LIBRO IV DEL CÓDIGO CIVIL TITULADO «De las obligaciones en general y de los contratos», trata de las teorÃas de las obligaciones, del crédito civil y de los contratos de garantÃa.
Ramón Meza Barros define a la obligación como «un vÃnculo jurÃdico entre personas determinadas, en cuya virtud una se encuentra para con la otra en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa».
La Obligación
Ya que la obligación es un vÃnculo jurÃdico, supone necesariamente la existencia de dos partes o sujetos de la relación y el objeto de la misma; una de ellas es el acreedor o sujeto activo a quien se le adeuda la prestación; la otra parte es el deudor o sujeto pasivo, quien debe satisfacer la obligación.
La obligación tiene unas causas que le generan, llamadas por los tratadistas Fuentes de las Obligaciones. Entre ellas la más importante es el contrato, el cual crea las obligaciones personales o créditos.
Toda obligación nace para ser cumplida
Los efectos de las obligaciones, son consecuencias ocasionadas a los sujetos que intervienen en una relación jurÃdica. Por ser juicio, el vÃnculo es obligatorio y el deudor debe necesariamente cumplir la prestación a que se obligó. Sin embargo, la realidad nos enseña que, con frecuencia, las obligaciones no se cumplen y que la libertad humana puede entorpecer la normal realización de los resultados previstos por la relación jurÃdica que se contrajo. Por ello, el legislador doto de un conjunto de medios o recursos, para obtener el cumplimiento de la prestación de parte del deudor rebelde y conseguir asà la satisfacción de su crédito. Este conjunto de derechos del acreedor se denomina efectos de las obligaciones y el más importante es el llamado «derecho de prenda general de acreedores».
a) El derecho de prenda general de los acreedores
La naturaleza de los derechos legales del acreedor, para perseguir la ejecución de sus créditos, ha variado a través de la evolución de la ciencia jurÃdica. En el primitivo derecho romano, el acreedor tenÃa la facultad de cobrarse lo debido en la persona del deudor, e incluso podÃa disponer de su vida. Luego este derecho evolucionó y el acreedor pudo apoderarse de los bienes del deudor, para pagarse con el producto de la venta. En los tiempos modernos, predomina el axioma «quien se obliga, obliga sus bienes» y se considera que el deudor, al adquirir un crédito compromete integramente su patrimonio. En esta fórmula se basa el derecho de prenda general de los acreedores, consagrado en el Código Civil chileno y adoptado por el nuestro en el Art. 2391, el cual dispone, «Toda obligación personal da al acreedor el derecho de hacerla efectiva en todos los bienes raÃces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el Art. 1661».
En el Art. 2395 se establece el modo como se hacen efectivas las obligaciones en el patrimonio del deudor: «Los acreedores, con las excepciones indicadas en el Art. 1661, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta el valor de sus créditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza , para que con el producto se les satisfaga integramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue»:
El acreedor puede perseguir el pago de la prestación adeudada en todos los bienes del deudor, actuales o futuros, muebles o inmuebles, con excepción de los inembargables, en suma, sobre todo el patrimonio del deudor tal como se encuentra al momento de la ejecución.
El tratadista chileno Manuel Somarriva Undurraga, opina que el derecho de prenda general de los acreedores se fundamenta en el hecho de que, el patrimonio es una universalidad, diferente de los bienes que lo conforman, razón por la cual el deudor puede enajenar ciertos bienes o adquirir otros nuevos sin afectar el derecho de prenda general, ya que, en consecuencia, lo que responde por el cumplimiento de las prestaciones adeudadas es el patrimonio de una persona y no los bines que la integran, al iniciarse la relación jurÃdica.
b) Imperfecciones del derecho de prenda en general
Por lo expuesto, es evidente que este derecho es insuficiente y sólo brinda una garantÃa relativa; como dice Josserand «vale exactamente lo que vale el patrimonio del deudor», porque no impide que el deudor disponga de sus bienes o contraiga otras obligaciones y disminuya, de este modo, su patrimonio en virtud de malos negocios, enajenaciones fraudulentas o negligencia para ejercitar ciertos derechos.
El valor, como garantÃa para el acreedor, del derecho de prenda general depende, en última instancia, de la solvencia del deudor.
Es indudable que al acreedor le interesa mantener el patrimonio del deudor para hacer frente a las obligaciones que este último contrajo. En tal virtud la Ley otorga al acreedor un conjunto de recursos que tienden a mantener intacto el patrimonio del deudor, llamados derechos auxiliares del acreedor, tantos como la acción pauliana o revocatoria; pero su ejercicio, en ocasiones, resulta un medio tardÃo o cuesta mucho dinero y tiempo.
c) Las garantÃas remplazan tales imperfecciones
Para impedir la inefectividad de las obligaciones, causada por la insolvencia del deudor, surgió en el campo del derecho la idea de GARANTIA, mediante la cual se pretende asegurar el cumplimiento de las obligaciones y suplir las diferencias del derecho de prenda general.
En el sentido amplio del vocablo, «las garantÃas constituyen los diversos medios de que puede hacer uso el acreedor para ponerse a cubierto de la insolvencia del deudor», según las conceptúa Manuel de Somarriva U.
En términos generales y desde el punto de vista gramatical, hemos visto al tratar la definición idiomática, que la palabra garantÃa se confunde con la de fianza y caución. Sin embargo, en el lenguaje jurÃdico, garantÃa no es sinónimo de caución y fianza, porque cada vocablo tiene un significado más preciso.
Nuestro Código Civil no define las garantÃas, pero sà introduce el concepto de caución, en el Art. 31, como cualquier obligación que se contrae para seguridad de otra obligación propia o ajena» y agrega «son especiales de caución la fianza, la hipoteca y la prenda».
Son notables las diferencias que distinguen las tres acepciones: la garantÃa es el genero, ya que toda caución y fianza tienen el carácter de garantÃa; sin embargo, hay garantÃas que no son cauciones como, por ejemplo, el derecho legal de retención. En cambio, la fianza es una subespecie de garantÃa, es una caución conforme lo establece el Art. 31 del Código Civil.
En nuestro Derecho Público, la Ley de Licitaciones y Concurso de Ofertas, la Ley de ConsultorÃa y la Ley de Contratación Pública, regulan las garantÃas exigidas en la contratación pública, pero no las definen.
En conclusión
GarantÃa es el género, caución la especie y fianza una subespecie de la caución.
Las garantÃas en el derecho civil son muchas y muy variadas. Las más importantes son las cauciones, definidas en el Art. 31, cuyos ejemplos más caracterÃsticos son la fianza, la prenda y la hipoteca. Pero, el Código Civil establece muchas otras formas de garantÃas, entre las cuales se encuentran las siguientes:
1.- La solidaridad pasiva
Es una importantÃsima garantÃa y quizá la más eficaz de las garantÃas personales, porque permite al acreedor hacer efectivo el derecho de prenda general sobre cada uno de los patrimonios de los varios deudores solidarios, sin que a éstos les sea lÃcito oponer los beneficios de división y excusión.
2.- La cláusula penal
Es una garantÃa personal y no una simple evaluación de perjuicios, como a veces se confunde. En efecto, el Art. 1586 permite demandar judicialmente la indemnización de perjuicios y al mismo tiempo la pena.
La cláusula penal es la estipulación en virtud del cual el deudor o un tercero se obligan a pagar una pena, en caso de incumplimiento de la prestación principal. Si la pena contrae un tercero, el acreedor dispondrá del patrimonio de éste para hacerla efectiva. Si el propio deudor se sujeta a la pena el temor de incurrir en dicha pena obligará al deudor a ser muy acucioso en el cumplimiento de su obligación.
3.- La anticresis.-
Es una garantÃa en virtud de la cual se entrega al acreedor una cosa raÃz para que se pague con sus frutos. Es escaso el interés práctico que ofrece el estudio de esta garantÃa.
Si bien es un contrato real, ya que se perfecciona por la tradición del inmueble (Art. 2363. C.C.), la anticresis no es un derecho real (Art. 2364.C.C.) y sólo constituye un derecho personal; en consecuencia, el acreedor anticrésico únicamente puede perseguir el bien mientras estuviere en el patrimonio del deudor, pero no una vez que ha salido de él. Esta garantÃa tampoco otorga al acreedor el derecho de pagarse preferentemente su crédito.
4.- Las preferencias
Consisten en la facultad de la cual gozan ciertos acreedores, de pagarse sus créditos con antelación a todos los demás acreedores. Indudablemente constituyen una garantÃa, porque quien goza de los privilegios tiene mayor posibilidad de satisfacer su crédito, sobre todo cuando los bienes del deudor no abastecen para cancelar todas las deudas.
Igual que la anticresis, son garantÃas personales, ya que no otorgan al acreedor el derecho de persecución y no pasan contra terceros, porque sólo pueden alegarse mientras los bienes del deudor permanezcan en su patrimonio y no cuando pertenezcan a terceros.
5.- El derecho legal de retención
Meza Barros, lo define asÃ: «El derecho legal de retención puede definirse, como la facultad concedida por la ley al detentador de una cosa que debe entregar o restituir, para rehusar legÃtimamente la entrega o restitución y, conservar la cosa, mientras no se le satisface de un crédito que tiene relacionado con ella».
El Código Civil no contiene disposiciones generales sobre esta garantÃa, sino numerosos artÃculos señalan los casos concretos en que este derecho procede. Por esta razón, Meza Barros afirma que el derecho legal de retención requiere un texto expreso de la Ley, y esto lo deduce de varias disposiciones legales como lo establecido en en Art. 2318. «no se podrá retener una cosa del deudor, para seguridad de una deuda, sin su consentimiento; excepto los casos que las leyes expresamente designan». Además, según el autor éstas garantÃas constituyen privilegios «y éstos son de derecho escrito».
Más adelante, el tratadista consigna algunos casos particulares donde la Ley expresamente establece el derecho de retención:
a) Art.978. – El poseedor vencido, en el juicio reivindicatorio, podrá retener la cosa hasta que le paguen las expensas y mejoras;
b) Art.1793.– El vendedor podrá retener la cosa vendida a pesar de haber plazo, si la fortuna del comprador disminuye de tal forma, que provoque un peligro inminente de perder el precio;
c) Art.1910.– Para asegurar el pago del canon y de las indemnizaciones que se le adeuden, el arrendador podrá retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos propios con que el arrendatario la haya amoblado o provisto;
d) Art.2123.- El comodatario podrá retener la cosa prestada, mientras no se efectúen las indemnizaciones a que está obligado el comodante o mientras no se le caucione el pago;
e) Art.2327.– El acreedor prendario podrá retener la prenda si tuviere contra el mismo deudor otros créditos, ciertos y lÃquidos, contraÃdos después de la obligación garantizada y que se hayan hecho exigibles, antes del pago de la obligación anterior;
f) Art.2366.- Para el abono de mejoras, perjuicios y gastos, el acreedor anticrético goza del mismo derecho de retención establecido en beneficio del arrendador,
Por último, podemos afirmar que el Código Civil contiene muchas otras garantÃas como, por ejemplo, las arras, la promesa de hecho ajeno, la indivisibilidad del pago, el pacto de retroventa, la caución juratoria y otras que no ofrecen mayor interés en la práctica, pero que sà constituyen garantÃas civiles en el estricto sentido de la palabra.
d) Clasificación de las garantÃas en el derecho civil.
Las garantÃas, como una institución propia del Derecho Civil, se divide en: Legales y convencionales; reales y personales y directas e indirectas.
1. Las garantÃas legales
Son aquellas establecidas expresamente por la Ley, en determinados casos, como, por ejemplo, el saneamiento por evicción en los contratos de compra venta; la caución de conservación y restitución impuesta al usufructuario en el Art.807 del Código Civil; y las garantÃas que aseguran el contrato de la administración pública, establecidas en los Arts. 13, 14 y 17 de la Ley de Licitaciones y Concurso de Ofertas; 18, 19, y 21 de la Ley de ConsultorÃa; y, 72 al 77 de la ley de Contratación Pública.
Convencionales son las garantÃas establecidas en virtud de acuerdo a voluntario entre las partes, sin que sean obligadas a ello por alguna disposición de la Ley.
2. Las garantÃas personales
Son aquellas en las que otra persona se obliga al cumplimiento de la obligación, si el deudor principal no la cumple. Se fundamentan en la confianza que despierta el garante y no en determinados que éste posee; el acreedor cuenta con otro patrimonio para hacer efectiva su obligación.
TÃpica garantÃa de esta clase es la fianza, obligación accesoria en virtud de la cual una o más personas responden por una obligación ajena y se comprometen a cumplir si el deudor principal no la hace. El fiador es un deudor subsidiario, goza del beneficio de excusión para exigir al acreedor que persiga primero al principal deudor.
Se agrupan también entre las garantÃas personales, la solidaridad pasiva y la cláusula penal, entre las más importantes.
Las garantias reales se caracterizan porque afectan determinados bienes al cumplimiento de la obligación y son, por esta causa, más eficaces que las garantÃas personales. El acreedor puede perseguir el bien aunque hubiera salido del patrimonio del deudor o del garante y goza del privilegio de pagarse preferentemente con el producto generado por el bien afectado; de este modo, se elimina la inseguridad que persiste en la garantÃa personal frente a la insolvencia de los garantes. Las garantÃas reales más caracterÃsticas son la prenda y la hipoteca; también se incluyen, en esta clasificación, el derecho legal de retención y la anticresis, a pesar de que su importancia práctica y aplicación diaria son casi nulas.
La hipoteca se constituye sobre inmuebles que no dejan de permanecer en poder del deudor y la prenda recae sobre una cosa mueble que se entrega al acreedor. pero estas caracterÃsticas no son absolutas, porque existen hipotecas sobre muebles y prendas cuyo objeto continúa en poder del deudor.
3) En la garantÃa directa
El garante se constituye por un acto sin intermediarios y en la indirecta, surge un acto que originalmente le es extraño, como, por ejemplo, la fianza que se otorga por encargo de un tercero.