Error de Prohibición e Interculturalidad

Viernes, 12 de septiembre de 2014

Error de Prohibición e Interculturalidad

Reseña histórica, definición, marco legal y características

Autor: Dr. José García Falconí

 

Para entender sobre el error, es menester manifestar que la doctrina señala que Aristóteles con la fundamentación de su teoría de la imputación en: ?La medida del dominio sobre el hecho?, que significa que sólo es susceptible de valoración moral y por tanto digna de alabanza o de censura la acción que se realiza en condiciones tales, en las que también  se podría obrar de otra manera, esto se llama principio jurídico suprapositivo, que sirvió de criterio directivo para la estructura del error de prohibición, este es el antecedente inmediato sobre el error; más aún Tomás de Aquino, Santo de la Iglesia Católica, señala como uno de los principios: ?Haz el bien y evita el mal? esto es se establece la posibilidad de un error no culpable.

El tratadista en materia penal, Francisco Carrara reclamaba para el extranjero recién llegado al territorio de la ley que violó, a fin de podérsele aceptar como excusa su ignorancia, que el hecho cometido no fuera reprobado por la moral ni estuviese prohibido en la patria del extranjero.

El mismo autor manifiesta, que la ignorancia de la ley extrapenal debe tener una fundamentación diferente al error sobre ella y reclamaba para dichas situaciones la ausencia del dolo, por ser éste: ?La voluntad de realizar un acto que se sabe contrario a la ley (y cuando dicho conocimiento falta no puede aseverarse que existe el dolo)?.

En el mismo sentido se expresó Manzini, al manifestar que la culpabilidad desaparece, no porque el error tenga como objetivo una ley extrapenal, sino porque el hecho calificado como delito solo es completo en su elemento material, cuando está integro el elemento subjetivo.

El primero tratar este tema, fue Graf Zu Donnna, quien aclaró la diferencia entre error de hecho y no de hecho.

Al respecto hay que citar a Claus Roxin: ?Un Estado de derecho debe proteger al individuo no solo mediante el derecho penal, sino también del derecho penal?.

¿Qué es Error de Prohibición?

Como concepto de error de prohibición, podemos señalar que es aquel que  decide sobre la propia conciencia de la antijuridicidad que es elemento de la culpabilidad, o sea que en este caso, el agente actúa sin saber que su conducta está prohibida por el ordenamiento jurídico penal; he aquí que este punto de derecho debe ser aclarado por la jurisprudencia que dicte el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, teniendo en cuenta que la filosofía de la nueva justicia debe tener como base el que las personas se reconozcan y reconozcan en los demás la existencia de diferencias, y que no se puede tener prejuicios por ello; hay que tener en cuenta que vivimos en un proceso de cambio en el país, en todos los aspectos, especialmente en la justicia, y que la principal misión de las sentencias que dicten las juezas y jueces es que esta sea justa.

En el seminario organizado por AFEMPE sobre el error en la nueva dogmática jurídica, se dejó constancia, que hay que recordar el principio nullum poena sine culpa, lo cual implica entender a la intención subjetiva presente en el agente al momento de cometer el delito, si se plantea que la reprochabilidad se fundamenta en la libertad que tuvo el sujeto para llevar a cabo una acción típica y antijurídica, aclarando que se conceptúa a la libertad como la posibilidad real de elegir entre abstenerse o trasgredir los mandatos y prohibiciones que establece nuestro ordenamiento jurídico, en este caso de las normas contenidas en el Código Orgánico Integral Penal.

Características

La culpabilidad, concebida como reprochabilidad del hecho antijurídico logro de la teoría normativa de la culpabilidad, reclama como exigencia esencial para configurar el reproche, la posibilidad para el actor de comportarse de conformidad con el derecho, circunstancia que solo es posible cuando el autor es consciente de la injusticia de sus actos o ha podido serlo.

Condicionar el reproche de culpabilidad al hecho de que el sujeto esté en condiciones de conocer la antijuridicidad de su obrar, es la gran incógnita del Código Orgánico Integral Penal, si existe o no está figura jurídica, lo cual recalco debe establecer la jurisprudencia obligatoria que dicte el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en atención al Art. 185 inciso primero de la Constitución de la República.

 

Breve Comentario sobre el Error de Prohibición

Como dicen varios tratadistas: ?La concepción valorativa, normativa de la culpabilidad parte de la exigencia de que el imperativo de la norma sea sentido en la conciencia individual en el momento de la perpetración del hecho. La culpabilidad consiste en la contrariedad al deber del acto de la voluntad. Para que una voluntad pueda considerarse desobediente y en consecuencia culpable, es necesario que la norma sea conocida?, he aquí el eje central del error de prohibición, o sea: ?El conocimiento de la simplificación antijurídica de la acción realizada, es una exigencia que se deriva de la ley penal dinámicamente considerada. La norma penal es una norma de desaprobación de conductas y una norma de determinación. De ella se deduce el deber jurídico de actuar o no actuar de acuerdo con la ley. El que no conoce la prohibición no puede acomodar su conducta a ella. La ley sería absurda si pretendiera que se ajustase a sus dictados quien la ignora?, dice Rodríguez Devesa.

Recordemos que el proceso penal es una consecuencia del derecho constitucional aplicado, y como lo dice Winfried Hassemer: ?Adquiere sentido, tanto desde el punto de vista político-jurídico, como científico-penal, el hecho de que el proceso penal no solo sea caracterizado como la materialización del derecho penal sustancial, sino también como derecho constitucional aplicado; en todo caso y por la misma razón, como indicador de la confluencia de la cultura jurídica y la cultura política en el Estado moderno. En el derecho procesal penal y en su realización práctica, se encuentran las señales que permiten discernir, con mayor precisión, acera de cuál es el modo real de  actuación de un Estado frente a sus ciudadanos?.

La Asociación de Funcionarios y Empleados del Ministerio Público del Ecuador AFEMPE  (hoy Fiscalía General del Estado),  presidida por el distinguido compañero Dr. Fabián Salazar, PHD, realizó un seminario sobre el tema EL ERROR EN LA NUEVA DOGMÁTICA JURÍDICA, los días 18, 19 y 20 del presente mes de Agosto, en el que participé con la ponencia EL PRINCIPIO DE JUSTICIA INTERCULTURAL Y EL ERROR DE PROHIBICIÓN; mientras que el profesor Nodier Agudelo tratadista colombiano trató sobre el tema del error de prohibición en la legislación colombiana.

 

Base Constitucional del Principio de Interculturalidad

?Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.

La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución?.

Base Legal del Principio de Interculturalidad

El Código Orgánico de la Función Judicial, en los siguientes principios trata sobre este principio:

?Art. 24.- PRINCIPIO DE INTERCULTURALIDAD.- En toda actividad de la Función Judicial, las servidoras y servidores de justicia deberán considerar elementos de la diversidad cultural relacionados con las costumbres, prácticas, normas y procedimientos de las personas, grupos o colectividades que estén bajo su conocimiento. En estos casos la servidora y el servidor de justicia buscará el verdadero sentido de las normas aplicadas de conformidad a la cultura propia del participante.

Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible.

Art. 344.- PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA INTERCULTURAL.- La actuación y decisiones de los jueces y juezas, fiscales, defensores y otros servidores judiciales, policías y demás funcionarias y funcionarios públicos, observarán en los procesos los siguientes principios:

a) Diversidad.- Han de tener en cuenta el derecho propio, costumbres y prácticas ancestrales de las personas y pueblos indígenas, con el fin de garantizar el óptimo reconocimiento y realización plena de la diversidad cultural;

b) Igualdad.- La autoridad tomará las medidas necesarias para garantizar la comprensión de las normas, procedimientos, y consecuencias jurídicas de lo decidido en el proceso en el que intervengan personas y colectividades indígenas. Por lo tanto, dispondrán, entre otras medidas, la intervención procesal de traductores, peritos antropólogos y especialistas en derecho indígena.

c) Non bis in idem.- Lo actuado por las autoridades de la justicia indígena no podrá ser juzgado ni revisado por los jueces y juezas de la Función Judicial ni por autoridad administrativa alguna, en ningún estado de las causas puestas a su conocimiento, sin perjuicio del control constitucional;

d) Pro jurisdicción indígena.- En caso de duda entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, se preferirá esta última, de tal manera que se asegure su mayor autonomía y la menor intervención posible; y,

e) Interpretación intercultural.- En el caso de la comparecencia de personas o colectividades indígenas, al momento de su actuación y decisión judiciales, interpretarán interculturalmente los derechos controvertidos en el litigio. En consecuencia, se procurará tomar elementos culturales relacionados con las costumbres, prácticas ancestrales, normas, procedimientos del derecho propio de los pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indígenas, con el fin de aplicar los derechos establecidos en la Constitución y los instrumentos internacionales.

Art. 345.- DECLINACION DE COMPETENCIA.- Los jueces y juezas que conozcan de la existencia de un proceso sometido al conocimiento de las autoridades indígenas, declinarán su competencia, siempre que exista petición de la autoridad indígena en tal sentido. A tal efecto se abrirá un término probatorio de tres días en el que se demostrará sumariamente la pertinencia de tal invocación, bajo juramento de la autoridad indígena de ser tal. Aceptada la alegación la jueza o el juez ordenará el archivo de la causa y remitirá el proceso a la jurisdicción indígena.

Art. 346.- PROMOCION DE LA JUSTICIA INTERCULTURAL.- El Consejo de la Judicatura determinará los recursos humanos, económicos y de cualquier naturaleza que sean necesarios para establecer mecanismos eficientes de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.

Especialmente, capacitará a las servidoras y servidores de la Función Judicial que deban realizar actuaciones en el ámbito de su competencia en territorios donde existe predominio de personas indígenas, con la finalidad de que conozcan la cultura, el idioma y las costumbres, prácticas ancestrales, normas y procedimientos del derecho propio o consuetudinario de los pueblos indígenas.

El Consejo de la Judicatura no ejercerá ningún tipo de atribución, gobierno o administración respecto de la jurisdicción indígena?.

¿Qué es la Plurinacionalidad?

La sentencia dictada por la Corte Constitucional No. 113-14-SEP-CC de 30 de julio de 2014, dentro de la acción extraordinaria de protección 0731-10-EP, presentada por Víctor Manuel Olivo Pallo (caso La Cocha). Al respecto señala: ?Dentro de este escenario, conviene determinar cuál es el significado y alcance de cada una de estas características. Así la plurinacionalidad comporta un concepto de nación que reconoce el derecho de las personas a identificar su pertenencia, no solo con cierto ámbito geográfico, sino además con una cultura determinada. En este sentido, con el término plurinacionalidad se hace alusión a la convivencia de varias naciones culturales o pueblos étnicamente distintos dentro de una gran nación cívica?.

¿Qué es la Interculturalidad?

La sentencia antes mencionada, señala: ?Por otro lado, la interculturalidad más que una categoría relacionada con el Estado, está vinculada directamente con la sociedad, en la medida en que la interculturalidad no apunta al reconocimiento de grupos étnicos-culturales, sino a las relaciones y articulaciones entre estos pueblos heterogéneos y con otros grupos sociales y entidades que coexisten en la nación cívica. De esta forma, para que la plurinacionalidad se desarrolle positivamente necesita de la interculturalidad; así, estos conceptos guardan entre sí una relación de complementariedad en el sentido que uno completa o perfecciona al otro; mientras que por otro lado el principio de unidad del Estado o Estado unitario refiere a una nación dirigida por un gobierno central, con poderes plenos sobre el territorio nacional y con una democracia sustentada en la ciudadanía única; sin que aquello implique restricciones a los derechos colectivos de cada grupo étnico y al sentimiento de pertenencia de las personas a una comunidad étnico-cultural determinada. En tal virtud, las características de plurinacionalidad e interculturalidad no constituyen una antinomia al Estado unitario ni a la democracia.

Finalmente, vale anotar que las características de plurinacionalidad e interculturalidad no contradicen el concepto de Estado unitario, sino el concepto de Estado homogéneo; esto es, comportan el reconocimiento de una heterogeneidad cultural dentro de un determinado territorio y la aceptación de minorías históricamente discriminadas?.

De esta manera la Corte Constitucional clarifica los efectos del Art. 1 de la Constitucional de la República,  al reconocer al Estado ecuatoriano, como un Estado plurinacional, intercultural y unitario; dentro de una reflexión integral y articulada que armoniza y compatibiliza los dispositivos normativos del sistema jurídico constitucional local con el orden jurídico convencional e internacional de los derechos humanos.

Respecto a la interculturalidad, se dice que el autor está perfectamente integrado a la cultura de la sociedad en que vive, pero los Arts. 24 y 344 del Código Orgánico de la Función Judicial, señalan lo contrario, es por tal restringido a un campo limitado de personas.

 

Conclusiones

El error de prohibición ha sido el motivo de las más enconadas controversias en la doctrina moderna por ser el más importante y por llevar implícitos los problemas fundamentales del error, he aquí la importancia del seminario organizado por la AFEMPE.

Debo recalcar que en la doctrina hay casi un acuerdo unánime sobre la necesidad de dar relieve, como elemento del delito, al conocimiento de la antijuridicidad. Pero el problema se ha desplazado a la determinación del lugar sistemático que el conocimiento de la antijuridicidad debe ocupar dentro de la teoría del delito.

La ubicación del conocimiento del injusto, como elemento del dolo o como elemento independiente de la culpabilidad, va a incidir necesariamente en la naturaleza de dicho concepto, en las condiciones necesarias para que el error de prohibición tenga eficacia excusante, y en la consecuencia de la falta de dicho elemento.

El tratadista Enrique Bacigalupo, afirma que cada ordenamiento jurídico es libre para exigir como presupuesto de la reprochabilidad del autor, bien sea el conocimiento actual de la antijuridicidad (teoría del dolo), y solamente el potencial conocimiento de ella (teoría de la culpabilidad). Ello depende de los principios éticos sociales que sirvan o se tomen para sustentar la responsabilidad penal.

De tal manera, que dentro del ámbito doctrinario, la teoría del dolo y la teoría de la culpabilidad son las que más cerca están de una correcta solución a los problemas referentes al error de prohibición.

Para entender estos temas es fundamental estudiar el dolo que en nuestro caso se encuentra en el Art. 26 del Código Orgánico Integral Penal, que dice:

?Actúa con dolo la persona que tiene el designio de causar daño.

Responde por delito preterintencional la persona que realiza una acción u omisión de la cual se produce un resultado más grave que aquel que quiso causar, y será sancionado con dos tercios de la pena?.

Definición que no es muy clara para establecer si existe o no el error de prohibición, pues para que exista este error dentro de la teoría del dolo, conforme señala Hernando Londoño Berrío en su obra El error en la moderna teoría del delito: ?el conocimiento de la antijuridicidad es parte integrante del delito ubicado en el dolo. El dolo, para ella, comprende el conocimiento de las circunstancias del tipo y el conocimiento de la antijuridicidad del acto. Esta teoría se subdivide a la vez en estricta y limitada, teoría del dolo?.

Según Claus Roxin, el dolo es: ?El grado de conocimiento de la significación del acto, que el legislador presuponga como mínimo para incurrir en pena o, en su caso en la pena más alta?.

En resumen Claus Roxin afirma ?como no es posible un concepto de acción que imponga como consecuencia obligada el aceptar la teoría de la culpabilidad, tampoco existe una teoría del error que tenga en abstracto validez general y sea independiente de la materia regulada.

El contenido del dolo y por ende la forma como está regulado el error, solo es posible captarlo: partiendo de la peculiaridades de los correspondientes fenómenos vitales y del sentido y fin de la norma jurídica que los regula?.

Recalco que la doctrina consultada es casi unánime en reclamar como elemento necesario para configurar el reproche en que consiste la culpabilidad, el conocimiento del injusto y aquí es fundamental establecer la teoría del dolo en el Código Orgánico Integral Penal, para poder determinar la existencia o no del error de prohibición; esto es los partidarios de la teoría del dolo ubican en conocimiento del injusto como otro elemento del dolo, en cambio los partidarios de la doctrina de la culpabilidad le dan una posición sistemática independiente  del dolo y lo sitúan junto a la imputabilidad y a la exigibilidad de la conducta, como elemento de la culpabilidad concedida normativamente.

Respecto al principio de interculturalidad, debo señalar que el tratadista colombiano Alfonso Reyes Echeandía hace una crítica a la concepción extra legal de la antijuridicidad, principalmente a la teoría de las normas de cultura, construcción cuya vaguedad e imprecisión no permiten referir lo ilícito a conceptos decantados y perdurables, y porque está aceptada entre supuestos políticos que propician la injusticia y la arbitrariedad; lo cual no comparto, pues dicha opinión fue emitida hace más de cuarenta años.

Me permito citar a Muñoz Conde, quien señala que no se puede reprochar a un individuo la lesión de una norma que no lo motiva en lo absoluto, porque, por ejemplo: ?Es la expresión de una situación que le oprime o le priva de sus derechos fundamentales? y más concretamente cuando la sociedad está estructurada de modo poco democrático o cuando los bienes que se protegen por la norma penal son los intereses minoritarios de un grupo o clase dominante que no tiene valor fundamental para los restantes miembros de la comunidad?.

Muñoz Conde, agrega: ?La falta de una eficacia racional motivadora de la norma penal, priva al juicio de culpabilidad de toda base y fundamento?, especialmente en el estupro, adulterio y delitos políticos?.

En el Tomo Tercero del trabajo titulado Análisis Jurídico Teórico-Práctico del Código Orgánico Integral Penal, trataré sobre estos temas con mayor detalle.

 

Dr. José García Falconi

Docente, Facultad de Jurisprudencia,

Ciencias Políticas y Sociales,

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

Correo: josegarciafalconi@gmail.com

 

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