Deber objetivo de cuidado:

Análisis jurídico del Art. 146 del COIP

Autor: Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

La perseverancia y la frontalidad del reclamo del gremio
de los médicos fundamentalmente de Quito, Ambato y alguna otra localidad dieron
frutos y la estructura actual del Art. 146, CASI que deja blindados a los médicos, y se cubren justamente de una eventual cacería de brujas. Hay que tener
presente que el núcleo central de la responsabilidad profesional por
comportamiento culposo es la infracción al
deber objetivo de cuidado
. El tema no es nuevo y lo desarrolla el fundador
del concepto finalista de la acción penal el notable penalista alemán Hans
Welzel, y consta desarrollado por nosotros en la edición de nuestro MANUAL DE
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL cuya primera edición (de las cuatro que se ha
realizado hasta la presente) es de hace treinta años.

La infracción del deber objetivo de
cuidado
es un concepto normativo que debe ser construido caso a caso. La disposición del Art. 146
aprobado señala cuatro condiciones o requisitos que tienen que producirse para
concluir en que estamos frente a una violación
del
deber objetivo de cuidado. La
figura simple de este artículo tiene una pena de uno a tres años, cuando se
produce la muerte por una vulneración del deber
objetivo de cuidado,
en tanto que la figura agravada que tiene una pena de
tres a cinco años requiere que se produzca la muerte por violación del deber objetivo de cuidado, MAS LA
CONCURRENCIA de acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas. Esta es la manera
correcta como se debe leer e interpretar el artículo de nuestro comentario.

Responsabilidad
objetiva

Es correcta la disposición del n. 1 del Art. 146 aprobado
que PROSCRIBE la peligrosa teoría de la responsabilidad por el resultado objetivo
(responsabilidad penal objetiva). Antiguamente se pensó que el pilar de la
culpa lo conformaba el resultado y que consecuentemente ausente el dolo, el
resultado lesivo de un determinado bien jurídico a lo menos debía ser
sancionado como culposo. Esto no es cierto, y lo que dice el COIP es que no
basta la mera producción o causación de un resultado objetivo como es la
muerte.

Inobservancia a
la ley y demás normativas legales

En el n. 2 se aluden a las exigencias tradicionales de la
culpa como son las leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales de procedimiento,
la lex artis que son las reglas técnicas que se exigen en una profesión.

Infracción y
deber objetivo de cuidado: dos elementos fusionados

En el n. 3 se alude a que el resultado sea consecuencia
de la infracción del deber objetivo de
cuidado
y no de otras circunstancias
que incluye las ajenas o supervinientes, como podrían ser un accidente de
tránsito mientras el paciente intervenido es conducido en una ambulancia, o el
actuar temerario o imprudente del paciente que no tiene el cuidado debido en el
pos operatorio, casos en los que no tiene por qué responder el médico.

Análisis
privativo del caso

En el n. 4 se sienta el criterio ya expuesto de que la
determinación de la violación del deber
objetivo de cuidado
tiene que examinarse caso a caso tomando en cuenta la diligencia que es sinónimo de
actuar con el cuidado debido, el grado de formación profesional pues al que más
sabe más se le exige, las condiciones objetivas del caso pues ante una
emergencia o un estado de necesidad como cuando se trata de un paciente con politraumatismos severos u otro
caso similar, la situación amerita actuar ya y de inmediato. Aquí se trata de
intervenir para evitar un resultado mayor que es fácilmente previsible.

Secesión del dolo
y la culpa

Como decía un jurista clásico don Francesco Carrara, hay
que evitar la presencia de un derecho punitivo aberrante, destacando la
previsibilidad y la posibilidad de la previsión, definiendo a la infracción al deber objetivo de cuidado
como la «la voluntaria omisión de diligencia en calcular las consecuencias
posibles y previsibles del propio hecho» porque lo que está más allá de la
posibilidad de prever se tiene como «casus«.

Ya desde tiempos remotos se deslinda el dolo de la culpa
-aún como formas de la culpabilidad-, porque ésta supone la voluntaria
realización de un hecho, la no previsibilidad del resultado que se causa y la
omisión de la diligencia o del cuidado debido, no hay el elemento voluntario de
querer la realización del hecho (decimos del tipo) que se exige en el dolo.

Hoy es tarea más compleja la delimitación más o menos
precisa de la estructura de la culpa. Han aumentado los riesgos imantes a la
convivencia social de nuestros días y no puede haber una restricción total de
actividades necesarias, aumenta también la exigencia social del deber objetivo
de cuidado, los factores de prevención y seguridad que deben emplearse y que a
no dudarlo deberán mejorar conforme se incremente el riesgo. Los conceptos de
la negligencia e imprudencia que aparecen como pilares en la estructura de la
culpa, también sufren el impacto de los tiempos que nos tocan vivir y tendrán
en el futuro un enfoque valorativamente distinto.

Se considera conveniente definir a la culpa en referencia
al deber de diligencia llamándose a los delitos culposos, delitos imprudentes. Cuando se destaca la ignorancia, inobservancia
de reglamentos, imprudencia, abandono, descuido, se alude de una o de otra
manera a la negligencia sin que en nuestro criterio sea la negligencia característica
de las conductas omisivas, y se reserve la imprudencia para aquellos tipos que
se cumplen mediante una actividad.

Puede admitirse que la imprudencia es sinónimo de
«falta de prudencia» y la negligencia de «descuido u
omisión», o el no poner esmero en la ejecución de algo. Resulta sí
incuestionable que frente al deber
objetivo de cuidado
cualquier conducta que lo infrinja constituye una
omisión, porque lo que recibe la calificación de negligente es la actitud en el
momento del hacer o no hacer cuando se la compara con la norma de cuidado. He
aquí una diferencia sustancial en la estructura de los tipos dolosos con los
culposos, porque en los primeros la norma que prohíbe o que ordena es diferente
para cada tipo de delito («no matar«,
«no hurtar«, «no injuriar«), en tanto que en los
tipos culposos la norma es única y se la consagra como el «deber de cuidado» que conmina a
todos a conducirse en el tráfico diario (la vida de relación diaria) con
diligencia y esmero, empleando la precaución que evite el peligro o el daño a
determinados bienes jurídicos.

En abono de residenciar a la culpa como parte de la
acción típica, debe considerarse que de esa manera se reputarán como atípicas
aquellas acciones que causan un resultado lesivo o de daño en que el agente ha
obrado con la debida prudencia y cautela, como cuando se trata del médico que
opera con la finalidad de curar y se produce la muerte. En el caso mencionado
del médico, en nuestro criterio si se cumple tal finalidad empleando el deber objetivo de cuidado,
indiscutiblemente no hay acción típica culposa jurídica sino simplemente una
acción atípica.

La violación del
deber de cuidado

Hoy se estima y compartimos tal criterio, que el
fundamento de la culpa reside en la violación
de un deber objetivo de cuidado
y es entonces una acción contraria al deber
de diligencia que se extrae del contexto del ordenamiento jurídico. Hay que
agregar en estas breves reflexiones que en los delitos culposos tiene gran
importancia el estudio y aplicación de la Teoría
de la Imputación Objetiva
desarrollada por notables juristas alemanes como
son los profesores Gunther Jakobs y Claus Roxin, hoy materia de gran debate, por los límites del riesgo socialmente permitido, en que hay
que tomar en consideración aspectos como el principio
de confianza
en la actuación de terceros, la teoría de los roles de manera que si hay la actuación dentro del
rol que le es propio a un ciudadano o ciudadana funciona la prohibición de regreso, siendo la conducta neutra y sin lugar a
que se pueda imputar objetivamente el
resultado.
Se debe tomar en cuenta además, la actuación de la víctima a propio riesgo en que el resultado se
produce por una actuación temeraria o imprudente de la propia víctima. Esto
puede ocurrir después de una intervención quirúrgica en que el paciente no
sigue las prescripciones que dispone el médico interviniente o tratante.

Se le da la denominación de culpa consciente a la culpa
con previsión,
y de culpa inconsciente a la culpa sin previsión, llamándolas también culpa con o sin representación.
Hay que destacar la previsibilidad objetiva de la lesión o de peligro de lesión
para concluir en el desvalor de la acción constituida por la inobservancia de
la dirección final requerida para evitar
el resultado típico
, de una actividad que puede reportar alguna utilidad
social, algún provecho o no tener transcendencia.

La culpa es
consciente
cuando el autor ha previsto la
posible producción del resultado -que no quiere que se produzca-, y actúa confiando temerariamente en que el
resultado no se producirá. Se viola el deber
objetivo de cuidado
por la falta de la prudencia y cuidado necesarios
frente a un resultado (peligro o lesión) lesivo de bienes jurídicos que el
agente previó. Se mide esta especie de culpa con el criterio de la
previsibilidad objetiva.

La culpa es
inconsciente
cuando el sujeto por
no emplear la diligencia y prudencia necesarias y que está en condiciones de
emplear, desatendiendo el deber objetivo
de cuidad
o no prevé la producción de un resultado lesivo de bienes
jurídicos. Se trata de la falta de
previsión (o de representación) de lo que es normalmente previsible
.

En el primer supuesto (culpa consciente) previo pero
confió en su capacidad, en el segundo caso (culpa inconsciente) dejó de prever
siendo previsible, esto es pudo prever pero por descuido no lo hizo.

Agregamos a lo dicho que el Art. 511 del COIP es muy
exigente en el tema del contenido de los peritajes, en los fundamentos
científicos de los mismos, así como en la calidad y especialidad de los
peritos. Allí se señala que para los casos de mala práctica profesional el
fiscal o la fiscal debe solicitar una terna de profesionales con la
especialidad correspondiente. Eso está en el COIP aprobado por lo cual
insistimos en que la situación del médico ecuatoriano frente a eventuales
reclamos de supuesta mala práctica profesional cuenta con la protección legal
suficiente.

Conclusiones

1.-
La Constitución de Montecristi señala en el Art. 11 el sumun de los principios emblemáticos de un Estado constitucional de
derechos y justicia, de los que citamos los que siguen: ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni
de las garantías constitucionales
(n.4), el contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a
través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado
generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento
y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter
regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de
los derechos
(n. 8). El más alto
deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución
(n. 9).

2.-
La Constitución del 2008, expresa en el Art. 195 que la fiscalía ejercerá la acción pública con sujeción a los
principios de oportunidad y de mínima intervención penal.

Esto
se hace presente en el CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL que en el Libro Segundo, en el Art. 412
consagra el llamado principio de
oportunidad
que hace efectivo el cumplimiento de los principios constitucionales de oportunidad
y de mínima intervención penal, concediéndole a la fiscalía la
facultad de abstenerse de iniciar la
investigación penal o desistir de la ya iniciada
cuando se trata de delitos sancionados
con penas privativas de la libertad de hasta cinco años. La propuesta es que el
sistema penal se quede reservado para los casos y delitos más graves y no para
los de poca monta, entre los que se deben considerar los comportamientos
culposos.

3.-
El Libro Primero del COIP aprobado y publicado en el RO S. 180 del 10 de
febrero del 2014, en su Art. 3, hace expreso señalamiento sobre la legitimidad
– agregamos la constitucionalidad- del ejercicio del poder punitivo por parte
del Estado, consignando: «Principio
de mínima intervención.-
La intervención penal está legitimada siempre y
cuando sea estrictamente necesaria para la protección de las personas;
constituye el último recurso, cuando no son suficientes los mecanismos
extrapenales».

Agregamos
como breve comentario que aun en el evento de asistirle el derecho al reclamo a
un paciente, que asegure que fue objeto de una mala asistencia médica u
hospitalaria, el sistema penal permite los acuerdos
reparatorios
y la conciliación (Art.
662 y 663 del COIP), es decir hay más de
un mecanismo alternativo que permita satisfacer un reclamo.

4.-
La Constitución de Montecristi (2008) trajo como una de las novedades y en la
línea del constitucionalismo más avanzado, al punto que se afirma que la
nuestra es una de las mejores constituciones a nivel mundial (Miguel Carbonell),
la llamada responsabilidad profesional.
El constituyente ecuatoriano en el Art. 54 de la Constitución le dio carta de
ciudadanía a la responsabilidad en general del profesional (médico, abogado,
ingeniero, arquitecto, economista, etc.), en el segundo párrafo de la
disposición citada, sin que haya expresa referencia a la responsabilidad civil
y penal, a la que si se refiere el primer párrafo. Dice la Constitución: «Art. 54.- Las personas o entidades que presten
servicios públicos o que produzcan o comercialicen bienes de consumo, serán
responsables civil y penalmente por la deficiente prestación del servicio,
por la calidad defectuosa del producto, o cuando sus condiciones no estén de
acuerdo con la publicidad efectuada o con la descripción que incorpore.

Las personas serán responsables
por la mala práctica en el ejercicio de su profesión, arte u oficio, en
especial aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las
personas». (El subrayado es de nuestra autoría)

5.-
No es cierto que la responsabilidad por una
mala práctica profesional surgió con la Constitución de la Revolución
Ciudadana, pues en Ecuador se ha procesado penalmente a más de un profesional,
principalmente médico, por la acusación de un ejercicio abusivo de la profesión
que se traduce en un acto de mala
práctica médica
.

La
situación de la llamada mala práctica
médica
ha llegado inclusive a conocimiento de la Comisión Interamericana de
DD.HH. que consideró procedente el reclamo en contra del Ecuador, el mismo que
se sustanciara en procedimiento contencioso y fuera resuelto por la Corte
Interamericana de DD.HH. en el caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador.
Sentencia de 22 de noviembre de 2007.
Otra importante jurisprudencia se da en el caso Suárez Peralta vs. Ecuador. Sentencia de 23 de mayo de 2013,
que sugerimos revisar por los datos consignados up supra.

La doctrina penal enseña que la culpa tiene dos niveles: la llamada culpa con representación denominada
también culpa consciente o de primer grado en que sujeto se presenta
el resultado como probable o posible, y asume temerariamente el riesgo en la confianza de que el resultado lesivo
no se va a producir, y lamentablemente se llega a producir. La llamada culpa inconsciente, sin representación o de segundo
grado
, tiene lugar cuando el sujeto deja de prever lo que es normalmente
previsible, en muchas ocasiones por descuido, desatención, etc.

6.- El COIP desarrolla el concepto
de culpa a partir de la infracción del deber objetivo de cuidado en el Art. 27
expresando: ?Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado,
que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta
conducta es punible cuando se encuentra tipificada como infracción en este
código?.

El deber
objetivo de cuidado
es un concepto doctrinario de vieja data que se refiere
a la culpa, a lo que sumamos el desarrollo moderno de la teoría de la imputación
objetiva
(Gunther Jakobs, Claus Roxin). Recordemos que el Art. 28 de la Ley
Orgánica de la Función Judicial expresa que juez para resolver debe acudir a la
ley, al derecho, a la doctrina y a la jurisprudencia. De manera que el arsenal
doctrinario con que cuenta el juez de garantías penales para resolver es
formidable.

Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

Profesor titular de
Derecho Procesal Penal en la Universidad Católica de Guayaquil