Deber objetivo de cuidado: Análisis jurídico del Art. 146 del COIP

Lunes, 24 de febrero de 2014

Deber objetivo de cuidado:

Análisis jurídico del Art. 146 del COIP

 

Autor: Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

 

La perseverancia y la frontalidad del reclamo del gremio de los médicos fundamentalmente de Quito, Ambato y alguna otra localidad dieron frutos y la estructura actual del Art. 146, CASI que deja blindados a los médicos, y se cubren justamente de una eventual cacería de brujas. Hay que tener presente que el núcleo central de la responsabilidad profesional por comportamiento culposo es la infracción al deber objetivo de cuidado. El tema no es nuevo y lo desarrolla el fundador del concepto finalista de la acción penal el notable penalista alemán Hans Welzel, y consta desarrollado por nosotros en la edición de nuestro MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL cuya primera edición (de las cuatro que se ha realizado hasta la presente) es de hace treinta años.

La infracción del deber objetivo de cuidado es un concepto normativo que debe ser construido caso a caso. La disposición del Art. 146 aprobado señala cuatro condiciones o requisitos que tienen que producirse para concluir en que estamos frente a una violación del deber objetivo de cuidado. La figura simple de este artículo tiene una pena de uno a tres años, cuando se produce la muerte por una vulneración del deber objetivo de cuidado, en tanto que la figura agravada que tiene una pena de tres a cinco años requiere que se produzca la muerte por violación del deber objetivo de cuidado, MAS LA CONCURRENCIA de  acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas. Esta es la manera correcta como se debe leer e interpretar el artículo de nuestro comentario.

 

Responsabilidad objetiva

Es correcta la disposición del n. 1 del Art. 146 aprobado que PROSCRIBE la peligrosa teoría de la responsabilidad por el resultado objetivo (responsabilidad penal objetiva). Antiguamente se pensó que el pilar de la culpa lo conformaba el resultado y que consecuentemente ausente el dolo, el resultado lesivo de un determinado bien jurídico a lo menos debía ser sancionado como culposo. Esto no es cierto, y lo que dice el COIP es que no basta la mera producción o causación de un resultado objetivo como es la muerte.

Inobservancia a la ley y demás normativas legales

En el n. 2 se aluden a las exigencias tradicionales de la culpa como son las leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales de procedimiento, la lex artis que son las reglas técnicas que se exigen en una profesión.

Infracción y deber objetivo de cuidado: dos elementos fusionados

En el n. 3 se alude a que el resultado sea consecuencia de la infracción del deber objetivo de cuidado y  no de otras circunstancias que incluye las ajenas o supervinientes, como podrían ser un accidente de tránsito mientras el paciente intervenido es conducido en una ambulancia, o el actuar temerario o imprudente del paciente que no tiene el cuidado debido en el pos operatorio, casos en los que no tiene por qué responder el médico.

Análisis privativo del caso

En el n. 4 se sienta el criterio ya expuesto de que la determinación de la violación del deber objetivo de cuidado tiene que examinarse caso a caso tomando en cuenta la diligencia que es sinónimo de actuar con el cuidado debido, el grado de formación profesional pues al que más sabe más se le exige, las condiciones objetivas del caso pues ante una emergencia o un estado de necesidad como cuando se trata de un  paciente con politraumatismos severos u otro caso similar, la situación amerita actuar ya y de inmediato. Aquí se trata de intervenir para evitar un resultado mayor que es fácilmente previsible.

Secesión del dolo y la culpa

Como decía un jurista clásico don Francesco Carrara, hay que evitar la presencia de un derecho punitivo aberrante, destacando la previsibilidad y la posibilidad de la previsión, definiendo a la infracción al deber objetivo de cuidado como la "la voluntaria omisión de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho" porque lo que está más allá de la posibilidad de prever se tiene como "casus".

Ya desde tiempos remotos se deslinda el dolo de la culpa -aún como formas de la culpabilidad-, porque ésta supone la voluntaria realización de un hecho, la no previsibilidad del resultado que se causa y la omisión de la diligencia o del cuidado debido, no hay el elemento voluntario de querer la realización del hecho (decimos del tipo) que se exige en el dolo.

Hoy es tarea más compleja la delimitación más o menos precisa de la estructura de la culpa. Han aumentado los riesgos imantes a la convivencia social de nuestros días y no puede haber una restricción total de actividades necesarias, aumenta también la exigencia social del deber objetivo de cuidado, los factores de prevención y seguridad que deben emplearse y que a no dudarlo deberán mejorar conforme se incremente el riesgo. Los conceptos de la negligencia e imprudencia que aparecen como pilares en la estructura de la culpa, también sufren el impacto de los tiempos que nos tocan vivir y tendrán en el futuro un enfoque valorativamente distinto.

Se considera conveniente definir a la culpa en referencia al deber de diligencia llamándose a los delitos culposos, delitos imprudentes. Cuando se destaca la ignorancia, inobservancia de reglamentos, imprudencia, abandono, descuido, se alude de una o de otra manera a la negligencia sin que en nuestro criterio sea la negligencia característica de las conductas omisivas, y se reserve la imprudencia para aquellos tipos que se cumplen mediante una actividad.

Puede admitirse que la imprudencia es sinónimo de "falta de prudencia" y la negligencia de "descuido u omisión", o el no poner esmero en la ejecución de algo. Resulta sí incuestionable que frente al deber objetivo de cuidado cualquier conducta que lo infrinja constituye una omisión, porque lo que recibe la calificación de negligente es la actitud en el momento del hacer o no hacer cuando se la compara con la norma de cuidado. He aquí una diferencia sustancial en la estructura de los tipos dolosos con los culposos, porque en los primeros la norma que prohíbe o que ordena es diferente para cada tipo de delito ("no matar", "no hurtar", "no injuriar"), en tanto que en los tipos culposos la norma es única y se la consagra como el "deber de cuidado" que conmina a todos a conducirse en el tráfico diario (la vida de relación diaria) con diligencia y esmero, empleando la precaución que evite el peligro o el daño a determinados bienes jurídicos.

En abono de residenciar a la culpa como parte de la acción típica, debe considerarse que de esa manera se reputarán como atípicas aquellas acciones que causan un resultado lesivo o de daño en que el agente ha obrado con la debida prudencia y cautela, como cuando se trata del médico que opera con la finalidad de curar y se produce la muerte. En el caso mencionado del médico, en nuestro criterio si se cumple tal finalidad empleando el deber objetivo de cuidado, indiscutiblemente no hay acción típica culposa jurídica sino simplemente una acción atípica.

La violación del deber de cuidado

Hoy se estima y compartimos tal criterio, que el fundamento de la culpa reside en la violación de un deber objetivo de cuidado y es entonces una acción contraria al deber de diligencia que se extrae del contexto del ordenamiento jurídico. Hay que agregar en estas breves reflexiones que en los delitos culposos tiene gran importancia el estudio y aplicación de la Teoría de la Imputación Objetiva desarrollada por notables juristas alemanes como son los profesores Gunther Jakobs y Claus Roxin, hoy materia de gran debate, por los límites del riesgo socialmente permitido, en que hay que tomar en consideración aspectos como el principio de confianza en la actuación de terceros, la teoría de los roles de manera que si hay la actuación dentro del rol que le es propio a un ciudadano o ciudadana funciona la prohibición de regreso, siendo la conducta neutra y sin lugar a que se pueda imputar objetivamente el resultado. Se debe tomar en cuenta además, la actuación de la víctima a propio riesgo en que el resultado se produce por una actuación temeraria o imprudente de la propia víctima. Esto puede ocurrir después de una intervención quirúrgica en que el paciente no sigue las prescripciones que dispone el médico interviniente o tratante.

Se le da la denominación de culpa consciente a la culpa con previsión, y de culpa inconsciente a la culpa sin previsión, llamándolas también culpa con o sin representación. Hay que destacar la previsibilidad objetiva de la lesión o de peligro de lesión para concluir en el desvalor de la acción constituida por la inobservancia de la dirección final requerida para evitar el resultado típico, de una actividad que puede reportar alguna utilidad social, algún provecho o no tener transcendencia.

La culpa es consciente cuando el autor ha previsto la posible producción del resultado -que no quiere que se produzca-, y actúa confiando temerariamente en que el resultado no se producirá. Se viola el deber objetivo de cuidado por la falta de la prudencia y cuidado necesarios frente a un resultado (peligro o lesión) lesivo de bienes jurídicos que el agente previó. Se mide esta especie de culpa con el criterio de la previsibilidad objetiva.

La culpa es inconsciente cuando el sujeto por no emplear la diligencia y prudencia necesarias y que está en condiciones de emplear, desatendiendo el deber objetivo de cuidado no prevé la producción de un resultado lesivo de bienes jurídicos. Se trata de la falta de previsión (o de representación) de lo que es normalmente previsible.

En el primer supuesto (culpa consciente) previo pero confió en su capacidad, en el segundo caso (culpa inconsciente) dejó de prever siendo previsible, esto es pudo prever pero por descuido no lo hizo.

Agregamos a lo dicho que el Art. 511 del COIP es muy exigente en el tema del contenido de los peritajes, en los fundamentos científicos de los mismos, así como en la calidad y especialidad de los peritos. Allí se señala que para los casos de mala práctica profesional el fiscal o la fiscal debe solicitar una terna de profesionales con la especialidad correspondiente. Eso está en el COIP aprobado por lo cual insistimos en que la situación del médico ecuatoriano frente a eventuales reclamos de supuesta mala práctica profesional cuenta con la protección legal suficiente.

Conclusiones

1.- La Constitución de Montecristi señala en el Art. 11 el sumun de los principios emblemáticos de un Estado constitucional de derechos y justicia, de los que citamos los que siguen: ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales (n.4), el contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos (n. 8). El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución (n. 9).

2.- La Constitución del 2008, expresa en el Art. 195 que la fiscalía  ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y de mínima intervención penal.

Esto se hace presente en el CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL  que en el Libro Segundo, en el Art. 412 consagra el llamado principio de oportunidad que hace efectivo el cumplimiento de los principios constitucionales de oportunidad y de mínima intervención penal, concediéndole a la fiscalía la facultad de abstenerse de iniciar la investigación penal o desistir de la ya iniciada  cuando se trata de delitos sancionados con penas privativas de la libertad de hasta cinco años. La propuesta es que el sistema penal se quede reservado para los casos y delitos más graves y no para los de poca monta, entre los que se deben considerar los comportamientos culposos.

3.- El Libro Primero del COIP aprobado y publicado en el RO S. 180 del 10 de febrero del 2014, en su Art. 3, hace expreso señalamiento sobre la legitimidad - agregamos la constitucionalidad- del ejercicio del poder punitivo por parte del Estado, consignando: "Principio de mínima intervención.- La intervención penal está legitimada siempre y cuando sea estrictamente necesaria para la protección de las personas; constituye el último recurso, cuando no son suficientes los mecanismos extrapenales".

Agregamos como breve comentario que aun en el evento de asistirle el derecho al reclamo a un paciente, que asegure que fue objeto de una mala asistencia médica u hospitalaria, el sistema penal permite los acuerdos reparatorios y la conciliación  (Art. 662 y 663  del COIP), es decir hay más de un mecanismo alternativo que permita satisfacer un reclamo.

4.- La Constitución de Montecristi (2008) trajo como una de las novedades y en la línea del constitucionalismo más avanzado, al punto que se afirma que la nuestra es una de las mejores constituciones a nivel mundial (Miguel Carbonell), la llamada responsabilidad profesional. El constituyente ecuatoriano en el Art. 54 de la Constitución le dio carta de ciudadanía a la responsabilidad en general del profesional (médico, abogado, ingeniero, arquitecto, economista, etc.), en el segundo párrafo de la disposición citada, sin que haya expresa referencia a la responsabilidad civil y penal, a la que si se refiere el primer párrafo. Dice la Constitución:  "Art. 54.- Las personas o entidades que presten servicios públicos o que produzcan o comercialicen bienes de consumo, serán responsables civil y penalmente por la deficiente prestación del servicio, por la calidad defectuosa del producto, o cuando sus condiciones no estén de acuerdo con la publicidad efectuada o con la descripción que incorpore.

 

Las personas serán responsables por la mala práctica en el ejercicio de su profesión, arte u oficio, en especial aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas". (El subrayado es de nuestra autoría)

 

5.- No es cierto que la responsabilidad por una  mala práctica profesional surgió con la Constitución de la Revolución Ciudadana, pues en Ecuador se ha procesado penalmente a más de un profesional, principalmente médico, por la acusación de un ejercicio abusivo de la profesión que se traduce en un acto de mala práctica médica. 

La situación de la llamada mala práctica médica ha llegado inclusive a conocimiento de la Comisión Interamericana de DD.HH. que consideró procedente el reclamo en contra del Ecuador, el mismo que se sustanciara en procedimiento contencioso y fuera resuelto por la Corte Interamericana de DD.HH. en el caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Otra importante jurisprudencia se da en el caso Suárez Peralta  vs. Ecuador. Sentencia de 23 de mayo de 2013, que sugerimos revisar por los datos consignados up supra.

 

La doctrina penal enseña que la culpa tiene dos niveles: la llamada culpa con representación denominada también culpa consciente o de primer grado en que sujeto se presenta el resultado como probable o posible, y asume temerariamente el riesgo en la confianza de que el resultado lesivo no se va a producir, y lamentablemente se llega a producir. La llamada culpa inconsciente, sin representación o de segundo grado, tiene lugar cuando el sujeto deja de prever lo que es normalmente previsible, en muchas ocasiones por descuido, desatención, etc.

 

6.- El COIP desarrolla el concepto de culpa a partir de la infracción del deber objetivo de cuidado en el Art. 27 expresando: ?Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta conducta es punible cuando se encuentra tipificada como infracción en este código?.

El deber objetivo de cuidado es un concepto doctrinario de vieja data que se refiere a la culpa, a lo que sumamos el desarrollo moderno de la teoría de la imputación objetiva (Gunther Jakobs, Claus Roxin). Recordemos que el Art. 28 de la Ley Orgánica de la Función Judicial expresa que juez para resolver debe acudir a la ley, al derecho, a la doctrina y a la jurisprudencia. De manera que el arsenal doctrinario con que cuenta el juez de garantías penales para resolver es formidable.

Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

Profesor titular de Derecho Procesal Penal en la Universidad Católica de Guayaquil

 

 

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