El matrimonio igualitario

Sábado, 24 de agosto de 2013

 

 

EL MATRIMONIO IGUALITARIO

ANÁLISIS JURÍDICO

 

Institución del ?matrimonio igualitario?: su origen en los Países Bajos

 

Existen dos grandes tipos de respuesta afirmativa a la reivindicación de reconocimiento del derecho a contraer matrimonio por parte de las parejas del mismo sexo: abrirles la puerta del matrimonio o crear una nueva institución. En este último supuesto, lo más frecuente es que su destinatario sean las parejas estables independientemente de que sean del mismo o de distinto sexo. En cuanto a la ampliación de la institución matrimonial a las parejas del mismo sexo, se trata por el momento de una opción claramente minoritaria. Y dentro de ésta, a su vez, es importante distinguir según el impulso inicial haya sido legislativo o judicial. 

En los países donde el impulso inicial ha sido judicial, el debate, como era de esperar, se ha planteado en términos constitucionales y, más en particular, de alcance de los derechos fundamentales. Primero, si la tradicional exigencia de diversidad de sexos para el matrimonio es discriminatoria; segundo, si la decisión legislativa de ampliar el matrimonio a las parejas del mismo sexo sería constitucionalmente legítima, especialmente desde el punto de vista del derecho fundamental al matrimonio reconocido en muchos textos constitucionales y en varios tratados internacionales

El primer país que permitió el matrimonio entre personas del mismo sexo fue los Países Bajos. Mediante la Ley de 21 de diciembre de 2000, se modificó el Código Civil holandés para hacerle decir que el matrimonio puede ser contraído por dos personas de distinto o del mismo sexo. No hubo una reforma de la regulación legal de matrimonio, sino únicamente una apertura de la institución existente a personas del mismo sexo. Esto implica que el régimen jurídico del matrimonio había de seguir siendo unitario; es decir, los derechos y deberes de los cónyuges son los mismos independientemente de que sean de distinto sexo o del mismo. La única excepción a ello ?significativa, por lo demás? es que la adopción sigue reservada exclusivamente a parejas de distinto sexo. La ley holandesa, en fin, recoge una norma de derecho internacional privado: para poder acogerse a la nueva posibilidad de matrimonio entre personas del mismo sexo, es preciso que al menos uno de los contrayentes sea nacional holandés o residente en los Países Bajos. 

Bélgica siguió el mismo camino algo después, mediante la Ley de 30 de enero de 2003. Se trata de una ley muy similar a la holandesa. Sólo hay dos diferencias dignas de mención. Una tiene que ver con la adopción: aunque en un primer momento también la ley belga excluía a las parejas del mismo sexo de la adopción, una reforma ulterior ha permitido esta posibilidad. La otra diferencia es que el punto de conexión previsto por la ley belga para que personas del mismo sexo puedan casarse es menos riguroso que el de la ley holandesa, pues basta que uno de los contrayentes haya vivido en el país durante los últimos tres meses. Obsérvese que se dice que haya vivido, no que tenga su residencia en el país. Esto parece indicar que no es necesaria una determinada situación legal, sino que basta una situación de hecho. 

 

La concepción  de los países norteamericanos

Siempre en orden cronológico, viene después el caso de Canadá. Allí la iniciativa, en un primer momento, no provino del legislador, sino de los jueces. En el año 2003 algunos tribunales provinciales comenzaron a estimar que la exigencia tradicional de diversidad de sexos para contraer matrimonio era discriminatoria y, por consiguiente, inconstitucional. Para evitar la confusión a que podían dar lugar soluciones divergentes de unas provincias a otras, el Gobierno federal solicitó un dictamen sobre la cuestión al Tribunal Supremo federal, que en Canadá tiene también atribuciones consultivas. Su dictamen de 9 de diciembre de 2004 afirmó que una eventual reforma legal que admitiese el matrimonio entre personas del mismo sexo no sería contraria a la Charter of Rights, si bien debería garantizar el derecho a la objeción de conciencia de los funcionarios públicos llamados a participar en la celebración del matrimonio.

Es interesante que el Tribunal Supremo canadiense evitó pronunciarse sobre la constitucionalidad de la exigencia tradicional de diversidad de sexos, que era lo que había originado el debate; es decir, se limitó a abrir la puerta al matrimonio entre personas del mismo sexo, sin afirmar que fuese constitucionalmente necesario. Como consecuencia de ello, se aprobó la Ley federal de 20 de julio de 2005, que introdujo el matrimonio entre personas del mismo sexo, con los mismos derechos y deberes que tienen las de distinto sexo.

En los Estados Unidos la cuestión es particularmente compleja, porque el matrimonio es competencia estatal, no federal. En los últimos años, diversos tribunales estatales han declarado que la exigencia tradicional de la diversidad de sexos es contraria al principio de igualdad ante la ley consagrado por su correspondiente constitución estatal. Una primera reacción fue la aprobación de leyes y reformas constitucionales en varios Estados, por las que se prohíbe cualquier forma de reconocimiento al matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en otro Estado. Ello fue, además, indirectamente respaldado por el legislador federal: la Defense of Marriage Act de 1996 establece que ningún Estado está obligado a reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo.

No obstante, la tendencia a considerar discriminatoria la exigencia tradicional de diversidad de sexos continúa y llega a su apogeo cuando el Tribunal Supremo de Massachussets se pronuncia en este sentido, con la sentencia Goodrige v. Department of Public Health de 18 de noviembre de 2003. Así, en virtud del principio stare decisis, todo un ordenamiento estatal ha abierto la puerta al matrimonio entre personas del mismo sexo. 

Fenómenos judiciales y legislativos a raíz del matrimonio entre personas del mismo sexo

 A partir de este momento, se produce una pluralidad de fenómenos:

A) Ha habido algunos intentos, normalmente fallidos, de aprobar leyes estatales admitiendo las uniones entre personas del mismo sexo. El caso más famoso ha sido el de California donde, tras varios pronunciamientos de tribunales estatales inferiores declarando inconstitucional la exigencia tradicional de la diversidad de sexos, en 2005 se adoptó una ley que permitía el matrimonio entre personas del mismo sexo; pero, tras tomarse algún tiempo para sopesar su decisión, el gobernador Arnold Schwarzenegger interpuso su veto y la ley no llegó a entrar en vigor.

B) Ha habido también intentos de obtener la suspensión por los tribunales federales de las medidas legislativas tendentes a ampliar la institución matrimonial a las parejas del mismo sexo. Hasta ahora, sin embargo, la judicatura federal ha mantenido una actitud de inhibición. A ello hay que añadir que los defensores del matrimonio tradicional se han movilizado para tratar de cortar de raíz cualquier posible alteración del mismo. Con este propósito se han presentado dos proyectos de enmienda de la Constitución federal que, de aprobarse, establecerían expresamente que el matrimonio sólo puede contraerse entre personas de distinto sexo. Algo similar, al parecer, se ha intentado también en Australia. Pero estos federal marriage amendments, como suelen ser llamados, tienen pocas probabilidades de llegar a ser aprobados.

 C) En el plano de la jurisprudencia estatal, la divergencia de puntos de vista se ahonda en la medida en que nuevos tribunales supremos estatales son llamados a pronunciarse sobre la cuestión. El Tribunal Supremo de New York ha rechazado, mediante la sentencia Hernández v. Robles de 6 de julio de 2006, que la definición legal del matrimonio como unión entre hombre y mujer sea discriminatoria; y en parecido sentido se ha manifestado el Tribunal Supremo de Washington, en su sentencia Anderson v. Kings County de26 de julio de 2006. Pero muy poco tiempo después el Tribunal Supremo de New Jersey, con la sentencia Lewis v. Harris de 25 de octubre de 2006, ha mantenido la posición opuesta, si bien en términos algo más suaves que los del Tribunal Supremo de Massachussets: considera que es inconstitucional negar a las parejas estables del mismo sexo los derechos que la ley otorga al matrimonio civil, pero añade que no es constitucionalmente exigible el reconocimiento oficial de esas parejas como matrimonio; es decir, en una concesión simbólica a la tradición, permite que la ley les dé una denominación distinta a la de ?matrimonio?.

El último país ?salvo España? que hasta ahora ha admitido el matrimonio entre personas del mismo sexo es Sudáfrica. También allí el impulso inicial fue judicial, no legislativo. Mediante la sentencia Fourie v. Minister of Home Affairs de 30 de noviembre de 2004, el máximo órgano judicial en materia civil declaró que la definición que da el common law del matrimonio debe entenderse como inclusiva también de las uniones entre personas del mismo sexo. Obsérvese que se trata de un supuesto de interpretación conforme a la constitución: lo que se dice es que la norma sólo puede reputarse conforme a la prohibición constitucional de discriminación si se admite que incluye a las uniones entre personas del mismo sexo. Es cierto, con todo, que esta operación interpretativa se vio facilitada por el hecho de que la norma no era legal, sino consuetudinaria; y, al tratarse de una doctrina de common law, el tribunal podía actualizarla. La mencionada sentencia ha sido después plenamente confirmada por la sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de diciembre de 2005. Sin embargo, el Tribunal Constitucional sudafricano dispuso que la inconstitucionalidad de la tradicional exigencia de diversidad de sexos no tuviera efectos inmediatos y, así, en aras a la seguridad jurídica, dio un plazo de doce meses al Parlamento para adaptar el ordenamiento sudafricano a la nueva situación. Ello ha sido cumplido con la aprobación de la nueva Civil Union Act de 2006. 

Para cerrar este panorama del matrimonio entre personas del mismo sexo, hay que señalar que, enfrentado a idéntica cuestión que el Tribunal Constitucional de Sudáfrica, el Tribunal Constitucional de Costa Rica ha llegado a la solución opuesta. Su sentencia de 23 de mayo de 2006 afirma que la exigencia legal de diversidad de sexos para el matrimonio no vulnera el principio de igualdad ante la ley, ni tampoco el principio de autonomía de la voluntad, expresamente reconocido en el texto constitucional de ese país.

 

Creación de un régimen jurídico similar al matrimonio

En bastantes países se ha buscado una solución menos drástica que, a la vez que diese satisfacción a la reivindicación de reconocimiento oficial de las parejas estables homosexuales, no modificara el sentido tradicional de la institución matrimonial y, por ello mismo, resultase menos divisiva de la opinión pública. Este compromiso ha consistido en regular las uniones estables, incluidas las de personas del mismo sexo, y atribuirles un régimen jurídico parcialmente similar al del matrimonio, pero con algunas diferencias con respecto a éste y ?lo que es importante en el plano simbólico? sin darles el nombre de ?matrimonio?.

El país pionero en esta vía fue Francia. Y lo fue antes incluso de que se aprobaran las primeras leyes de reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo, como fueron la holandesa y la belga. Mediante la Ley de 15 de noviembre de 1999 se reformó el Código Civil francés, para introducir la institución llamada pacte civil de solidarité, popularmente conocido como ?PACS?. La característica más destacada del PACS es que vale tanto para parejas del mismo sexo, como para parejas de distinto sexo; es decir, incluso las personas que podrían contraer matrimonio en sentido propio tienen acceso, si así lo prefieren, al régimen jurídico de esa otra unión estable. Pero entre personas del mismo sexo sólo cabe el PACS. Esto no significa, sin embargo, que para la ley resulte indiferente la auténtica naturaleza de la relación subyacente; o, dicho de otro modo, el PACS exige ?vida en común? y ?ayuda mutua y material? entre los compañeros. No es una simple comunidad de intereses, sino que exige verdadera vida de pareja. Este es un extremo sobre el que insistió la decisión del Consejo Constitucional de 9 de noviembre de 1999, que declaró constitucionalmente legítima la mencionada reforma legislativa. Que el PACS presuponga una verdadera vida de pareja es relevante en la medida en que excluye ciertas situaciones socialmente típicas de personas que viven juntas. Piénsese, por ejemplo, en hermanos. De aquí, precisamente, que la ley francesa prevea impedimentos para el PACS, bastante parecidos a los que rigen para el matrimonio. Dado que se trata de una institución distinta del matrimonio, la ley hace una definición específica de los derechos y deberes, tanto de naturaleza personal como económica, de las parejas ligadas mediante esta unión estable. Si bien en algunos extremos este régimen jurídico se asemeja al del matrimonio, no es en absoluto idéntico; y ello no sólo en la siempre controvertida cuestión de la posibilidad de adopción, sino también en otros aspectos menos llamativos. Por ejemplo, a diferencia del matrimonio, la ley francesa permite la disolución inmediata del PACS por el mero disenso de las partes.

 

Este tipo de solución de compromiso, consistente en dar reconocimiento oficial a las parejas estables de personas del mismo sexo, ha sido luego seguido por no pocos países, sobre todo europeos. Los casos más destacados, por su innegable capacidad de influencia, son Alemania con la Eingetragene  Lebenspartnerschaftsgesetz de 1 de agosto de 2001, luego parcialmente revisada el 12 de octubre de 2004, y el Reino Unido con la Civil Partnerships Act de 25 de noviembre de 2004.

 

Aceptación o ?sustitución? del matrimonio entre personas del mismo sexo

Llegados a este punto, puede ser útil, a modo de recapitulación de cuanto se ha expuesto, hacer algunas observaciones de derecho comparado. Hay que constatar, de entrada, que existen dos grandes tipos de respuesta afirmativa a la reivindicación de reconocimiento por parte de las parejas del mismo sexo: abrirles la puerta del matrimonio, o crear una nueva institución. En este último supuesto, lo más frecuente es que su destinatario sean las parejas estables independientemente de que sean del mismo o de distinto sexo. Esta vía supone, sin duda, un compromiso entre muy diferentes argumentos morales y sensibilidades sociales, y busca que la fractura en la opinión pública sea lo menos profunda posible. Además, hay que destacar que, en la medida en que normalmente se refiere tanto a parejas del mismo sexo como de distinto sexo, la nueva institución es neutral desde el punto de vista de la orientación sexual. Tal vez pudiera verse aquí una ruptura de la unidad del régimen jurídico del matrimonio y una incipiente diversificación de los estatutos matrimoniales: mientras que el matrimonio tradicional quedaría reservado, incluida la palabra misma, para las parejas de distinto sexo que optasen por él, la unión estable oficialmente reconocida sería algo así como una modalidad matrimonial nueva, más flexible y con denominación diferente. Esto no sería algo tan novedoso en una perspectiva histórica, ya que una pluralidad de regímenes jurídicos matrimoniales ha existido en algunos períodos del pasado. Así, por ejemplo, en el derecho romano o en el derecho canónico pretridentino. Ni que decir tiene que esta solución no satisface plenamente a quienes reivindican la absoluta igualdad de trato para las parejas del mismo sexo.

En cuanto a la ampliación de la institución matrimonial a las parejas del mismo sexo, se trata por el momento una opción claramente minoritaria. Y dentro de ésta, a su vez, es importante distinguir según el impulso inicial haya sido legislativo o judicial. Cuando la iniciativa se ha llevado a cabo directamente en el Parlamento, como ocurrió en los Países Bajos o en Bélgica, el debate se ha planteado principalmente en términos de oportunidad de política y, en alguna medida, también de técnica legislativa. Una clara manifestación del planteamiento de la cuestión en términos de oportunidad política es que, aun manteniendo el carácter unitario del régimen jurídico del matrimonio, se excluyó a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de adoptar. Dicho de otro modo, aunque la posición axiológica de fondo del legislador es claramente favorable a la asimilación al matrimonio tradicional, queda atemperada en materia de adopción por innegables consideraciones pragmáticas: mientras que la asimilación por sí sola no desata grandes pasiones en la opinión pública, tal vez no pueda decirse lo mismo de la adopción. Y una manifestación de planteamiento de la cuestión en términos de técnica legislativa, por su parte, se encuentra en la atención que tanto el legislador holandés como el legislador belga prestaron al aspecto de derecho internacional privado. Es muy posible que los matrimonios entre personas del mismo sexo tengan dificultades para ser reconocidos fuera del país donde son celebrados, habida cuenta de que la mayor parte de los ordenamientos jurídicos no admite esta clase de uniones. Más aún, junto con la exogamia y la monogamia, la heterosexualidad ha venido siendo uno de los elementos básicos del orden público en materia matrimonial, al menos en Occidente. La decisión de los legisladores holandés y belga de no permitir la celebración del matrimonio del mismo sexo a cualesquiera personas cobra, así, pleno sentido. No se trata, sin embargo, de restricciones particularmente severas, sobre todo en el caso belga: es sabido que, en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos contemporáneos, la capacidad y los requisitos sustantivos del matrimonio se suelen regir por la ley personal; y la ley belga se conforma, en materia de matrimonio entre personas del mismo sexo, con que uno de los contrayentes haya vivido en el país durante los últimos tres meses. Ni siquiera la ley holandesa, menos permisiva, se ajusta plenamente al criterio de la ley personal ya que, junto a la nacionalidad holandesa de uno de los contrayentes, admite también la residencia de uno de ellos.

 

Debate judicial en torno a matrimonio igualitario

En fin, en los países donde el impulso inicial ha sido judicial, el debate, como era de esperar, se ha planteado en términos constitucionales y, más en particular, de alcance de los derechos fundamentales. Aquí cabe distinguir dos problemas, hasta cierto punto de signo opuesto: primero, si la tradicional exigencia de diversidad de sexos para el matrimonio es discriminatoria; segundo, si la decisión legislativa de ampliar el matrimonio a las parejas del mismo sexo sería constitucionalmente legítima, especialmente desde el punto de vista del derecho fundamental al matrimonio reconocido en muchos textos constitucionales y en varios tratados internacionales. Ni que decir tiene que el verdadero impulso judicial ha tenido lugar allí donde se ha declarado discriminatoria la mencionada exigencia de diversidad de sexos. Esto sólo ha ocurrido, en rigor, en Massachussets y en Sudáfrica; y, con matizaciones, también en New Jersey. Al declararse inconstitucional la exigencia de diversidad de sexos, el matrimonio entre personas del mismo sexo no sólo debe considerarse como un imperativo constitucional sino que, en principio, ha de quedar asimilado al mismo régimen jurídico que el matrimonio tradicional. De lo contrario, no tendría mucho sentido una declaración de inconstitucionalidad basada en el argumento de la discriminación. La precaución del Tribunal Constitucional sudafricano de dar un plazo al Parlamento para adaptar la legislación matrimonial parece responder, así, más a consideraciones de seguridad jurídica ?y, por consiguiente, de técnica legislativa? que a consideraciones de oportunidad política. 

 

Aún en el terreno del debate judicial, el caso canadiense es distinto: es verdad que allí fueron algunos tribunales provinciales los que, al declarar que la exigencia de diversidad de sexos era discriminatoria, pusieron en marcha el proceso de reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo; pero la llamada al Tribunal Supremo federal para que se pronunciase sobre la cuestión en vía consultiva alteró los términos del debate constitucional. Como se vio más arriba, el Tribunal Supremo federal se limitó a declarar que una ley que introdujera el matrimonio del mismo sexo no sería inconstitucional, evitando pronunciarse sobre si la tradicional exigencia de diversidad de sexos era constitucionalmente legítima; es decir, afirmó que el matrimonio entre personas del mismo sexo es constitucionalmente posible, no que sea constitucionalmente necesario. Este último problema ha quedado irresuelto en Canadá. Pero ha sido afrontado en Costa Rica, donde el Tribunal Constitucional ha concluido que la exigencia de diversidad de sexos no es discriminatoria. 

 

Todo ello pone claramente de manifiesto que, en el mundo de la democracia liberal, hoy por hoy dista de existir un consenso mínimo sobre la respuesta constitucional que debe darse al matrimonio entre personas del mismo sexo. 

 

Luis María Díez-Picazo

Facultad de Derecho

Universidad de Castilla-La Mancha

REVISTA PARA ELWWW. INDRET.COM

 

 

 

 

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