EL CONTRATO DE COMPAÑÍA MERCANTIL

Autor: Dr. Roberto Salgado Valdez

Contrato de Compañía Mercantil.- Las Compañías Comerciales aparecen como una excepción al
principio general de que todas las Sociedades son Civiles, pero no es así:

Existen
Sociedades Civiles y Compañías Mercantiles.
No se trata de una excepción.

Bien
cabe citar el artículo 1963 del Código Civil, que dice: ?La sociedad puede ser civil o comercial?.

?Son sociedades
comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de
comercio
. Las otras son sociedades civiles?.

Por
lo tanto podemos decir que son Sociedades o Compañía Comerciales o
Mercantiles aquellas que se forman para uno de los objetos contemplados como
actos de comercio en los 16 numerales del artículo 3 del Código de Comercio
y todos los demás objetos señalados también
por otras leyes como actos especiales de comercio.

Según
Carlos C. Malagarriga:

?Así, más bien que decir que las
Sociedades son Comerciales por su objeto o por su forma hay que afirmar que lo
son por dedicarse a la realización de actos de comercio, de modo habitual y
como el medio o uno de los medios de conseguir las finalidades que sus
integrantes se propusieron y que lo son también cuando, aún no siendo ese el
caso, adoptaron algunos de los tipos de Sociedad que la Ley Comercial
declara sujetos a ella, sin distinción basada en los actos que la Sociedad vaya a realizar,
realice o haya realizado?. (Ob. citada,
Tratado Elemental de Derecho Comercial, Tomo I, página 185).

Características
del contrato de Compañía Mercantil.-
Este contrato tiene las siguientes características:

a)
Bilateral: Impone obligaciones a todos los socios que
intervienen en la Compañía, es decir que las partes contratantes se obligan
recíprocamente. Algunos opinan que, más bien, es acto ?plurilateral? que genera
obligaciones de los socios con la Sociedad.

b)
Conmutativo: Las prestaciones de cada parte se consideran
de un valor equivalente al de las prestaciones de otra u otras partes; pero más
que ello, algunos estiman que es la Compañía la que se obliga con los socios,
aparte de ellos entre sí, en que cada uno de ellos se obligan a ?dar?
(aportaciones) bienes o dinero a la Compañía, e inclusive ?industria? en la En
Nombre Colectivo.

c)
Aleatorio: Las partes contratan con la contingencia
incierta de obtener una ganancia o pérdida.

d)
Oneroso: Reporta utilidad futura -cuando la hay- a todas las partes intervinientes, más que
gravándose cada uno en beneficio de los otros.

e)
Solemne: El contrato no se perfecciona por el solo
consentimiento sino que necesariamente debe celebrarse por escritura pública,
aprobada solo en los casos de Sociedades en Nombre Colectivo o En Comandita
Simple por autoridad judicial, e inscrita, en todos los casos de Compañías
Mercantiles, en el Registro Mercantil.


f) Principal:
Subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención.

g)
De tracto sucesivo:
La
situación jurídica futura es duradera en el tiempo (plazo).

h)
Intituitu personae o intuitu pecuniae: El conocimiento y confianza de los otros
socios en las Compañías personalistas determina su constitución; en las
capitalistas, el capital o los aportes son los determinantes de la
constitución.

Clases de Compañías Mercantiles

La
primera gran distinción es la que existe entre las Sociedades de personas y
las Sociedades de capital
. En las
primeras, más importante es la calidad de los socios que el capital aportado;
en cambio, en las segundas la consideración de la persona no importa tanto, sino
la del capital.

En
las Sociedades de personas, los socios tienen una responsabilidad solidaria e
ilimitada frente a terceros como en las En Nombre Colectivo; en cambio en las
Sociedades de capital, como las Anónimas, los socios responden solamente con el
capital aportado
.

a)
Sociedades
de personas (Intuitu personae)

La En Nombre Colectivo y la En Comandita Simple y
las Sociedades de Responsabilidad Limitada.

b)
Sociedades
de capital (Intuitu pecuniae o intuitu rei)

La Sociedad Anónima, la Sociedad de Economía Mixta (en
discusión) y la En
Comandita por Acciones.

Contrato de
Compañía Mercantil (Según la Ley de Compañías).-

Según el artículo 1 (originado en el artículo 261 del Código de Comercio
de 1906, codificado con el número 262 en 1960; el actual texto consta en el
artículo 1 de la primera Ley de Compañías de 1964, y con igual número fue
codificado el 6 de marzo de 1968, e igualmente consta en la Codificación de 6
de abril de 1971 y en la de 28 de julio de 1977, y en la de 20 de octubre de
1999 y permanece igual hasta nuestros días):

?Contrato de compañía es aquel por el
cual dos o más personas unen sus capitales o industrias para emprender en
operaciones mercantiles y participar de sus utilidades?.

Se supone que eventualmente puede suceder que también se
deba compartir las pérdidas, particular que lo hemos señalado anteriormente.

El Código de Comercio de 1906, al respecto expresaba:

?La
compañía de comercio es un contrato en que dos o más personas unen, bajo
ciertos pactos, sus capitales o industria para emprender en operaciones
mercantiles y participar de sus utilidades?.

Vale decir que ?capitales o industrias? constituyen uno
de los elementos esenciales del contrato de Sociedad o Compañía. Recordemos que esos aportes corresponden en
materia civil a ?el poner algo en común?,
como lo señala el inciso primero del artículo 1957 del Código Civil, al tratar
sobre el contrato de Sociedad Civil.

Sin embargo, cabe detenerse a pensar con respecto a esta
definición, la posibilidad de que pueda aportarse ?industrias? a la
constitución de una Compañía Mercantil.

La ?industria? como materia de aportación se encuentra
prevista para las Sociedades Civiles en los artículos 1990 y 1987, inciso
segundo, del Código Civil. Pero
tratándose de las Compañías Comerciales, aparte de que la definición constante
en el artículo 1 y en el artículo 43 de la Ley de Compañías, no existe ninguna
otra referencia clara al respecto, sin embargo nosotros, creemos, que, por
ejemplo, tratándose de la Compañía Mercantil En Nombre Colectivo, bien podría
un socio, de acuerdo al artículo 43 de la Ley de Compañías, entregar o prometer
entregar su ?industria? como aporte a la Sociedad (Por ser solidariamente
responsable). Lo mismo ocurriría tratándose del socio comanditado
(solidariamente responsable) de acuerdo al artículo 62 de la misma Ley, ya que
no podía hacerlo el comanditario (anónimo, mero suministrador de fondos). No creemos, en cambio, que tal posibilidad
existe en las Compañías En Comandita por Acciones ya que de acuerdo al artículo
307 de la Ley de Compañías, en lo no previsto en la correspondiente Sección, en
cuanto a la Compañía se refiere, ésta se debe regir por las reglas relativas a
la Compañía Anónima, en la que no es posible el aporte de ?industria?. Tampoco, de acuerdo a lo señalado en los
artículos 310 y 311 de la misma Ley, creemos que sea posible este tipo de
aportación en las Compañías de Economía Mixta ya que las posibilidades de que
las entidades del sector público aporten una concesión de prestación de un
servicio público consiste más en un aporte de un intangible que un aporte de
industria. Lo mismo ocurre con respecto
a las de Responsabilidad Limitada.

Finalmente con respecto a esta definición del artículo 1
de la Ley de Compañías, debemos recordar también que estableciendo la propia
Ley de Compañías que el de Compañía es un contrato, el mismo debe contar con
los requisitos generales esenciales de validez y con los particulares
,
habiendo señalado con respecto a estos últimos que el artículo 1460 del Código
Civil señala que son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales o no surte efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente y que tratándose
del de Compañía constituyen tales, los aportes sociales.

Actos de la Compañía Mercantil que
deben celebrarse por escritura pública

Hemos dicho que el contrato de Sociedad Mercantil es un
contrato solemne, cuya solemnidad consiste en que debe celebrarse por
instrumento público y auténtico (ya que se lo celebra no solo a título de
prueba (Ad-probationem) sino fundamentalmente a título de solemnidad
(Ad-solemnitatem), de conformidad con lo establecido en el artículo 164 del
Código de Procedimiento Civil. Más
específicamente, este contrato debe realizarse por escritura pública, conforme
lo determina explícitamente la Ley
de Compañías.

El artículo 164 del Código de Procedimiento Civil
establece que instrumento público o auténtico es el autorizado con las
solemnidades legales por el competente empleado. Si fuere otorgado ante Notario e incorporado
en un protocolo o registro público, se llamará escritura pública. Esta escritura pública deberá contener todos
los requisitos establecidos en la correspondiente Ley Notarial.

Pues bien, si para constituir una Compañía Mercantil se
requiere de escritura pública resulta obvio que todos los actos societarios
posteriores también deben otorgarse por escritura pública.

Es por eso que el establecimiento de sucursales, el
aumento o disminución de capital, la prórroga del contrato social, la
transformación, fusión, cambio de nombre, cambio de domicilio, convalidación,
reactivación de la Compañía
en proceso de liquidación y disolución anticipada, así como todos los convenios
y resoluciones que alteren las cláusulas que deben registrarse y publicarse,
que reduzcan la duración de la
Compañía, o excluyan a alguno de sus miembros, se sujetarán a
las solemnidades establecidas por la ley para la fundación de la Compañía según su
especie; por tanto, el requisito de escritura pública es necesario. (Artículo 33 de la Ley de Compañías).

De conformidad con lo establecido en la Doctrina 103 de la ley de
Compañías, la escritura pública que contenga alguno de los actos determinados
en el artículo 33 de la Ley
de Compañías, que los hemos señalado anteriormente, debe ser otorgado por el o
los representantes legales de la Compañía.
Demás está decir -señala la Doctrina- que la misma escritura pública bien podría
ser otorgada, a nombre de la
Compañía, por un apoderado suyo (apoderado del representante
legal) -?representante voluntario?- si es que dicho mandatario contare con las
facultades necesarias para ello y si su mandato se hubiere instrumentado de
conformidad con la ley.

Continúa la
Doctrina:

?Lo
antedicho no impide que además de la intervención del representante o
representantes legales de la compañía también se produzca en la misma escritura
pública la intervención de terceros, por razones especiales y por sus propios
derechos o por los derechos que de otro represente?
.

Casos
en que se requiere aprobación por parte de la Superintendencia de Compañías,
Valores y Seguros.-
De acuerdo a la Disposición General Cuarta
de la Ley de Compañías agregada por el
artículo 144 de la Ley Orgánica para el
Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y Bursátil, los siguientes actos societarios
requerirán resolución aprobatoria de la Superintendencia de Compañías, Valores
y Seguros de forma previa a su
inscripción en el Registro Mercantil:

a)
Constitución
sucesiva;

b)
Domiciliación
de Compañía extranjera;

c)
Cambio
de denominación;

d)
Cambio
de domicilio;

e)
Disminución
de capital social;

f)
Fusión;

g)
Escisión;

h)
Transformación;

i)
Disolución
y liquidación voluntaria anticipada;

j)
Reactivación;

k)
Convalidación

Parecería que el asunto quedó absolutamente claro
pero no ha sido así: El tercer inciso
del artículo 432 de la Ley de Compañías, cuyo texto total fue sustituido por el
artículo 132 de la misma Ley de 29 de abril del 2014 expresa que la Superintendencia de Compañías, Valores
y Seguros, adicionalmente debe aprobar, de
forma previa
los siguientes actos:

a) Todos
los actos societarios de las Compañías emisoras de valores que se inscriban en
el registro (catastro) del mercado de valores (Lo que implica que serán los
posteriores a la constitución ya que solo constituidas pueden ?emitir
valores?).

b) Todos
los actos societarios de las Compañías Holding que voluntariamente hubieren
conformado grupos empresariales (Lo que implica que la Holding, que nace antes
de conformar el grupo empresarial, no requiere de tal autorización previa).

c) Todos
los actos societarios de las Sociedades de Economía Mixta (Incluye su
constitución).

d) Todos
los actos societarios de las Compañías que bajo la forma jurídica de
Sociedades, constituya el Estado (Incluye su constitución).

e) Todos
los actos societarios de las sucursales de Compañías u otras empresas
extranjeras, organizadas como personas jurídicas.

f) Todos
los actos societarios de las bolsas de valores y las demás Sociedades reguladas
por la Ley de Mercado de Valores.

g) Los
contratos de asociaciones y consorcios que formen entre sí las Compañías o
empresas extranjeras.

h) Los
contratos de asociaciones y consorcios que formen las Compañías o empresas
extranjeras con Sociedades nacionales vigiladas por la entidad.

i) Los
contratos de asociaciones y consorcios que las Compañías nacionales formen entre
sí, y que ejerzan sus actividades en el Ecuador.

En consecuencia, excepcionalmente, en el caso de estas Compañías mercantiles, sus
actos societarios -que son los previstos
en el artículo 33 de la Ley de Compañías y su constitución- y a los que se refiere la Ley en cuanto a
Compañías y Empresas extranjeras y los contratos de asociación mencionados
requerirán autorización previa de la Superintendencia de Compañías, Valores y
Seguros antes de su inscripción en el Registro Mercantil. Por supuesto los contratos
de asociación no requieren tal inscripción.

En
general cabe señalar que la constitución y todos los actos societarios
previstos en el artículo 33, inciso primero, de la Ley de Compañías, antes de
las reformas introducidas por la Ley Orgánica
para el Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y Bursátil
de 29 de abril del 2014 debían ser aprobados por la Superintendencia de
Compañías en cuanto se referían a las Compañías sometidas a su control. En cuanto se refería a las otras Compañías la
autoridad correspondiente continúa siendo en todos los casos el Juez de lo
Civil.

En
estas circunstancias, desde el 20 de mayo del 2014, en que se publicó en el
Registro Oficial la referida Ley, solo los actos societarios señalados
anteriormente deben ser aprobados por la Superintendencia de Compañías, Valores
y Seguros en forma previa a su inscripción en el Registro Mercantil.

Artículo
publicado en el ?Tratado de Derecho
Empresarial y Societario? Tomo I