EL CONTRATO DE COMPAÑÍA MERCANTIL

Lunes, 11 de enero de 2016

EL CONTRATO DE COMPAÑÍA MERCANTIL

 

 

Autor: Dr. Roberto Salgado Valdez

 

 

Contrato de Compañía Mercantil.-  Las Compañías Comerciales aparecen como una excepción al principio general de que todas las Sociedades son Civiles, pero no es así: 

Existen Sociedades Civiles y Compañías Mercantiles.  No se trata de una excepción.

 

Bien cabe citar el artículo 1963 del Código Civil, que dice: ?La sociedad puede ser civil o comercial?.

 

?Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio.  Las otras son sociedades civiles?.

 

Por lo tanto podemos decir que son Sociedades o Compañía Comerciales o Mercantiles aquellas que se forman para uno de los objetos contemplados como actos de comercio en los 16 numerales del artículo 3 del Código de Comercio y todos los demás objetos señalados también por otras leyes como actos especiales de comercio.

 

Según Carlos C. Malagarriga:

 

?Así, más bien que decir que las Sociedades son Comerciales por su objeto o por su forma hay que afirmar que lo son por dedicarse a la realización de actos de comercio, de modo habitual y como el medio o uno de los medios de conseguir las finalidades que sus integrantes se propusieron y que lo son también cuando, aún no siendo ese el caso, adoptaron algunos de los tipos de Sociedad que la Ley Comercial declara sujetos a ella, sin distinción basada en los actos que la Sociedad vaya a realizar, realice o haya realizado?.  (Ob. citada, Tratado Elemental de Derecho Comercial, Tomo I, página 185).

 

Características del contrato de Compañía Mercantil.-   Este contrato tiene las siguientes características:

 

a)    Bilateral:   Impone obligaciones a todos los socios que intervienen en la Compañía, es decir que las partes contratantes se obligan recíprocamente. Algunos opinan que, más bien, es acto ?plurilateral? que genera obligaciones de los socios con la Sociedad.

 

b)   Conmutativo:   Las prestaciones de cada parte se consideran de un valor equivalente al de las prestaciones de otra u otras partes; pero más que ello, algunos estiman que es la Compañía la que se obliga con los socios, aparte de ellos entre sí, en que cada uno de ellos se obligan a ?dar? (aportaciones) bienes o dinero a la Compañía, e inclusive ?industria? en la En Nombre Colectivo.

 

c)    Aleatorio:    Las partes contratan con la contingencia incierta de obtener una ganancia o pérdida.

 

d)   Oneroso:   Reporta utilidad futura -cuando la hay-  a todas las partes intervinientes, más que gravándose cada uno en beneficio de los otros.

 

e)    Solemne:   El contrato no se perfecciona por el solo consentimiento sino que necesariamente debe celebrarse por escritura pública, aprobada solo en los casos de Sociedades en Nombre Colectivo o En Comandita Simple por autoridad judicial, e inscrita, en todos los casos de Compañías Mercantiles, en el Registro Mercantil. 

 

     f)   Principal:    Subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención.

 

     g)  De tracto sucesivo: La situación jurídica futura es duradera en el tiempo (plazo).

           

     h) Intituitu personae o intuitu pecuniae:   El conocimiento y confianza de los otros socios en las Compañías personalistas determina su constitución; en las capitalistas, el capital o los aportes son los determinantes de la constitución.

 

 

Clases de Compañías Mercantiles

 

La primera gran distinción es la que existe entre las Sociedades de personas y las Sociedades de capital.  En las primeras, más importante es la calidad de los socios que el capital aportado; en cambio, en las segundas la consideración de la persona no importa tanto, sino la del capital.

 

En las Sociedades de personas, los socios tienen una responsabilidad solidaria e ilimitada frente a terceros como en las En Nombre Colectivo; en cambio en las Sociedades de capital, como las Anónimas, los socios responden solamente con el capital aportado.

 

a)    Sociedades de personas (Intuitu personae)

 

La En Nombre Colectivo y la En Comandita Simple y las Sociedades de Responsabilidad Limitada.

 

b)   Sociedades de capital (Intuitu pecuniae o intuitu rei)

 

La Sociedad Anónima, la Sociedad de Economía Mixta (en discusión) y la En Comandita por Acciones.

 

Contrato de Compañía Mercantil (Según la Ley de Compañías).-   Según el artículo 1 (originado en el artículo 261 del Código de Comercio de 1906, codificado con el número 262 en 1960; el actual texto consta en el artículo 1 de la primera Ley de Compañías de 1964, y con igual número fue codificado el 6 de marzo de 1968, e igualmente consta en la Codificación de 6 de abril de 1971 y en la de 28 de julio de 1977, y en la de 20 de octubre de 1999 y permanece igual hasta nuestros días):

 

 ?Contrato de compañía es aquel por el cual dos o más personas unen sus capitales o industrias para emprender en operaciones mercantiles y participar de sus utilidades?. 

 

Se supone que eventualmente puede suceder que también se deba compartir las pérdidas, particular que lo hemos señalado anteriormente.

 

El Código de Comercio de 1906, al respecto expresaba:

 

?La compañía de comercio es un contrato en que dos o más personas unen, bajo ciertos pactos, sus capitales o industria para emprender en operaciones mercantiles y participar de sus utilidades?.

 

Vale decir que ?capitales o industrias? constituyen uno de los elementos esenciales del contrato de Sociedad o Compañía.  Recordemos que esos aportes corresponden en materia civil a ?el poner algo en común?, como lo señala el inciso primero del artículo 1957 del Código Civil, al tratar sobre el contrato de Sociedad Civil.

 

Sin embargo, cabe detenerse a pensar con respecto a esta definición, la posibilidad de que pueda aportarse ?industrias? a la constitución de una Compañía Mercantil.

 

La ?industria? como materia de aportación se encuentra prevista para las Sociedades Civiles en los artículos 1990 y 1987, inciso segundo, del Código Civil.  Pero tratándose de las Compañías Comerciales, aparte de que la definición constante en el artículo 1 y en el artículo 43 de la Ley de Compañías, no existe ninguna otra referencia clara al respecto, sin embargo nosotros, creemos, que, por ejemplo, tratándose de la Compañía Mercantil En Nombre Colectivo, bien podría un socio, de acuerdo al artículo 43 de la Ley de Compañías, entregar o prometer entregar su ?industria? como aporte a la Sociedad (Por ser solidariamente responsable). Lo mismo ocurriría tratándose del socio comanditado (solidariamente responsable) de acuerdo al artículo 62 de la misma Ley, ya que no podía hacerlo el comanditario (anónimo, mero suministrador de fondos).  No creemos, en cambio, que tal posibilidad existe en las Compañías En Comandita por Acciones ya que de acuerdo al artículo 307 de la Ley de Compañías, en lo no previsto en la correspondiente Sección, en cuanto a la Compañía se refiere, ésta se debe regir por las reglas relativas a la Compañía Anónima, en la que no es posible el aporte de ?industria?.  Tampoco, de acuerdo a lo señalado en los artículos 310 y 311 de la misma Ley, creemos que sea posible este tipo de aportación en las Compañías de Economía Mixta ya que las posibilidades de que las entidades del sector público aporten una concesión de prestación de un servicio público consiste más en un aporte de un intangible que un aporte de industria.  Lo mismo ocurre con respecto a las de Responsabilidad Limitada.

 

Finalmente con respecto a esta definición del artículo 1 de la Ley de Compañías, debemos recordar también que estableciendo la propia Ley de Compañías que el de Compañía es un contrato, el mismo debe contar con los requisitos generales esenciales de validez y con los particulares, habiendo señalado con respecto a estos últimos que el artículo 1460 del Código Civil señala que son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no surte efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente y que tratándose del de Compañía constituyen tales, los aportes sociales.

 

 

Actos de la Compañía Mercantil que deben celebrarse por escritura pública

 

 Hemos dicho que el contrato de Sociedad Mercantil es un contrato solemne, cuya solemnidad consiste en que debe celebrarse por instrumento público y auténtico (ya que se lo celebra no solo a título de prueba (Ad-probationem) sino fundamentalmente a título de solemnidad (Ad-solemnitatem), de conformidad con lo establecido en el artículo 164 del Código de Procedimiento Civil.  Más específicamente, este contrato debe realizarse por escritura pública, conforme lo determina explícitamente la Ley de Compañías.

 

El artículo 164 del Código de Procedimiento Civil establece que instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado.  Si fuere otorgado ante Notario e incorporado en un protocolo o registro público, se llamará escritura pública.  Esta escritura pública deberá contener todos los requisitos establecidos en la correspondiente Ley Notarial. 

 

Pues bien, si para constituir una Compañía Mercantil se requiere de escritura pública resulta obvio que todos los actos societarios posteriores también deben otorgarse por escritura pública.

 

Es por eso que el establecimiento de sucursales, el aumento o disminución de capital, la prórroga del contrato social, la transformación, fusión, cambio de nombre, cambio de domicilio, convalidación, reactivación de la Compañía en proceso de liquidación y disolución anticipada, así como todos los convenios y resoluciones que alteren las cláusulas que deben registrarse y publicarse, que reduzcan la duración de la Compañía, o excluyan a alguno de sus miembros, se sujetarán a las solemnidades establecidas por la ley para la fundación de la Compañía según su especie; por tanto, el requisito de escritura pública es necesario.  (Artículo 33 de la Ley de Compañías).  

 

De conformidad con lo establecido en la Doctrina 103 de la ley de Compañías, la escritura pública que contenga alguno de los actos determinados en el artículo 33 de la Ley de Compañías, que los hemos señalado anteriormente, debe ser otorgado por el o los representantes legales de la Compañía.  Demás está decir  -señala la Doctrina-  que la misma escritura pública bien podría ser otorgada, a nombre de la Compañía, por un apoderado suyo (apoderado del representante legal)  -?representante voluntario?-  si es que dicho mandatario contare con las facultades necesarias para ello y si su mandato se hubiere instrumentado de conformidad con la ley. 

 

Continúa la Doctrina: 

 

?Lo antedicho no impide que además de la intervención del representante o representantes legales de la compañía también se produzca en la misma escritura pública la intervención de terceros, por razones especiales y por sus propios derechos o por los derechos que de otro represente?.

 

Casos en que se requiere aprobación por parte de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.-   De acuerdo a la Disposición General Cuarta de la Ley de Compañías  agregada por el artículo 144 de la Ley Orgánica para el Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y Bursátil, los siguientes actos societarios requerirán resolución aprobatoria de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros de forma previa a su inscripción en el Registro Mercantil:

 

a)    Constitución sucesiva;

 

b)    Domiciliación de Compañía extranjera;

 

c)    Cambio de denominación;

 

d)    Cambio de domicilio;

 

e)    Disminución de capital social;

 

f)     Fusión;

 

g)    Escisión;

 

h)    Transformación;

 

i)     Disolución y liquidación voluntaria anticipada;

 

j)      Reactivación;

 

k)    Convalidación

 

Parecería que el asunto quedó absolutamente claro pero no ha sido así:  El tercer inciso del artículo 432 de la Ley de Compañías, cuyo texto total fue sustituido por el artículo 132 de la misma Ley de 29 de abril del 2014 expresa  que la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, adicionalmente debe aprobar, de forma previa los siguientes actos:

 

a)    Todos los actos societarios de las Compañías emisoras de valores que se inscriban en el registro (catastro) del mercado de valores (Lo que implica que serán los posteriores a la constitución ya que solo constituidas pueden ?emitir valores?).

 

b)    Todos los actos societarios de las Compañías Holding que voluntariamente hubieren conformado grupos empresariales (Lo que implica que la Holding, que nace antes de conformar el grupo empresarial, no requiere de tal autorización previa).

 

c)    Todos los actos societarios de las Sociedades de Economía Mixta (Incluye su constitución).

 

d)    Todos los actos societarios de las Compañías que bajo la forma jurídica de Sociedades, constituya el Estado (Incluye su constitución).

 

e)    Todos los actos societarios de las sucursales de Compañías u otras empresas extranjeras, organizadas como personas jurídicas.

 

f)     Todos los actos societarios de las bolsas de valores y las demás Sociedades reguladas por la Ley de Mercado de Valores.

 

g)    Los contratos de asociaciones y consorcios que formen entre sí las Compañías o empresas extranjeras.

 

h)    Los contratos de asociaciones y consorcios que formen las Compañías o empresas extranjeras con Sociedades nacionales vigiladas por la entidad.

 

i)     Los contratos de asociaciones y consorcios que las Compañías nacionales formen entre sí, y que ejerzan sus actividades en el Ecuador.

 

 

En consecuencia, excepcionalmente, en el caso de estas Compañías mercantiles, sus actos societarios  -que son los previstos en el artículo 33 de la Ley de Compañías y su constitución-  y a los que se refiere la Ley en cuanto a Compañías y Empresas extranjeras y los contratos de asociación mencionados requerirán autorización previa de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros antes de su inscripción en el Registro Mercantil. Por supuesto los contratos de asociación no requieren tal inscripción.

 

En general cabe señalar que la constitución y todos los actos societarios previstos en el artículo 33, inciso primero, de la Ley de Compañías, antes de las reformas introducidas por la Ley Orgánica para el Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y Bursátil de 29 de abril del 2014 debían ser aprobados por la Superintendencia de Compañías en cuanto se referían a las Compañías sometidas a su control.  En cuanto se refería a las otras Compañías la autoridad correspondiente continúa siendo en todos los casos el Juez de lo Civil.

 

En estas circunstancias, desde el 20 de mayo del 2014, en que se publicó en el Registro Oficial la referida Ley, solo los actos societarios señalados anteriormente deben ser aprobados por la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros en forma previa a su inscripción en el Registro Mercantil.

 

 

Artículo publicado en el ?Tratado de Derecho Empresarial y Societario? Tomo I

 

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