MES DE JULIO DEL 2005
DIRECTOR
ACUERDO DE CARTAGENA
PROCESOS:
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69-IP-2004 Interpretación Prejudicial del artÃculo 93 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; e interpretación de oficio de los artÃculos 81, 83 a), 95 y 96 de la misma Decisión. Proceso Interno 2002-00133 (7887). Actor: BRITISH AMERICAN OBACCO (BRANDS) LIMITED. Marca: DEYBY (mixta).
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81-IP-2004 Interpretación Prejudicial de las disposiciones previstas en los artÃculos 81, 82, literales a) y h), 83 literal a), y 95, inciso segundo, de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, so- licitada por la Primera Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Distrito de Quito, República del Ecuador. Parte actora: sociedad VIÑA CONCHA Y TORO S. A. Caso: marca «SANTA EMILIA mixta». Expediente Interno No 6840-M.L.
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88-IP-2004 Interpretación Prejudicial de los artÃculos 81 y 82 literal b) de la Decisión 344 de la Comisión de la Comunidad Andina, con fundamento en la solicitud procedente del Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Expediente Interno No 2001-00376 (7619). Actor: «Gaseosas Posada Tobón S. A.» Marca figurativa: «Figura de Botella»..
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68-IP-2004 Interpretación Prejudicial del oficio de los artÃculos 56, 58 literales f) y g) de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que corresponde a la solicitud formulada por la Primera Sala del Tribunal Distrital No 1 de lo Contencioso Administrativo de la República del Ecuador. Marca: ELEFANTE y figura. Actor: INDUSTRIA PERUANA DEL ACERO S. A. Proceso Interno No 2276-MHM.
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90-IP-2004 Interpretación Prejudicial de los artÃculos 81 y 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisión de la Comunidad Andina, con fundamento en la solicitud procedente del Consejo de Estado de la República de Colombia) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Expediente Interno No 2001-00373 (7609). Actor: «THE PROCTER & GAMBLE COMPANYM. MARCA: «LAVAMIL CASCADA (mixta)».
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91-IP-2004 Interpretación Prejudicial del artÃculo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Interpretaciones, de oficio, del artÃculo 82 literal d) de la Decisión 344 y de la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486. ACTOR: INDUSTRIAS DORMILUNA LTDA. Marca: «FLEX SYSTEM» (mixta). Proceso Interno No 2002-00106 (7822).
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ORDENANZAS MUNICIPALES:
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– Cantón Cuyabeno: De mercados.
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– Cantón Cuenca: Que reglamenta la determinación, administración, control y recaudación del impuesto a los espectáculos públicos..
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– Cantón Macará: Que regula el pago de dietas a los concejales..
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PROCESO No 69-IP-2004
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Interpretación Prejudicial del artÃculo 93 den la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena,n solicitada por el Consejo de Estado de la República den Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secciónn Primera; e interpretación de oficio de los artÃculosn 81, 83 a), 95 y 96 de la misma Decisión. Proceso Internon No 2002-00133 (7887). Actor: BRITISH AMERICAN TOBACCO (BRANDS)n LlMITED. Marca: DERBY (mixta).
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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, San Franciscon de Quito, a los diecio¬cho dÃas del mes de agoston del año dos mil cuatro.
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VISTOS:
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La solicitud de interpretación prejudicial del artÃculon 93 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdon de Cartagena, contenida en el Oficio Nº 0849, de fecha 4n de junio de 2004, del Consejo de Estado de la Repúblican de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secciónn Primera, con motivo del Proceso Interno No 2002-00133 (7887).
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Que la mencionada solicitud cumple con todos los requisitosn de admisibilidad establecidos en los artÃculos 32 y 33n del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de lan Comunidad Andina y los contemplados en el artÃculo 125n de su estatuto, razón por la cual, fue admitida a trámiten mediante auto dictado el 14 de julio de 2004.
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Como hechos relevantes para la interpretación, se deducen:
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1. Las partes
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La actora es la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO (BRANDS)n LIMITED.
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Se demanda a la Superintendencia de Industria y Comercio den la República de Colombia. Como tercero interesado actúan la sociedad COMPAÑIA COLOMBIANA DE TABACO S. A. (COLTABACO).
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2. Determinación de los hechos relevantes
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2.1. Hechos
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El 4 de febrero del 2000, la sociedad COMPAÑIA COLOMBIANAn DE TABACO S. A. (COLTABACO) solicitó el registro de DERBYn (mixta) para productos de la clase 34 («Tabaco; artÃculosn para fumadores; cerillas»). Dentro del termino legal, BRITISHn AMERICAN TOBACCO (BRANDS) LIMITED formuló observacionesn al registro, fundamentándose en las semejanzas existentesn entre el signo cuyo registro como marca se solicita y sus MARCASn GRAFICAS, para el mismo tipo de productos, registradas en Bolivian y Ecuador.
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El 25 de agosto del 2000, la Superintendencia de Industrian y Comercio, mediante Resolución 21185 declaró infundadan la observación presentada y concedió el registron de DERBY (mixta), argumentando que no se habÃa demostradon la existencia de los registros de la MARCA GRAFICA en Bolivian y Ecuador; por tanto no podÃa hacerse un estudio de confundibilidad.n La actora interpuso recursos de reposición y apelación,n pero en ambos se confirmó la Resolución 21185.
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2.2. Fundamentos de la demanda
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La actora alega violación del artÃculo 93 den la Decisión 344, pues ésta norma reconoce «lan posibilidad de formular oposiciones …» y que estas oposicionesn «obligan a la Administración a aplicar su contenidon sustancial y reconocer los derechos existentes en cabeza de susn titulares en otros paÃses, debiendo negar el registron de las marcas objeto de la oposición».
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Señala que la Superintendencia de Industria y Comercion al conceder el registro, desconoció derechos de la demandanten y contravino normas comunitarias al no reconocer la existencian de los registros de las MARCAS GRAFICAS y al no comparar correctamenten las marcas en conflicto. Los certificados 6397-C y 93135 contienenn los registros en Bolivia y Ecuador, respectivamente, de las MARCASn GRAFICAS, aún vigentes.
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La existencia de DERBY (mixta) y la MARCA GRAFICA generarÃann riesgo de confusión en el publico, y al hacerse la comparaciónn debe tomarse en cuenta aquellos grafismos incorporados a losn signos. Señala el demandante que la MARCA GRAFICA están absolutamente contenida en DERBY (mixta). Asà pues, DERBYn está incursa en una causal de irregistrabilidad porquen es idéntica a la MARCA GRAFICA.
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2.3. Contestación a la demanda
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2.3.1. De la Superintendencia de Industria y Comercio
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La Superintendencia de Industria y Comercio de la Repúblican de Colombia, en su escrito de contestación a la demanda,n fundamenta su defensa en que su actuación fue completamenten justa, pues siguió los criterios jurisprudenciales y doctrinalesn en materia marcaria. Señala que aunque son similares,n las marcas en conflicto no son confundibles entre sÃ.n Además indica que es usual encontrar en productos amparadosn por la clase 34, figuras de animales y franjas. La distintividadn de DERBY (mixta), se basa en los colores utilizados.
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2.3.2. De la CompañÃa Colombiana de Tabaco S.n A.
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Aunque reconoce que los gráficos son similares, señalan que tiene derecho a utilizar el mismo en su marca, pues fue quienn primero lo registró en Colombia. Incluso ya tenÃan registrada en Colombia «DERBY + GRAFICA», por lo quen considera que los fundamentos del actor, carecen de razón.
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CONSIDERANDO:
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Que, este Tribunal es competente para interpretar por la vÃan prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento JurÃdicon de la Comunidad Andina, siempre que la solicitud provenga den un Juez Nacional también con competencia para actuar comon Juez Comunitario, en tanto resulten pertinentes para la resoluciónn del proceso interno;
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Que, la solicitud de interpretación prejudicial sen encuentra conforme con las prescripciones contenidas en los artÃculosn 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justician de la Comunidad Andina;
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Que, en el presente caso, procede la interpretaciónn del artÃculo 93 de la Decisión 344 de la Comisiónn del Acuerdo de Cartagena solicitado; además se interpretaránn de oficio los artÃculos 81, 83 a), 95 y 96 de la Decisiónn 344.
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El texto de las normas objeto de la interpretaciónn prejudicial se transcribe a continuación:
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DECISION 344
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ArtÃculo 81
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«Podrán registrarse como marcas los signos quen sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptiblesn de representación gráfica.
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Se entenderá por marca todo signo perceptible capazn de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidosn o comercializados por una persona de los productos o serviciosn idénticos o similares de otra persona».
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ArtÃculo 83
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«Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellosn signos que, en relación con derechos de terceros, presentenn algunos de los siguientes impedimentos:
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a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedann inducir al público a error, a una marca anteriormenten solicitada para registro o registrada por un tercero, para losn mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecton de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público,n a error;
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(…)».
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ArtÃculo 93
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«Dentro de los treinta dÃas hábiles siguientesn a la publicación, cualquier persona que tenga legÃtimon interés, podrá presentar observaciones al registron de la marca solicitado.
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A los efectos del presente artÃculo, se entenderán que también tienen legÃtimo interés paran presentar observaciones en los demás PaÃses Miembros,n tanto el titular de una marca idéntica o similar paran productos o servicios, respecto de los cuales el uso de la marcan pueda inducir al público a error, como quien primero solicitón el registro de esa marca en cualquiera de los PaÃses Miembros».n
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ArtÃculo 95
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«Una vez admitida a trámite la observaciónn y no incurriendo ésta en las causales del artÃculon anterior, la oficina nacional competente notificará aln peticionario para que, dentro de treinta dÃas hábilesn contados a partir de la notificación, haga valer sus alegatosn de estimarlo conveniente.
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Vencido el plazo a que se refiere este artÃculo, lan oficina nacional competente decidirá sobre las observacionesn y la concesión o denegación del registro de marca,n lo cual notificará al peticionario mediante resoluciónn debidamente motivada».
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ArtÃculo 96
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«Vencido el plazo establecido en el artÃculo 93n sin que se hubieren presentado observaciones, la oficina nacionaln competente procederá a realizar el examen de registrabilidadn y a otorgar o denegar el registro de la marca. Este hecho serán comunicado al interesado mediante resolución debidamenten motivada».
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En atención a los puntos controvertidos en el proceson interno, asà como de las normas que van a ser interpretadas,n este Tribunal considera que corresponde desarrollar lo referenten a los siguientes temas:
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I. DEFINICION DE MARCA Y LOS REQUISITOS
n PARA QUE UN SIGNO PUEDA SER REGISTRADO
n COMO MARCA
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El segundo párrafo del artÃculo 81 de la Decisiónn 344, define a la marca como: «Todo signo perceptible capazn de distinguir los bienes o servicios producidos o comercializadosn en el mercado por una persona, de los bienes y servicios idénticosn o similares de otra».
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Asà mismo, el citado artÃculo 81 determina losn requisitos que debe reunir un signo para ser registrable, éstosn son: la perceptibilidad, la distintividad y la susceptibilidadn de representación gráfica.
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Respecto a estos tres requisitos, el Tribunal en reiteradan jurisprudencia ha señalado:
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La perceptibilidad es la capacidad del signo para ser aprehendidon o captado por alguno de los sentidos. La marca, al ser un signon inmaterial, debe necesariamente materializarse para ser apreciadan por el consumidor; sólo si es tangible para el consumidor,n podrá éste compararla y diferenciarla, de lo contrario,n si es imperceptible para los sentidos, no podrá ser susceptiblen de registro.
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La distintividad, es considerada por la doctrina y por lan jurisprudencia de este Tribunal como la función primigenian que debe reunir todo signo para ser susceptible de registro comon marca, es la razón de ser de la marca, es la caracterÃstican que permite diferenciar o distinguir en el mercado los productosn o servicios comercializados por una persona de los idénticosn o similares de otra, para asà impedir que se origine unan confusión en las transacciones comerciales.
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Jorge Otamendi sostiene respecto al carácter distintivon de la marca: «El poder o carácter distintivo es lan capacidad intrÃnseca que tiene para poder ser marca. Lan marca, tiene que poder identificar un producto de otro. Por lon tanto, no tiene este poder identificatorio un signo que se confunden con lo que se va a identificar, sea un producto, un servicion o cualesquiera de sus propiedades». (Otamendi, Jorge. Derechon de Marcas. 4ta. Edición. Abeledo-Perrot: Buenos Aires,n 2002. p. 27).
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La susceptibilidad de representación gráfica,n permite constituir una imagen o una idea del signo, en sus caracterÃsticasn y formas, a fin de posibilitar su registro. Consiste en descripcionesn realizadas a través de palabras, gráficos, signosn mixtos, colores, figuras, etc. de manera que sus componentesn puedan ser apreciados en el mercado de productos.
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Marco MatÃas Alemán dice que: «La representaciónn gráfica del signo es una descripción que permiten formarse la idea del signo objeto de la marca, valiéndosen para ello de palabras, figuras o signos, o cualquier otro mecanismon idóneo, siempre que tenga la facultad expresiva de losn anteriormente señalados» (Alemán, Marco MatÃas.n Normatividad Subregional sobre Marcas de Productos y Servicios.n Top Management: Bogotá. p. 77).
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II. MARCAS GRAFICAS Y MIXTAS
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En razón de la composición de los signos enn conflicto, el Tribunal estima necesario hacer referencia a lasn marcas gráficas y mixtas.
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Las marcas gráficas son signos visualmente perceptiblesn que se expresan en la forma externa de imágenes, figurasn o dibujos, provistos o no de significado conceptual.
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La jurisprudencia de este Tribunal ha señalado losn tipos de éstas: «las puramente gráficas, quen evocan en el consumidor únicamente la imagen de la representaciónn del signo distintivo, representación que se puede lograrn a través del conjunto de lÃneas, dibujos, colores;n las figurativas, que evocan en el consumidor un concepto concreto,n el nombre que representa este concepto, y que es tambiénn el nombre con el que se solicita la marca …». (Criteriosn extraÃdos de la Interpretación Prejudicial No 09-IP-94,n sentencia emitida el 24 de marzo de 1995, caso marca «DIDA».n Véase G.O.A.C. No. 180 del 10 de mayo de 1995, y JURISPRUDENCIAn DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, Tomo IV, páginan 90).
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La marca mixta es, según lo ha señalado la doctrinan y la jurisprudencia, aquella compuesta por un elemento denominativon (una o varias palabras) y un elemento gráfico (una o variasn imágenes). Igualmente ha puesto de relieve la jurisprudencian del Tribunal el hecho de que el elemento denominativo «den la marca mixta suele ser el más caracterÃsticon o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propian de las palabras, las que por definición son pronunciables,n lo que no obsta para que en algunos casos se le reconozca prioridadn al elemento gráfico, teniendo en cuenta su tamaño,n color y colocación de la gráfica, que en un momenton dado pueden ser definitivos.» (Interpretación Prejudicialn emitida en el Proceso 04-IP-88, caso «DAIMLER», den fecha 9 de diciembre de 1988, publicada en G.O.A.C. No 39 deln 29 de enero de 1989, asà como en JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNALn DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, Tomo I, p. 171).
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Corresponde al Juez consultante determinar cuál den los elementos, gráfico o denominativo, que componen eln conjunto marcario es el relevante; dado que es a partir de esan determinación cuando procede el análisis destinadon a determinar la registrabilidad del signo.
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III. IRREGISTRABILIDAD DE SIGNOS IDENTICOS O
n SEMEJANTES Y RIESGO DE CONFUSION. REGLAS
n DE COMPARACION. COMPARACION DE UNA MARCA
n GRAFICA FRENTE A UNA MARCA MIXTA.
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El prohibir el registro de aquellos signos que afecten derechosn de terceros de conformidad con la normativa comunitaria sobren propiedad industrial, es uno de los objetivos del artÃculon 83 de la Decisión 344. En este sentido, el literal a)n del artÃculo 83 establece como prohibidos para ser registrados,n aquellos signos que sean idénticos o se asemejen de forman que puedan inducir al público a error a una marca anteriormenten solicitada para registro o registrada por un tercero, para losn mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecton de los cuales el uso de la misma, pueda inducir a los consumidoresn a error.
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Como se ha manifestado en reiteradas interpretaciones prejudicialesn realizadas por este Tribunal «… la función principaln de la marca es la de identificar los productos o servicios den un fabricante o comerciante de los de igual o semejante naturaleza,n que pertenezcan al competidor; por ello es fundamental que eln signo en proceso de registro, no genere confusión respecton de los bienes o servicios distinguidos por otro solicitado previamenten o por una marca que se encuentre inscrita, puesto que éstosn gozan de la protección legal que les otorga el derechon de prioridad o el registro, respectivamente». (Proceso Nºn 101-IP-2002. G.O.A.C. No. 877 de 19 de diciembre de 2002 Marca:n COLA REAL+ GRAFICA).
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En este sentido, la confusión en materia marcaria,n se refiere a la falta de claridad para poder elegir un bien den otro, a la que pueden ser inducidos los consumidores por no existirn en el signo la capacidad suficiente para ser distintivo. A finn de evitar esta situación de confusión, la prohibiciónn contenida en el literal a) del artÃculo 83 no exige quen el signo pendiente de registro induzca a error a los consumidoresn o usuarios, sino que basta la existencia de este riesgo paran que se configure aquella prohibición.
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Sobre el particular, este Tribunal ha señalado losn supuestos que pueden dar lugar al riesgo de confusiónn entre varias denominaciones y los productos o servicios que cadan una de ellas ampara, identificando los siguientes: «…n que exista identidad entre los signos en disputa y tambiénn entre los productos o servicios distinguidos por ellos; o identidadn entre los signos y semejanza entre los productos o servicios;n o semejanza entre los signos e identidad entre los productosn y servicios; o semejanza entre aquellos y también semejanzan entre éstos». (Proceso Nº 68-IP-2002, G.O.A.C.n No. 876 de 18 de diciembre de 2002. Marca: AGUILA DORADA).
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De esta manera, la identidad o la semejanza de los signosn puede dar lugar a dos tipos de confusión: la directa yn la indirecta. La primera se caracteriza por que el vÃnculon de identidad o semejanza conduce al comprador a adquirir un producton determinado en la creencia de que está comprando otro,n lo que implica la existencia de un cierto nexo tambiénn entre los productos. La segunda, la indirecta, caracterizadan porque el citado vÃnculo hace que el consumidor atribuya,n en contra de la realidad de los hechos, a dos productos o serviciosn que se le ofrecen, un origen empresarial común.
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Por tanto, de existir semejanza entre un signo pendiente den registro y una marca ya registrada o entre dos marcas, existirán el riesgo de que el consumidor relacione y confunda aquel signon con esta marca, o una marca con la otra.
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En definitiva, el Tribunal estima que la confusiónn puede manifestarse cuando, al percibir la marca, el consumidorn supone que se trata de la misma a que está habituado,n o cuando, si bien encuentra cierta diferencia entre las marcasn en conflicto, cree, por su similitud, que provienen del mismon productor o fabricante.
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En el caso de autos, al confrontarse los signos en conflicton a fin de determinar la confundibilidad, la comparaciónn habrá de hacerse tomando en cuenta los signos en su totalidadn enfatizando principalmente en su elemento gráfico, atendiéndosen a la impresión gráfica de conjunto que estos causenn en el consumidor o usuario medio del tipo de producto o servicion de que se trate. Por tanto, la comparación deberán ser conducida por la impresión unitaria que cada uno den ellos habrá de producir en la sensorialidad igualmenten unitaria de sus destinatarios. Es decir, la valoraciónn deberá hacerse sin descomponer la unidad de cada signo,n de modo que, en el conjunto de los elementos que lo integran,n el todo prevalezca sobre sus partes, a menos que aquéln se halle provisto de un elemento dotado de tal aptitud distintivan que, por esta razón especial, el elemento en referencian se constituya en factor determinante de la valoración.
n A propósito del juicio de similitud visual entre signosn gráficos y mixtos, cabe citar la orientación den la doctrina, según la cual, a diferencia de las marcasn nominativas, las gráficas «son fácilmenten reconocidas por todos los consumidores (incluidos los analfabetosn y los niños) porque las mismas no necesitan ser traducidasn en términos lingüÃsticos «. Por otran parte, la doctrina también destaca que «aunque sean posible mostrar un cierto número de diferencias entren las marcas gráficas confrontadas, éstas han den considerarse semejantes cuando suscitan una idéntica on parecida impresión visual en la mente de los consumidores»;n y que, en el caso de que los signos gráficos en conflicton evoquen un concepto idéntico o semejante, la idea evocadan en las figuras será el elemento central de la comparación,n ya que el «concepto representado por las marcas prima on prevalece sobre los elementos gráficos que componen cadan una de las marcas comparadas …» (FERNANDEZ-NOVOA, ob.cit.,n pp. 226 a 229). El Juez consultante deberá determinarn si al compararse el signo mixto con el gráfico, en eln primero puede considerarse como elemento principal el elementon denominativo lo cual servirÃa, a su criterio, para eliminarn el riesgo de confusión.
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De igual modo, a objeto de verificar la existencia del riesgon de confusión, el examinador deberá tomar en cuentan los criterios que, elaborados por la doctrina (BREUER MORENO,n Pedro. Tratado de Marcas de Fábrica y de Comercio, Buenosn Aires, Editorial Robis, pp. 351 y ss.), han sido acogidos porn la jurisprudencia de este Tribunal, y que son del siguiente tenor:
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1. La confusión resulta de la impresión de conjunton despertada por las marcas.
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2. Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y non simultánea.
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3. Debe tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferenciasn que existan entre las marcas.
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4. Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en eln lugar del comprador presunto, tomando en cuenta la naturalezan de los productos o servicios identificados por los signos enn disputa.
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El mencionado tratadista ha manifestado en relaciónn a la utilidad y aplicación de estos parámetrosn técnicos, lo siguiente:
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«La primera regla y la que se ha considerado de mayorn importancia, es el cotejo en conjunto de la marca, criterio quen se adopta para todo tipo o clase de marcas.
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Esta visión general o de conjunto de la marca es lan impresión que el consumidor medio tiene sobre la misman y que puede Ilevarle a confusión frente a otras marcasn semejantes que se encuentren disponibles en el comercio.
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En las marcas es necesario encontrar la dimensión quen con mayor intensidad penetra en la mente del consumidor y determinen asà la impresión general que el distintivo causan en el mismo.
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La regla de la visión en conjunto, a más den evitar que sus elementos puedan ser fraccionados en sus partesn componentes para comparar cada componente de una marca con losn componentes o la desintegración de la otra marca, persiguen que el examen se realice a base de las semejanzas y no por lasn diferencias existentes, porque éste no es el camino den comparación utilizado por el consumidor ni aconsejadon por la doctrina.
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En la comparación marcaria, y siguiendo otro criterio,n debe emplearse el método de un cotejo sucesivo entre lasn marcas, esto es, no cabe el análisis simultáneo,n en razón de que el consumidor no analiza simultáneamenten todas las marcas sino lo hace en forma individualizada. El efecton de este sistema recae en analizar cuál es la impresiónn final que el consumidor tiene luego de la observaciónn de las dos marcas. Al ubicar una marca al lado de otra se procederán bajo un examen riguroso de comparación, no hasta el punton de ‘disecarlas’, que es precisamente lo que se debe obviar enn un cotejo marcario.
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La similitud general entre dos marcas no depende de los elementosn distintos que aparezcan en ellas, sino de los elementos semejantesn o de la semejante disposición de esos elementos».
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IV. DE LAS OBSERVACIONES AL REGISTRO
n Las observaciones al registro de una marca tienen lugar dentron de los treinta dÃas hábiles siguientes a la publicación.n Según el artÃculo 93 de la Decisión 344,n la observación la puede realizar cualquier persona quen tenga legÃtimo interés, por ejemplo quien se sienten perjudicado, quien es titular de una marca registrada, quienn goza de un derecho de prioridad dentro del paÃs en eln que se solicita el registro o en un PaÃs Miembro diferenten de donde se solicite el registro.
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El artÃculo 95 de la Decisión citada establecen que admitida la observación, la oficina nacional competenten notificará al peticionario para que haga valer sus alegatosn de estimarlo conveniente, dentro de los 30 dÃas hábilesn contados a partir de la notificación; vencido este plazon la autoridad administrativa decidirá sobre estas observacionesn y la concesión o denegación del registro de marca,n lo que notificará al peticionario mediante resoluciónn debidamente motivada.
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La administración no sólo evalúa lasn observaciones, sino que analiza el signo a registrarse frenten a las causales de irregistrabilidad comprendidas en los artÃculosn 82 y 83, además de verificar que el mismo reúnan los requisitos del artÃculo 81.
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El Tribunal se ha referido al alcance del artÃculon 96 de la Decisión 344, en los siguientes términos:n
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«La facultad que se confiere a la oficina nacional competenten o al administrador para que proceda al examen de fondo sobren la registrabilidad del signo, a más de ser una potestad,n es una obligación que debe cumplirse antes de otorgarn el registro marcario.
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No puede entenderse que el examen de fondo sólo sen ha de practicar cuando no existan «observaciones»,n ni que se haya de omitir en caso de existencia de éstas,n cuando el fin y el objetivo de la norma es que sea la autoridadn administrativa la que, con el examen de fondo, conceda o denieguen la marca.
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Con la presentación de observaciones y su aceptaciónn o rechazo, no se significa que se exima al funcionario de sun obligación de proceder al examen de los requisitos quen debe reunir el signo según el artÃculo 81, y den verificar si no se encuentra incurso en las prohibiciones fijadasn en los artÃculos 82 y 83.
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Conforme a lo dispuesto tanto en los artÃculos 95 yn 96 de la Decisión 344, el examen de registrabilidad proceden tanto cuando se presenten o no observaciones, y en el primern caso, la oficina nacional competente a la vez que analiza lasn observaciones realiza dicho examen, el que no sólo sen concretará a las observaciones sino a otras situacionesn y hechos que se presenten con relación al signo solicitadon para registro.
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Dentro de esa amplia facultad conferida a la Oficina Nacionaln Competente para otorgar o denegar la solicitud de registro non le está permitido establecer, agregar o añadirn más causales de irregistrabilidad que las contempladasn en los artÃculos 81, 82 y 83. Cumplir con la obligaciónn de proceder al examen de fondo del signo, y de resolver sobren la registrabilidad o no del mismo, son atribuciones de la administraciónn que no pueden ser trasladadas a otra autoridad ni ser objetadasn por haberse cumplido. El que haya acertado o no la autoridadn es el efecto de ejercer su atribución, en cuyo caso lasn normas comunitarias y legislaciones internas contienen los preceptosn para revocar o enmendar un acto administrativo proferido conn incumplimiento de los preceptos relativos al registro de marcas».n (Proceso 4-IP-2001, sentencia de 2 de mayo de 2001. G.O.A.C.n No 686 de 10 de julio de 2001).
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En sÃntesis, el examen de registrabilidad es una obligaciónn de la administración y no puede omitirlo bajo ningunan circunstancia. Tal atribución, concedida a la Oficinan Nacional Competente, está dirigida a conocer, analizarn y dictaminar si el signo se encuentra frente a una de las causalesn establecidas en la norma comunitaria y debe corresponder a unan conducta rigurosa y responsable del administrador en la aplicaciónn de las normas, a fin de establecer si el signo está on no contenido en las prohibiciones legales.
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V. IRREGISTRABILIDAD DE GRAFICOS DE USO
n COMUN EN CIERTO TIPO DE PRODUCTOS
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Al igual que las expresiones denominativas, un dibujo o gráficon puede constituir marca. Este dibujo, figura o gráfico,n si consistiese en la representación simple del géneron de productos o servicios a los que identificará la marca,n debe tener otros elementos que la hagan distintiva o se constituirán en un signo débil.
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En este sentido, la debilidad de las marcas figurativas pueden derivar de «su carácter de uso común en lan clase, por representar productos incluidos en dicha clase, on bien por existir muchas marcas en ella que representan un mismon objeto. Es en estos casos en los que no podrá pretendersen un monopolio, pero no sólo por el hecho de ser una marcan figurativa». (Otamendi, Jorge. Derecho de Marcas, Abeledo-Perrot,n 4ta. Edición, Buenos Aires, 2002, p. 35).
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En cambio, cualquier elemento figurativo que represente unn género de productos o servicios, o sea descriptivo deln mismo, podrá ser registrable cuando contenga elementosn arbitrarios o caprichosos que le den originalidad, es decir,n fuerza distintiva suficiente para funcionar como marca. (Proceson 6-IP-03, marca «FINOLIGHT»).
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En el caso de autos se alega la legalidad de la similitudn entre la marca mixta y la marca gráfica confrontadas,n en razón de que para el producto que amparan, cigarrillos,n es normalmente utilizado ese tipo de gráficos. AsÃn pues, asimilando esto a lo señalado ya por este Tribunaln sobre las designaciones comunes o usuales, un gráficon podrÃa considerarse como común o por estar contenidon en varias marcas -lo que implica su posibilidad de registro-n o, porque evocan el producto, el servicio o alguna caracterÃstican de éstos. El uso de ciertos gráficos en una clasen determinada de productos o servicios, puede brindar al signon la caracterÃstica de «débil», y serán admitido a registro, en tanto en cuanto no induzca a confusiónn a los consumidores con respecto a marcas previamente registradas.n Si este tipo de denominaciones se encuentran acompañadasn de algún otro elemento, en el examen de registrabilidadn se deberá verificar si aquel tiene un «poder diferenciador»n que le brinde la debida distintividad al signo. (Criterio desarrolladon en base al concepto de designaciones comunes o usuales, contenidon en la interpretación prejudicial del Proceso 12-IP-01,n marca «MISS BOLIVAR», de 5 de septiembre de 2001).
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El Juez Nacional consultante deberá entonces determinarn en primer lugar, si ciertamente para los cigarrillos se utilizan un tipo de gráficos que resultan comunes a las diferentesn marcas de este producto, existentes en el mercado. En base an esto, aplicar los criterios expuestos para verificar si el signon mixto registrado, «DERBY mixta», se halla comprendidon dentro de las caracterÃsticas de los gráficos comunesn o usuales, y sà es susceptible de protección marcaria;n o si realmente representa una reproducción de la «MARCAn GRAFICA» anteriormente registrada, lo que ocasionarÃan la nulidad del registro del signo mixto.
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Consecuentemente, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDADn ANDINA,
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CONCLUYE:
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Primero: Un signo para ser registrado como marca debe reunirn los requisitos de distintividad, perceptibilidad y susceptibilidadn de representación gráfica establecidos por el artÃculon 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdon de Cartagena. Además es necesario que la marca no estén comprendida en ninguna de las causales de irregistrabilidad establecidasn en los artÃculos 82 y 83 de la Decisión 344.
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Segundo: No son registrables los signos que en relaciónn con derechos de terceros sean idénticos o se asemejenn a una marca anteriormente registrada y destinada a amparar productosn idénticos o semejantes, de modo que puedan inducir a losn consumidores a error.
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Tercero: Para establecer si existe riesgo de confusiónn entre el signo gráfico previamente registrado y el signon mixto registrado con posterioridad, será necesario determinarn si existe relación de identidad o semejanza entre losn signos en disputa, tanto entre sà como en relaciónn con los productos distinguidos por ellos, y considerar la situaciónn del consumidor medio, la cual variará en funciónn de tales productos.
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Cuarto: En la comparación entre signos mixtos, el elementon predominante en el conjunto marcario, por lo general, serán el denominativo, vista su relevancia para que el públicon consumidor identifique la marca y distinga el producto, lo quen no obsta para que, por su tamaño, color y ubicación,n el elemento gráfico pueda ser el decisivo.
n En el caso de autos, al tratarse de un signo mixto frente a unn signo figurativo, la comparación entre los signos habrán de hacerse desde sus elementos gráficos, pero conducidan por la impresión unitaria que cada signo en disputa habrán de producir en la sensorialidad igualmente unitaria del consumidorn o usuario medio, destinatario de los productos correspondientes.n Por tanto, la valoración deberá hacerse sin descomponern la unidad de cada signo, de modo que, en el conjunto de los elementosn que lo integran, el todo prevalezca sobre sus partes, a menosn que aquél se halle provisto de un elemento dotado de taln aptitud distintiva que, por esta razón especial, se constituyan en factor determinante de la valoración.
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Quinto: Los signos visuales o gráficos, que son usualmenten utilizados para identificar cierto tipo de productos o que guardann relación directa con los productos o servicios a los quen protegen, pueden ser considerados comunes o usuales. Para lan registrabilidad de aquellas descripciones generalmente impedidasn de protección marcaria, deberá el Juez consultanten analizar y determinar según su criterio, si se encuentrann acompañadas de algún otro elemento que pueda brindarlen una distintividad propia.
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Sexto: El examen de registrabilidad es practicado por la oficinan nacional competente de oficio o como resultado de observacionesn presentadas por quien ostenta la calidad de legÃtimo interesado.n Sólo luego del análisis correspondiente se concederán o negará el registro de la marca.
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La Oficina Nacional Competente, debe realizar necesariamenten el examen de registrabilidad, el que comprenderá el análisisn de todas las exigencias de la Decisión 344. Dicho examenn debe realizarse aún en aquellos casos en que no se hayann presentado observaciones a la solicitud de registro.
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De conformidad con el artÃculo 35 del Tratado de Creaciónn del Tribunal, el Juez Nacional Consultante, al emitir el respectivon fallo, deberá adoptar la presente interpretaciónn dictada con fundamento en las señaladas normas del ordenamienton jurÃdico comunitario. Deberá asà mismo,n dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el incison tercero del artÃculo 128 del vigente estatuto.
n NotifÃquese al consultante mediante copia certificadan y sellada de la presente interpretación, la que tambiénn deberá remitirse a la SecretarÃa General de lan Comunidad Andina a efectos de su publicación en la Gacetan Oficial del Acuerdo de Cartagena.
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Walter Kaune Arteaga
n PRESIDENTE
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Rubén HerdoÃza Mera
n MAGISTRADO
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Ricardo Vigil Toledo
n MAGISTRADO
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Guillermo ChahÃn Lizcano
n MAGISTRADO
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Moisés Troconis Villarreal
n MAGISTRADO
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Eduardo Almeida Jaramillo
n SECRETARIO a.i.
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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencian que antecede es fiel copia del original que reposa en el expedienten de esta SecretarÃa. CERTIFICO.-
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Eduardo Almeida Jaramillo
n SECRETARIO a.i.
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PROCESO Nº 81-IP-2004
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Interpretación prejudicial de las disposiciones previstasn en los artÃculos 81, 82, literales a) y h), 83 literaln a), y 95, inciso segundo, de la Decisión 344 de la Comisiónn del Acuerdo de Cartagena, solicitada por la Primera Sala deln Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Distrito de Quito,n República del Ecuador. Parte actora: sociedad VIÑAn CONCHA Y TORO S. A. Caso: marca «SANTA EMILIA mixta».n Expediente Interno Nº 6840-M.L.
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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. San Franciscon de Quito, dieciocho de agosto del año dos mil cuatro.
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VISTOS:
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La solicitud de interpretación prejudicial de las disposicionesn previstas en los «artÃculos 81, 82 literales a) yn h); 83 literal a) y segundo inciso del artÃculo 95 den la Decisión 344» de la Comisión del Acuerdon de Cartagena, formulada por la Primera Sala del Tribunal de lon Contencioso Administrativo, Distrito de Quito, Repúblican del Ecuador, por órgano de su Presidente, Dr. Eloy Torresn Guzmán, y recibida en este Tribunal en fecha 26 de julion de 2004; y,
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El informe de los hechos que el solicitante considera relevantesn para la interpretación, y que, junto con los que derivann de autos, son del tenor siguiente:
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1. Demanda
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1.1. Cuestión de hecho
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El apoderado de la empresa VIÑA CONCHA Y TORO S. A.n alega en su demanda que «En la Gaceta de la Propiedad Industrialn No. 398 apareció publicado el extracto de la solicitudn No. 86158, correspondiente a la solicitud de registro de la marcan ‘SANTA EMILIA y diseño de etiqueta’, presentada por lan compañÃa ecuatoriana TESALIA S. A., con la cualn se pretende proteger: Cerveza, ale y porter, aguas mineralesn y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas: con exclusiónn de los vinos sin alcohol (clase 33) sic; los jugos de frutasn y las bebidas a base de jugos de frutas. Clase internacionaln No. 32»; que «El 12 de febrero de 1999, a nombre den VIÑA CONCHA Y TORO S. A., presenté oposiciónn (sic) contra el registro de la denominación ‘SANTA EMILIAn y diseño de etiqueta’, fundamentado en la confusiónn que puede originar la coexistencia de dicha marca, con la marcan de fábrica ‘SANTA EMILIANA’, de propiedad de mÃn representada, inscrita el 19 de enero de 1983, la misma quen protege: ‘todos los artÃculos incluidos en la clase internacionaln 33, especialmente vinos’ «; y que «El 29 de Octubren de 1999, el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Industrial, an través de la Dirección Nacional de Propiedad Industrial,n notificó a las partes, con la resolución No. 97n 3999, del 25 del mismo mes y año, por la cual rechazón la oposición (sic) de VIÑA CONCHA Y TORO S. A.,n y ordenó ‘conceder el registro de la denominaciónn solicitada’ «.
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1.2. Cuestión de derecho
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Según el consultante, la actora sostiene que «lan denominación ‘SANTA EMILIA’ solicitada por TESALIA S.n A. no es distintiva y está destinada a identificar productosn similares a los protegidos por la marca de su propiedad ‘SANTAn EMILIANA’ y que su registro estarÃa prohibido por el artÃculon 82, literales a) y h) y en el ArtÃculo 83 literales a)n (sic) de la Decisión 344».
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El apoderado de la actora, a propósito de la presuntan violación de los artÃculos 81 y 82, literal a),n de la Decisión 344, sostiene que «Es increÃblen por decir lo menos, que el Director, al momento de expedir lan resolución, no haya encontrado que entre las marcas ‘SANTAn EMILIANA’ y ‘SANTA EMILIA’ existe una manifiesta similitud gráfican y fonética, pues la marca solicitada ‘SANTA EMILIA’ sen encuentra Ãntegramente en la marca de fábrica ‘SANTAn EMILIANA’, de mi representada lo que ha hecho la compañÃan ecuatoriana … es eliminar de la marca registrada la terminaciónn ‘NA’ para disimular el parecido, naturalmente sin conseguirlo,n por lo que estas (sic) no deben coexistir en el mercado, puesn de hecho generarán un gran riesgo de confusión»;n que «la percepción de la marca ‘SANTA EMILIANA’ quedarÃan impregnada en la mente del consumidor o de los medios comerciales,n quienes asociarÃan con una marca que contenga elementosn tan similares como lo tiene la denominación ‘SANTA EMILIA’n «; que «el examinador no confrontará los dosn signos y peor aun (sic) se detendrá en las diferenciasn de los mismos, sino que deberá determinar si el recuerdon que quede impregnado en su mente de la marca registrada presentan confusión con la marca solicitada para registro»;n que «La resolución impugnada no toma en consideraciónn que cuando una marca es mixta, esto es, compuesta de una parten denominativa y otra gráfica, es necesario determinar cuáln de los dos elementos (si el denominativo o el gráfico)n es el que predomina en el conjunto marcario … por lo general,n es la parte denominativa la que tiene mayor relevancia, puesn la palabra es el medio más importante para comunicarsen y el medio para pedir por un determinado producto»; quen «La persona que pretenda adquirir una botella de vino (sinn alcohol), necesariamente tendrá que pedir por un producton individualizado y, más concretamente por su denominaciónn caracterÃstica, en el presente caso por ‘SANTA EMILIA’n y no por una etiqueta de irrelevantes diseños que no len otorgan distintividad alguna»; que «para examinar eln riesgo de confusión que puede provocar una marca mixta,n con respecto de una marca meramente denominativa, debe determinarsen cuál es el elemento predominante o la dimensiónn caracterÃstica de la marca mixta y es ese elemento, quen por lo general será el denominativo, el que tendrán que ser confrontado con la marca oponente»; y que «eln Director se ha limitado a señalar que el ‘logotipo’ quen se acompaña a la denominación SANTA EMILIA le otorgan suficiente distintividad. Pensar de esta manera lo únicon que hace es fomentar la piraterÃa de marcas, sobre todon extranjeras…».
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En cuanto a la presunta violación del artÃculon 82, literal h), de la Decisión 344, la actora sostienen que «La referida solicitud ‘SANTA EMILIA’ … debión ser rechazada … porque pretende amparar productos de la clasen 32, entre otros: ‘vinos sin alcohol…’, pero del análisisn de la etiqueta se desprende que se trata (sic) ‘UNA AGUA MINERALn MEDICINAL’ producto este que se encuentra encasillado en la clasen 5, pero en ningún caso en la clase 32»; que «Resultan evidente el engaño al público y a los consumidoresn que se producirÃa al comercializar una botella de VINOn sin alcohol, en cuya etiqueta se indique que el contenido esn ‘AGUA MINERAL MEDICINAL’ «; y que «La etiqueta solicitadan para registro engañarÃa al público sobren el empleo efectivo y real del producto, que necesariamente tendrán que ser un vino u otra bebida no alcohólica».
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En lo que concierne a la presunta violación del artÃculon 83, literal a), de la Decisión 344, la actora argumentan que «Entre las marcas ‘SANTA EMILIANA’ de VIÑA CONCHAn Y TORO S. A., y ‘SANTA EMILIA’ de TESALIA S. A., existe semejanzan capaz de inducir al público a error Existe un registron previo. Las marcas en controversia están destinadas an proteger productos similares, pues en el un caso (sic) se tratan de un ‘vino sin alcohol’, encasillado en la clase 32, mientrasn que la marca de mi mandante ampara ‘vinos de la clase 33’ «;n que «El Director Nacional de Propiedad Industrial … non se dio la molestia de verificar si es verdad que la compañÃan TESALIA S. A., tuvo o no un registro en el año 1936, particularn que no se puede demostrar, pues no existe un registro en estan fecha para la marca ‘SANTA EMILIA’ y menos aún para protegern productos de las clases internacionales No. 32 o 33»; quen «bajo ningún concepto se podrÃa calificarn de notoria, menos aún de renombrada, a un ‘logotipo’,n nada original ni creativo, que contiene la denominaciónn ‘SANTA EMILIA’ «; y que «El hecho de que TESALIA S.n A. haya registrado o usado la controvertida denominaciónn ‘SANTA EMILIA’, para distinguir una AGUA MINERAL MEDICINAL, enn nada le legitima para ahora solicitar el registro de esa marca,n para identificar, entre otros, cerveza, aguas minerales … conn exclusión de los VINOS sin alcohol (Clase 33), los VINOSn son considerados como bebidas alcohólicas, y si no tienenn grado alcohólico, se encasillan en la clase 32 …».
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Finalmente, en cuanto a la presunta violación del artÃculon 95, inciso segundo, de la Decisión 344, se afirma en lan demanda que «La resolución administrativa, por lan cual se decidió sobre las observaciones y se concedión el registro de la marca solicitada, carece de una ‘debida motivación’,n pues no se analizó que el elemento caracterÃsticon de la marca impugnada no es un conjunto de trazos y diseñosn irrelevantes, sino las palabras ‘SANTA EMILIA’, las cuales vulnerann el derecho de exclusividad que mi representada tiene sobre lan marca ‘SANTA EMILIANA’, por lo cual se puede afirmar que losn hechos considerados por el Director Nacional de Propiedad Industrialn son falsos e infundados».
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2. Contestación a la demanda
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2.1. Informa el consultante que el «Director Nacionaln de Propiedad Industrial en su contestación se limitón a negar pura y simplemente los fundamentos de hecho y de derechon de la demanda, y a sostener los fundamentos de la resolución».
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Del escrito remitido por el mencionado Director Nacional,n se desprende que «TESALIA S. A., solicitó el registron e inscripción de la denominación SANTA EMILIA Yn DISEÑO ETIQUETA, destinada a proteger productos de lan Clase Internacional N°32. Por otro lado CERVECERIA POLARn C. A., presentó la primera observación al registron de la denominación en referencia, ya que posee registradasn en varios paÃses del mundo y especialmente del Pacto Andinon las denominaciones POLAR y BOCK, para proteger productos de diversasn clases internacionales, según afirma el observante, dichasn denominaciones contienen un elemento gráfico muy similarn al que se pretende registrar en el presente trámite. Porn otro lado VIÑA CONCHA TORO (sic) S. A., presentón una segunda observación al registro de la denominaciónn en referencia, ya que posee el registro de SANTA EMILIANA, paran proteger todos los productos de la Clase Internacional No 33,n especialmente vinos»; que «La marca solicitada es distintan de las denominaciones observantes, ya que no hay similitud enn los campos gráfico-visual, ni fonético-auditivo,n por lo que no se producirÃa dilución de la fuerzan distintiva respecto de la marca observante»; que «Lan empresa solicitante ha demostrado dentro del proceso ser la titularn del logotipo que pretende registrarse desde el año den 1936 fecha en la que consta en los documentos adjuntos al expedienten y comprueba que dicho logotipo ha sido utilizado por el lapson de muchos años, acompaña la diversidad de marcasn registradas por dicho titular, adquiriendo el signo el caráctern de ser una marca de alto renombre, es decir goza de gran renombren adquirido por un elevado prestigio conseguido a travésn de los años, además de poseer una calidad altamenten reconocida en los productos elaborados por esta empresa»;n y que «En la marca de alto renombre no debe aplicarse eln principio de la especialidad, ya que en virtud del alto gradon de uso y penetración en el mercado rompiendo (sic) lan clase internacional para lo que se pretende registrarse (sic)».
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2.2. Informa también el consultante que el señorn «delegado del Procurador del Estado, contestó enn los siguientes términos: … le corresponde al representanten legal del IEPI, comparecer directamente a juicio en defensa den los intereses de la institución demandada; limitándosen a señalar casillero para supervisar el desarrollo deln proceso».
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2.3. El consultante agrega que «La compañÃan TESALIA S. A. no compareció al proceso y fue declaradan en rebeldÃa».
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2.4. Finalmente, obra en autos un escrito remitido por eln «Presidente del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual»,n en el cual se alega lo siguiente: «Niego los fundamentosn de hecho y de derecho de la demanda Me ratifico en la Resoluciónn No 973999 … pues guarda conformidad con la legislaciónn andina y nacional».
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CONSIDERANDO:
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Que, las normas cuya interpretación se solicita sonn las disposiciones consagradas en los «artÃculos 81,n 82 literales a) y h); 83 literal a) y segundo inciso del artÃculon 95 de la Decisión 344» de la Comisión deln Acuerdo de Cartagena;
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Que, de conformidad con la disposición contenida enn el artÃculo 1, literal c), del Tratado de Creaciónn del Tribunal, las normas cuya interpretación se pide formann parte del ordenamiento jurÃdico de la Comunidad Andina;
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Que, a tenor de la disposición prevista en el artÃculon 32 del Tratado de Creación del Tribunal, en correspondencian con lo dispuesto en los artÃculos 4, 121 y 2 de su estatuto,n este Tribunal es competente para interpretar por vÃa prejudicialn las normas que integran el ordenamiento jurÃdico de lan Comunidad Andina;
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Que, en cumplimiento de la