Autor: Dr. Ramiro Ávila Santamaría.

La relación entre derecho penal y los derechos humanos no es pacífica. Por una lado. Si se cumplen ciertas condiciones, el discurso de derechos humanos permite la aplicación del derecho penal. Por otro lado, el ejercicio del poder punitivo siempre restringe, limita y muchas veces anula el ejercicio de los derechos humanos. Es decir. Los derechos humanos gravemente lesionados pueden ser protegidos por el derecho penal y, al mismo tiempo, los derechos humanos pueden ser gravemente lesionados y pueden ser protegidos por el derecho penal y, al mismo tiempo, los derechos humanos pueden ser gravemente lesionados por el uso del derecho penal. En el ámbito penal se disputan el derecho a la tutela efectiva de las víctimas y el derecho al debido proceso de los supuestos victimarios. Desarrollemos cada una de estas posturas.

Sin duda, el discurso de los derechos humanos, podría legitimar no solo al sistema penal sino también su expansión. Por un lado, el sistema de protección de derechos humanos promueve la tipificación de ciertas violaciones de derechos humanos, y establece condiciones para la imposición de penas. Por otro lado en la misma línea, las Constituciones contemporáneas dibujan las líneas que configuran el poder punitivo del Estado.

Existen instrumentos jurídicos internacionales que directamente disponen la tipificación de delitos. Por ejemplo, la Convención contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes determina que “Todo Estado parte velará todos los actos de tortura que constituyan delitos conforme a su legislación penal”¹ En la Convención para prevenir y sancionar el delito de genocidio se establece que las partes se comprometen a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio”² El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, de igual modo, hace un llamado para que los estados ejerzan su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales, que constituyen una amenaza para la paz, seguridad y bienestar de la humanidad.³ Esto por mencionar algunos instrumentos, lo importante es destacar que la lucha por los derechos humanos también implica el uso del derecho penal.

Los instrumentos generales de derechos humanos, como la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconocen la capacidad punitiva del Estado y le ponen condiciones. Así, por ejemplo, el Pacto de San José determina que toda persona inculpada de un delito tiene derecho, en plena igualdad, a que se presuma su inocencia, a la defensa, a recurrir, a no inculparse, entre otras^.4 Semejantes garantías se establecen a nivel del instrumento pertinente de Naciones Unidas”⁵

Por su parte, las constituciones contemporáneas tienen una parte que se denomina “dogmática”, en las que encontramos las garantías al debido proceso en lo penal, proporcionalidad de las penas y hasta finalidad del sistema penal. Incluso, como es el caso de la Constitución ecuatoriana, encontramos mandatos de tipificación con relación a graves violaciones a los derechos humanos.⁶ En la parte orgánica podemos encontrar también lineamientos en relación con la función judicial, fiscalía, defensa pública y la organicidad relacionada con la ejecución de penas.

El derecho penal está, en pocas palabras, legitimado por el derecho internacional de los derechos humanos y también por el derecho constitucional. Sin embargo, dicha legitimación es condicionada. En primer lugar, existe reserva de ley para toda regulación de carácter penal. En segundo lugar, los derechos humanos son intrínsecamente normas limitadoras de todo poder. Desde esta perspectiva, el derecho penal no admite regulación a nivel reglamentario (además atentaría contra el principio de legalidad), que es una garantía formal, ni tampoco puede ser maximalista, que es una garantía sustantiva.

El derecho, en general, restringe y limita derechos cuando regula las relaciones humanas. En el ámbito civil se restringe el derecho a la propiedad; por ejemplo, cuando se incumple un contrato, una jueza o juez puede ordenar una garantía que puede significar la restricción del ejercicio de algún derecho de propiedad. En el ámbito penal, la situación suele ser más dramática, porque se puede restringir la libertad personal y muchos derechos más relacionados con la libertad, que son severamente amenazados en regímenes de encierro, y que a veces ni siquiera constan como penas en las leyes de la materia.

No puede dejar de mencionarse, además, la corporación entre la cantidad de delitos cometidos por funcionarios del Estado y por delincuentes comunes, De largo, el dolor humano provocado por agentes de Estado es mayor. Todos los genocidios, guerras entre países (y sus vacaciones tales como guerra al comunismo, guerra al narcotráfico y guerra contra la delincuencia) han sido propiciados o tolerados por el Estado. Nadie ha ejecutado, desaparecido, torturado, detenido ilegalmente como lo ha hecho el Estado o quienes operan con su aquiescencia. La historia de la humanidad demuestra, en todos los períodos, que quien tiene el poder y las armas debe estar rigurosamente limitado por el derecho.

Frente a esta constatación, no nos podemos quedar con la idea de que el discurso de derechos humanos permite la creación y la aplicación del derecho penal. Siempre tenemos que recordar que el discurso de los derechos humanos podría ser utilizado para legitimar el sistema penal como para deslegitimarlos. La tendencia actual es utilizarlo para lo primero. Conviene, como sugiere el profesor Boaventura de Souza Santos, estar siempre alertas y tener una posición crítica frente al potente discurso de los derechos humanos, que pueden controlar o pueden emancipar. Desde el control, el discurso de los derechos humanos expande el poder punitivo. Desde la emancipación, el discurso de los derechos humanos tiene que encaminarse a diseñar técnicas de contención de un poder inmanentemente violador de derechos, hacerlas vinculantes y eficaces para lograr dos fases en la evolución del derecho penal: la una, minimizar al máximo su utilización y, la otra, abolirlo.

Esta es precisamente la perspectiva que debe prevalecer cuando uno mira al derecho penal. Con esta mirada, intentaremos deconstruir el discurso penal securitista o maximalista.

El discurso securitista

Los discursos crean realidades. No son solo palabras los postulados que sustentan el funcionalismo penal. Tampoco son solo palabras los textos prescriptivos que constan en la ley penal. La teoría que fundamentan las leyes penales, y estas que generan competencias a agencias punitivas del Estado, llenan las cárceles con personas de carne y hueso que sufren las consecuencias de una teoría, de una ley y de una autoridad que ordenó su privación de libertad. Por ello, al discurso hay que combatirlo con discurso alternativos que, a su vez, sustenten leyes ponderadas y que restrinjan los poderes discrecionales de las autoridades que tienen la potestad de encerrar a alguien. Conviene, entonces, deconstruir todos y cada uno de los postulados que sustentan la expansión del poder punitivo.

Percepción de la inseguridad ciudadana

De la mano del aumento de la criminalidad, los medios de comunicación han magnificado la realidad al punto de que las personas creen que existen más delitos de los que realmente existen. La distorsión es tan grande que quienes perciben ser las personas más vulnerables, no lo son, y quienes creen estar en situaciones de mayor seguridad, son más proclives a ser víctimas de infracciones. En este sentido, las mujeres creen estar más expuestas a la criminalidad y estadísticamente son quienes menos sufren por el cometimiento de delitos; por el contrario, los hombres jóvenes son numéricamente más víctimas que otros grupos poblacionales y se perciben como menos expuestos a la criminalidad. De igual modo, por la cobertura de la prensa, que semanalmente nos reportan los éxitos policíacos en la lucha contra las drogas, y por la población carcelaria, existente, particularmente los centros de privación de libertad femeninos, uno podría pensar que uno de los problemas más graves por los que atraviesa nuestra región es el del comercio y consumo de drogas. Sin embargo, cuando uno mira a su alrededor encuentra que quienes consumen drogas son personas normalmente aceptadas socialmente, que además, no generan inseguridad. El consumo de drogas en la región es relativamente bajo y no está dentro de las grandes preocupaciones de la ciudadanía.

Desde una perspectiva crítica, a través de los medios se distribuyen artificialmente las inmunidades y las responsabilidades penales del mismo modo como se distribuye la riqueza. Resulta que los medios que difunden un estereotipo de criminal, relacionados con la delincuencia bagatela o con la criminalidad organizada, estigmatizada (drogas, guerrillas, trata de personas), que esconde la criminalidad que cometen las personas que tienen poder económico o político; de hecho, no existe estereotipo para este tipo de criminales. La tutela por la seguridad de un grupo poblacional se la practica inversamente proporcional a la falta de tutela de los otros grupos marginados de la sociedad. La política criminal y los códigos penales se construyen a partir de las percepciones de un grupo de interés y que operan contra un grupo mayoritario de personas en situación de vulnerabilidad.

Oscar Vihena sostiene que las personas más pobres, tanto en sentido material como político (al estar lejanos de toda influencia en las decisiones que toma un Estado) son invisibles o demonizados. Invisibles en tanto su marginalidad no despierta el más mínimo sentimiento de compasión o solidaridad y que, en consecuencia, no figuran como destinarios de servicios públicos. De estos invisibles, cuando ejercen violencia contra la gente, se convierten en demonizados, dejan de tener imagen humana, se les aplica el poder punitivo, se los puede torturar, encerrar y hasta matar. Si alguien de la sociedad inflige daño a una persona demonizada que legitimado y además inmune.

La percepción es perversa. Por un lado demanda intervención policial y penal para proteger a las personas que se consideran “honradas” y que se benefician del statu quo; por otro lado, perdona a quien viola los derechos humanos de los clasificados como delincuentes por el sentido común. La primera es víctima de la violencia social y la segunda no es víctima de la violencia estatal. A una persona le roban a mano armada en la calle un teléfono móvil, y se la considera víctima, y el hecho es una demostración de la inseguridad ciudadana. Le detienen al ladrón, le suben a patadas al auto de policía, le juzgan sumariamente o le ponen indefinidamente en prisión preventiva, y esta persona no es considerada como víctima y este hecho es la forma de proporcionar la seguridad. Sin negar que el primer fenómeno haya que abordarlo y darle soluciones concretas, eso no justifica que pueda dejar de llamarse violencia también cuando el sistema penal viola los derechos.

La esquizofrenia generada y promovida por los medios de comunicación debe ser enfrentada y evitada. No cabe en sociedades democráticas que se reconozcan derechos de unos y se despojen los derechos de otros. A la postre, esta visión sesgada reproduce la violencia y no resuelve conflicto alguno. De lo que se trata, al final, es de conflictos sociales indeseables, que deben encontrar solución fuera del derecho penal.