Autor: Ph. D. M.Sc. (mult.) Giovani Mayorga Andaluz
Las investigaciones y experimentaciones realizadas en el genoma humano así como el uso de la biotecnología para manipular genes, han afectado a los derechos de las personas, a las cuales, dependiendo de las legislaciones y de los teóricos, se los identifica como derechos humanos, libertades fundamentales o derechos fundamentales.
En la Recomendación n.o 934 (1982) del Consejo de Europa, por ejemplo, se establece como derecho humano el derecho a heredar un genotipo humano que no haya sido previamente modificado; en las resoluciones 1046 (1986) y 1100 (1989) se enfatiza en la protección de los derechos humanos como la dignidad, la vida, etc., ante los desarrollos espectaculares de Biotecnología; en la Ley española 35/1988 de 22 de noviembre de 1988, se utilizaron como sinónimos las frases derechos humanos y derechos y las libertades fundamentales de los hombres; en el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y de la medicina, en la DUGHDH de 1997 y, en la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos, adoptada por la Conferencia General de la UNESCO el 16 de octubre de 2003, en cambio, se emplean indistintamente los términos “derechos humanos” y las “libertades fundamentales”.
Genoma y derechos fundamentales
Romeo Casabona afirma, por su parte que las genetécnicas afectan derechos fundamentales de los individuos,[1] Aparisi Miralles en cambio declara que se afectan derechos humanos,[2] criterio que es compartido por Feito Grande quien también considera que la investigación y experimentación en genes humanos puede afectar los derechos humanos [3]; y, para Junquera se afectan derechos humanos y libertades fundamentales.[4] Para Palmira Peláez, por su parte, considera que la manipulación genética altera derechos fundamentales.[5]
La legislación ecuatoriana también utiliza indistintamente los términos en referencia, así, en la Constitución cuando se regula la prohibición de uso de material genético y la experimentación científica, esta se prohíbe cuando se atenten contra los derechos humanos (artículo 66); en el Reglamento para uso del material genético humano se establece que la realización de cualquier actividad de investigación biomédica que involucre material genético humano deberá asegurará la protección de los derechos y libertades fundamentales; en el Código Orgánico de la Salud se prevé que la atención brindada por los profesionales de salud debe efectuarse respetando los derechos humanos y los principios bioéticos. Y aún desde el punto de vista jurisprudencial la confusión de términos es latente, pues en varios fallos se usan indistintamente los términos “derechos humanos” y “derechos fundamentales”.[6]
El uso indiscriminado de los términos hace necesario la identificación de aquello que se entiende como derecho fundamental y como derecho humano, por esa razón en líneas posteriores se pretende explicar qué son los derechos humanos y qué los derechos fundamentales, así como la afectación que estos sufren por efectos de las investigaciones y experimentaciones realizadas en el genoma humano
Gran parte de la doctrina ha advertido la utilización indistinta de términos como “derechos fundamentales”, “libertades fundamentales”, “derechos humanos fundamentales”, “derechos y libertades fundamentales individuales y colectivas”, etc.,[7] lo cual ha generado enormes críticas por el uso vago e impreciso que se ha dado a cada uno de dichos términos y además porque no tienen dentro su contenido a los derechos fundamentales sino solo a determinadas categorías.[8]
Lejos de profundizar en el uso de cada una de estas definiciones y su contenido, la cual fue maravillosamente realizada por el maestro español y filósofo Peces-Barba, esta investigación se preocupa de analizar los términos “derechos humanos” y “derechos fundamentales” utilizados por la legislación ecuatoriana como sinónimos, lo cual también ha sido reconocido por un sector doctrinario, en tanto y en cuanto existen elementos comunes que comparten ambas categorías, aunque ello no los vuelva idénticos.[9]
Derechos Humanos
Por el término “derechos humanos”, utilizado como sinónimo de “derechos morales”, ha de entenderse a aquellas aspiraciones consideradas como justas dentro de una determinada concepción de valores,[10] por manera que expresan un deber ser político o moral, y suele además ser empleadas en los instrumentos internacionales pues constituyen la incorporación de expectativas morales y políticas al derecho positivo,[11] lo cual implica, además, que se caractericen por tener contornos más amplios e imprecisos,[12] pues bajo esta nomenclatura se incluyen no solo los derechos humanos sino también otros derechos y libertades que han sido reconocidas en las declaraciones y en los convenios internacionales. Esta es una de las principales notas distintivas con los derechos fundamentales, pues a pesar de ser exigencias vinculadas con las necesidades humanas, las mismas no han sido positivizadas en el ordenamiento interno[13] y por ende el grado de su eficacia podría predicarse como menor respecto de los derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales, en cambio, son aquellos derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales, que además han sido positivizados en el derecho interno de cada Estado, en una norma jurídica superior como es la Constitución, pero que además son respaldados con el uso lícito de la fuerza estatal puesto que son los únicos alegables, de allí que “la declaraciones de derechos, hechas inicialmente al margen de las constituciones, aparezcan hoy en día integradas de una u otra manera en ellas, ya como adhesión a su texto, ya como elenco de derechos fundamentales explícitamente reconocidos, ya como instrumento para la interpretación de éstos”. [14] Los derechos fundamentales, entonces describen con gran acierto y precisión aquellos derechos y libertades que están reconocidos y garantizados por el derecho positivo nacional, a través de la constitución, los cuales cuentan con una protección reforzada que garantiza un mayor grado de eficacia.
Los derechos fundamentales se encuentran, en consecuencia de lo anterior, previstos en la norma jurídica de carácter supremo de un Estado que es además democrático, y toman como fuente inspiradora de su creación a los textos e instrumentos internacionales de derechos humanos, de manera que es adecuado afirmar que los derechos que son categorizados como fundamentales también son de derechos humanos.
Autor: Ph. D. M.Sc. (mult.) Giovani Mayorga Andaluz
[1] Romeo Casabona, “Consideraciones jurídicas sobre las técnicas genéticas”, 38.
[2] Aparisi Miralles, “Manipulación genética, dignidad y derechos humanos”, 275.
[3] Feito Grande, “Los derechos humanos y la ingeniería genética: La dignidad como clave”, 151.
[4] Junquera De Estéfani, “Interrogantes planteados por la manipulación genética”, 185.
[5] Palmira Peláez Fernández, La manipulación genética: Una nueva forma de Eugenesia (Madrid: Sanz y Torres, 2017), 76.
[6] Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia”, en Caso No: 027-09-AN, 9 de diciembre de 2009; también puede apreciarse en las sentencias: No. 0026-09-AN, de 8 de octubre de 2009; No. 0187-2009 de 6 de agosto de 2009; No. 0159-09-R, de 15 de julio de 2009; No. 0060-2009-RA de 16 de junio de 2019.
[7] Gregorio Peces – Barba, Derechos Fundamentales (Madrid: Universidad de Madrid, Sección de Publicaciones de la Facultad de Derecho, 1986), 13-30.
[8] Gregorio Peces-Barba, Curso de Derechos Fundamentales (Madrid: Eudema, 1991), 33.
[9] Blanca Martínez de Vallejo, “Los derechos humanos como derechos fundamentales”, en Derechos Humanos, concepto, fundamentos, sujetos edit. Jesús Ballesteros (Madrid: Tecnos, 1992), 42. (42-60)
[10] Marco Aparicio Wilhelmi y Gerardo Pisarello, “Los derechos humanos y sus garantías: nociones básicas”, en Los derechos humanos en el siglo XXI: continuidad y cambios, dir. Jordi Bonet Pérez (Barcelona: Huygens, 2008), 147.
[11] Ibíd., 148.
[12] Antonio Enrique Pérez Luño, Los derechos fundamentales (Madrid: Tecnos, 1984), 46.
[13] Eusebio Fernández García, Dignidad humana y ciudadanía cosmopolita (Madrid: Dykinson, 2001), 97
[14] Ignacio Villaverde Menéndez, Paloma Requejo Rodríguez, Benito Aláez Corral, et al., Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978 (Madrid: Tecnos, 2004), 14.