Ley Orgánica de Comunicación: Sospechosa amplitud

Viernes, 30 de agosto de 2013

LEY ORGÁNICA DE COMUNICACIÓN:

SOSPECHOSA AMPLITUD

 

Autor: Dr. Carlos J. Zelada

Presentación

La reciente aprobación de la Ley Orgáni­ca de Comunicación (LOC), en Ecuador, ha desatado una amplia polémica que ha generado la reacción de especialistas na­cionales e internacionales que ven en este marco legal un nuevo esfuerzo del go­bierno del presidente Rafael Correa para limitar la crítica y el debate abierto sobre asuntos de interés para la sociedad y el país.

Más allá de las presiones políticas que puedan realizarse, resulta también nece­sario conocer cómo desde el plano legal ?y en este caso, del marco internacional de los derechos humanos? pueden res­ponderse a diversos aspectos controver­siales (e inválidos) que esta norma pro­pone para limitar el legítimo ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

El texto que sigue nace de un esfuerzo por presentar de manera técnica ?pero a la vez ágil y comprensible? los argumentos que pueden esgrimirse contra el primero de los siete elementos groseramente incompatibles de la LOC con la Conven­ción Americana sobre Derechos Humanos que, recordemos, contiene estándares de obligatorio cumplimiento para el Estado ecuatoriano.

Para ello, nos hemos valido de los insu­mos argumentativos de los dos órganos del SIDH encargados de darle vida a dicho instrumento internacional: la Comisión y la Corte Interamericanas. La presentación de cada ?cuestionamiento? se inicia con la in­dicación de los artículos pertinentes de la LOC para pasar luego a la lectura del es­tándar internacional específico. Cada acá­pite se cierra con un comentario que busca provocar el debate y clarificar lúdicamente la mente del lector.

Espero que este texto pueda ayudar a una mejor comprensión de los, por momentos, complejos y farragosos enunciados de la LOC, a la vez de contribuir al debate que de manera valiente se viene abriendo des­de distintos flancos contra una norma in­compatible con las obligaciones del Esta­do ecuatoriano en el marco del derecho a la libertad de expresión.

Lima, agosto de 2013

Carlos J. Zelada

 

Estándares relevantes del SIDH:

Corte IDH

Opinión Consultiva OC-5/85. La Colegia­ción Obligatoria de Periodistas (1985)

34. [?] Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcio­namiento deben adecuarse a los reque­rimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de pro­tección a la libertad e independencia de los periodistas.

 

Función de los medios de comunicación

En la actualidad, el ejercicio del derecho a la libertad de expresión a través de los medios de comunicación, es una garantía fundamental para que pueda realizarse adecuadamente el proceso de delibera­ción colectiva sobre los asuntos públicos. En este sentido, la garantía reforzada de la libertad de expresión en este campo es condición de posibilidad para que el ejerci­cio de los derechos políticos y de participa­ción obedezca a una selección informada y razonable de preferencias. En tal senti­do, en las sociedades contemporáneas, los medios de comunicación son actores protagonistas de esta deliberación pues favorecen que las personas accedan tanto a la información relevante como a diversas perspectivas necesarias para la formación de un juicio razonado e informado sobre los asuntos públicos.

Es clara, entonces, la función esencial que desempeñan los medios de comuni­cación para promover un verdadero deba­te democrático sobre los asuntos públicos y para cualificar también el proceso de selección de preferencias en los asuntos privados o individuales. Por este motivo, la Corte Interamericana ha sido enfática al señalar que la libertad y la diversidad de­ben ser principios rectores de la regulación de la radiodifusión, y al indicar que la acti­vidad de los medios de comunicación debe estar guiada y protegida por los estándares del derecho a la libertad de expresión. Al respecto, dicho tribunal ha señalado que son, ?los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejerci­cio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad?. Por consiguiente, cualquier regulación?y cualquier política pública en general?sobre los medios de comunica­ción deben evaluarse a la luz de las pautas y directrices que impone el derecho a la libertad de expresión.

 

Regulación para la radiodifusión o Restricción para la Libertad

La regulación sobre radiodifusión sue­le abarcar aspectos vinculados con los procedimientos de acceso, renovación o revocación de las licencias, requisitos para acceder a ellas, condiciones para utilizarlas, composición y facultades de la autoridad de aplicación y fiscalización, en­tre otros temas. En tanto estos aspectos pueden significar restricciones al derecho a la libertad de expresión, la regulación de­bería cumplir con una serie de condiciones para ser legítima: estar prevista en una ley clara y precisa; tener como finalidad la li­bertad e independencia de los medios, así como la equidad y la igualdad en el acceso al proceso comunicativo; y establecer sólo aquellas limitaciones posteriores a la li­bertad de expresión que sean necesarias, idóneas y proporcionadas al fin legítimo que persigan. En los próximos apartados se especificarán cada uno de los requisi­tos que debería cumplir la regulación so­bre radiodifusión para ser adecuada a los parámetros impuestos por el derecho a la libertad de expresión.

La primera regla general que deben cumplir tanto las reglamentaciones como las  restricciones para ser  legítimas, según la  Convención Americana, es ser compatibles con el principio democrático o, en otras palabras, ?incorporar las exigencias justas de una sociedad democrática?.

 

La potestad de los Estados de regu­lar la actividad de radiodifusión se explica, entre otras, en esta ?obligación de garan­tizar, proteger y promover el derecho a la libertad de expresión en condiciones de igualdad y sin discriminación, así como en el derecho de la sociedad a conocer todo tipo de informaciones e ideas?. De esta manera, la regulación que pueden y deben realizar los Estados en materia de radio­difusión está destinada a crear un marco en el cual sea posible el más amplio, libre e independiente ejercicio de la libertad de expresión por la más diversa cantidad de grupos o personas, de forma tal que se asegure al mismo tiempo que esta facul­tad no será usada como forma de censura y que se garanticen la diversidad y la plu­ralidad.

La jurisprudencia interamericana ha desarrollado una serie de pautas para analizar la legitimidad de las restricciones a la libertad de expresión y su compatibi­lidad con la Convención Americana que resultan aplicables a la regulación de la ra­diodifusión por ser ésta una de las formas en que se ejerce la libertad de expresión. De acuerdo con la Relatoría Especial, ?las reglas atinentes a la admisibilidad de las restricciones se aplican a todos los ele­mentos constitutivos de la libertad de ex­presión, en sus diversas manifestaciones. Así, por ejemplo, deben cumplir con estas condiciones las limitaciones impuestas a la expresión de los pensamientos e ideas propios, al acceso, la difusión y la circu­lación de la información, y a los medios de comunicación?, pero también toda otra manifestación del poder estatal (leyes, ac­tos administrativos o decisiones judiciales) que incida sobre el ejercicio del derecho.

La legítima facultad que posee el Estado ecuatoriano para aprobar marcos legislativos regulatorios para los medios de comunicación tiene como límite la obligación de respetar y garantizar el derecho a la libertad de expresión. Cada regulación debe ser contrastada con las condiciones requeridas para sustentar su validez.

 

Convención Americana sobre DD.HH: Legitimidad vs. Democracia

La primera regla general que deben cumplir tanto las reglamentaciones como las restricciones para ser legítimas, según la Convención Americana, es ser com­patibles con el principio democrático o, en otras palabras, ?incorporar las exigen­cias justas de una sociedad democrática?. Ahora bien, para analizar esta condición general, la jurisprudencia del sistema ha identificado tres condiciones específicas, que se derivan del artículo 13.2 de la Con­vención Americana, en lo que se denomi­na ?test tripartito?:

(1)  La limitación debe ha­ber sido definida en forma precisa y clara a través de una ley formal y material;

(2) la limitación debe estar orientada al logro de objetivos imperiosos autorizados por la Convención Americana; y

(3) la limitación debe ser necesaria en una sociedad de­mocrática para el logro de los fines impe­riosos que se buscan; idónea para lograr el objetivo imperioso que pretende lograr; y estrictamente proporcional a la finalidad perseguida. Asimismo, el sistema intera­mericano ha establecido que los tres re­quisitos deben cumplirse en simultáneo y que corresponde a la autoridad que impo­ne las limitaciones demostrar que dichas condiciones han sido cumplidas.

 

COMENTARIO

Uno de los aspectos más llamativos de la LOC es el importante número de obliga­ciones que se impone a los medios de co­municación social ecuatorianos, sin mayor distinción en su tamaño, formato, capaci­dad de circulación o nivel de especializa­ción.

De acuerdo con el artículo 5 de la LOC, se considerarán medios de comunicación social en Ecuador ?a las empresas, organizaciones públicas, privadas y comunita­rias, así como a las personas concesiona­rias de frecuencias de radio y televisión, que prestan el servicio público de co­municación masiva [y] que usan como herramienta medios impresos o servicios de radio, televisión y audio y vídeo por suscripción, cuyos contenidos puedan ser generados o replicados por el medio de comunicación a través de internet? (el resaltado es nuestro). En pocas palabras, poco escapa al ámbito de aplicación de la LOC: la utópica intención del Estado es controlarlo todo aunque carezca de una real capacidad para la implementación de mecanismos eficaces de supervisión.

 

Sancionador  a los medios de comunicación

Ahora bien, las obligaciones impuestas por la LOC a los medios de comunicación ecuatorianos son de lo más variadas: el formato en los contenidos, la prohibición de omitir o dejar de publicar información que las autoridades consideren sea de interés público, el deber de emitir juicios críticos de valor cuando se afecten ciertos bienes jurídicos, el mandato de sólo presentar in­formación ?verificada, contrastada, precisa y contextualizada?, o el que las opiniones no ofendan la honra de personas o colec­tivos. Para muestra, en el artículo 71 de la LOC se puntualiza que ?la comunica­ción social que se realiza a través de los medios de comunicación es un servicio público que deberá ser prestado con responsabilidad y calidad, respetando los derechos de la comunicación estable­cidos en la Constitución, los instrumentos internacionales y contribuyendo al buen vivir de las personas? (el resaltado es nuestro).

Lo anterior, que en apariencia sugeriría una aplicación general, igualitaria y has­ta democrática de la norma para todos los medios del país, encierra en el fondo la posibilidad de que los mecanismos de control allí previstos puedan ser utilizados de manera indebida para restringir el dere­cho a la libertad de expresión de quienes cuestionen o critiquen a los poderes del Estado.

Poco escapa al ámbito de aplicación de la Ley Orgánica de Comunicación: la utópica intención del Estado es controlarlo todo aunque carezca de una real capacidad para la implementación de mecanismos eficaces de supervisión.

La CIDH ha considerado que ?resulta pro­blemático el establecimiento de un régimen de obligaciones o de un régimen adminis­trativo sancionatorio único que abarque a todos los medios de comunicación sin realizar diferenciaciones pertinentes?. De acuerdo con este órgano supranacional, ?toda regulación sobre los medios de co­municación debe atender muy cuidadosa­mente a la naturaleza de cada medio para no incurrir en restricciones innecesarias o desproporcionadas del derecho a la liber­tad de expresión? (Carta de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH al Ministro de Relaciones Exterio­res, Comercio e Integración de la Repúbli­ca de Ecuador (2013).

En efecto, lo que funciona para el marco de la radiodifusión abierta podría no ser adecuado y eficiente para la radiodifusión por cable, la prensa escrita o los medios que se producen en el espacio de internet. Y es que cuando se habla de medios de comunicación, la imposición injustificada de un marco sin diferencias de tratamiento podría generar la vulneración de una serie de estándares en materia del derecho a la libertad de expresión. No debe perderse de vista que, para la Corte Interamericana, las condiciones que los Estados estable­cen para el funcionamiento de los medios de comunicación deben adecuarse a los requerimientos del derecho a la libertad de expresión (Corte IDH. La Colegiación Obli­gatoria de los Periodistas. Opinión Consul­tiva OC 5/85 (1985), párr. 34).

 

SIDH cuestiona la validez de las normas de la LOC

Esto significa, en breve, que la legítima facultad que posee el Estado ecuatoriano para aprobar marcos legislativos regula­torios para los medios de comunicación tiene como límite la obligación de respe­tar y garantizar el derecho a la libertad de expresión. Como estas normas tienen el potencial de restringir este derecho, de manera automática cada regulación debe ser contrastada con las condiciones re­queridas -en este caso, por el SIDH- para sustentar su validez.

¿Cuáles son estas condiciones? La juris­prudencia de la Corte Interamericana ha identificado tres requisitos específicos, que se derivan del artículo 13 de la Con­vención Americana, cuando se trata de po­ner a prueba las eventuales restricciones al derecho a la libertad de expresión: (1) la limitación debe haber sido definida en for­ma precisa y clara a través de una ley for­mal y material; (2) la limitación debe estar orientada al logro de objetivos imperiosos autorizados por la Convención Americana; y (3) la limitación debe ser necesaria en una sociedad democrática para el logro de los fines imperiosos que se buscan; idónea para lograr el objetivo imperioso que pre­tende lograr; y estrictamente proporcional a la finalidad perseguida (CIDH. Estánda­res de libertad de expresión para una ra­diodifusión libre e incluyente (2010), párr. 10). La CIDH ha añadido que los tres re­quisitos deben cumplirse en simultáneo y que corresponde a la autoridad que impo­ne las limitaciones demostrar que dichas condiciones hayan sido cumplidas.

 

Pareciera ser que la concepción de un marco normativo de tal amplitud no tuviese otro objetivo que ?hostigar? y hasta censurar a quienes eventualmente pudieran ser de molestia a las autoridades. Se corre así el riesgo de solamente recibir la información que no incomode a quienes estén encargados imponer las sanciones previstas en la LOC.

 

Nada en el texto de la LOC denota un es­tudio profundo del marco ?igualitario? de obligaciones allí descrito a la luz de las condiciones arriba detalladas. Lo anterior se torna todavía más urgente cuando es el mismo paquete de obligaciones el exi­gido a todos los medios de comunicación alcanzados por la definición del artículo 5 de la LOC.

¿Por qué la necesidad entonces de contar con un alcance tan amplio? Pareciera ser que la concepción de un marco normativo de tal amplitud no tuviese otro objetivo que ?hostigar? y hasta provocar autocensura, ?aunque sea un poco?, a quienes eventual­mente pudieran ser de molestia a las au­toridades de turno. Se corre así el riesgo de solamente recibir la información que no incomode a quienes estén encargados de supervisar las obligaciones e imponer las sanciones previstas en la LOC. Como es conocido, la autocensura constituye un se­rio obstáculo para el pleno ejercicio de la li­bertad de expresión que silencia el trabajo de los medios de comunicación con el pro­pósito de impedir que la sociedad conozca determinadas piezas de información.

Resulta por ello irónico, además, que la propia LOC señale en sus artículos 10.3.f y 10.3.g que el ejercicio de la labor perio­dística deba realizarse sin censura ni pre­siones externas.

 

Dr. Carlos J. Zelada

Abogado por la Pontificia Universidad Cató­lica del Perú y Master of Laws (LL.M.) por Harvard Law School.


 

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