LEY ORGÁNICA DE COMUNICACIÓN:

SOSPECHOSA AMPLITUD

Autor:
Dr. Carlos J. Zelada

Presentación

La reciente aprobación de la Ley Orgáni­ca de
Comunicación (LOC), en Ecuador, ha desatado una amplia polémica que ha generado
la reacción de especialistas na­cionales e internacionales que ven en este
marco legal un nuevo esfuerzo del go­bierno del presidente Rafael Correa para
limitar la crítica y el debate abierto sobre asuntos de interés para la
sociedad y el país.

Más allá de las presiones políticas que puedan
realizarse, resulta también nece­sario conocer cómo desde el plano legal ?y en
este caso, del marco internacional de los derechos humanos? pueden res­ponderse
a diversos aspectos controver­siales (e inválidos) que esta norma pro­pone para
limitar el legítimo ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

El texto que sigue nace de un esfuerzo por
presentar de manera técnica ?pero a la vez ágil y comprensible? los argumentos
que pueden esgrimirse contra el primero de los siete elementos groseramente incompatibles
de la LOC con la Conven­ción Americana sobre Derechos Humanos que, recordemos,
contiene estándares de obligatorio cumplimiento para el Estado ecuatoriano.

Para ello, nos hemos valido de los insu­mos
argumentativos de los dos órganos del SIDH encargados de darle vida a dicho
instrumento internacional: la Comisión y la Corte Interamericanas. La
presentación de cada ?cuestionamiento? se inicia con la in­dicación de los
artículos pertinentes de la LOC para pasar luego a la lectura del es­tándar internacional
específico. Cada acá­pite se cierra con un comentario que busca provocar el
debate y clarificar lúdicamente la mente del lector.

Espero que este texto pueda ayudar a una
mejor comprensión de los, por momentos, complejos y farragosos enunciados de la
LOC, a la vez de contribuir al debate que de manera valiente se viene abriendo
des­de distintos flancos contra una norma in­compatible con las obligaciones
del Esta­do ecuatoriano en el marco del derecho a la libertad de expresión.

Lima, agosto de 2013

Carlos J. Zelada

Estándares
relevantes del SIDH:

Corte
IDH

Opinión
Consultiva OC-5/85. La Colegia­ción Obligatoria de Periodistas (1985)

34. [?] Son los medios de comunicación social
los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de
tal modo que sus condiciones de funcio­namiento deben adecuarse a los reque­rimientos
de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo
monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la
garantía de pro­tección a la libertad e independencia de los periodistas.

Función
de los medios de comunicación

En la actualidad, el ejercicio del derecho a
la libertad de expresión a través de los medios de comunicación, es una garantía
fundamental para que pueda realizarse adecuadamente el proceso de delibera­ción
colectiva sobre los asuntos públicos. En este sentido, la garantía reforzada de
la libertad de expresión en este campo es condición de posibilidad para que el
ejerci­cio de los derechos políticos y de participa­ción obedezca a una
selección informada y razonable de preferencias. En tal senti­do, en las
sociedades contemporáneas, los medios de comunicación son actores protagonistas
de esta deliberación pues favorecen que las personas accedan tanto a la
información relevante como a diversas perspectivas necesarias para la formación
de un juicio razonado e informado sobre los asuntos públicos.

Es clara, entonces, la función esencial que
desempeñan los medios de comuni­cación para promover un verdadero deba­te
democrático sobre los asuntos públicos y para cualificar también el proceso de
selección de preferencias en los asuntos privados o individuales. Por este
motivo, la Corte Interamericana ha sido enfática al señalar que la libertad y
la diversidad de­ben ser principios rectores de la regulación de la
radiodifusión, y al indicar que la acti­vidad de los medios de comunicación
debe estar guiada y protegida por los estándares del derecho a la libertad de
expresión. Al respecto, dicho tribunal ha señalado que son, ?los medios de
comunicación social los que sirven para materializar el ejerci­cio de la
libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben
adecuarse a los requerimientos de esa libertad?. Por consiguiente, cualquier
regulación?y cualquier política pública en general?sobre los medios de comunica­ción
deben evaluarse a la luz de las pautas y directrices que impone el derecho a la
libertad de expresión.

Regulación
para la radiodifusión o Restricción para la Libertad

La regulación sobre radiodifusión sue­le
abarcar aspectos vinculados con los procedimientos de acceso, renovación o
revocación de las licencias, requisitos para acceder a ellas, condiciones para
utilizarlas, composición y facultades de la autoridad de aplicación y
fiscalización, en­tre otros temas. En tanto estos aspectos pueden significar
restricciones al derecho a la libertad de expresión, la regulación de­bería
cumplir con una serie de condiciones para ser legítima: estar prevista en una
ley clara y precisa; tener como finalidad la li­bertad e independencia de los
medios, así como la equidad y la igualdad en el acceso al proceso comunicativo;
y establecer sólo aquellas limitaciones posteriores a la li­bertad de expresión
que sean necesarias, idóneas y proporcionadas al fin legítimo que persigan. En
los próximos apartados se especificarán cada uno de los requisi­tos que debería
cumplir la regulación so­bre radiodifusión para ser adecuada a los parámetros
impuestos por el derecho a la libertad de expresión.

La primera regla general que deben cumplir
tanto las reglamentaciones como las
restricciones para ser legítimas,
según la Convención Americana, es ser
compatibles con el principio democrático o, en otras palabras, ?incorporar las
exigencias justas de una sociedad democrática?.

La potestad de los Estados de regu­lar la
actividad de radiodifusión se explica, entre otras, en esta ?obligación de
garan­tizar, proteger y promover el derecho a la libertad de expresión en
condiciones de igualdad y sin discriminación, así como en el derecho de la
sociedad a conocer todo tipo de informaciones e ideas?. De esta manera, la
regulación que pueden y deben realizar los Estados en materia de radio­difusión
está destinada a crear un marco en el cual sea posible el más amplio, libre e
independiente ejercicio de la libertad de expresión por la más diversa cantidad
de grupos o personas, de forma tal que se asegure al mismo tiempo que esta
facul­tad no será usada como forma de censura y que se garanticen la diversidad
y la plu­ralidad.

La jurisprudencia interamericana ha
desarrollado una serie de pautas para analizar la legitimidad de las
restricciones a la libertad de expresión y su compatibi­lidad con la Convención
Americana que resultan aplicables a la regulación de la ra­diodifusión por ser
ésta una de las formas en que se ejerce la libertad de expresión. De acuerdo
con la Relatoría Especial, ?las reglas atinentes a la admisibilidad de las
restricciones se aplican a todos los ele­mentos constitutivos de la libertad de
ex­presión, en sus diversas manifestaciones. Así, por ejemplo, deben cumplir
con estas condiciones las limitaciones impuestas a la expresión de los
pensamientos e ideas propios, al acceso, la difusión y la circu­lación de la
información, y a los medios de comunicación?, pero también toda otra
manifestación del poder estatal (leyes, ac­tos administrativos o decisiones
judiciales) que incida sobre el ejercicio del derecho.

La legítima facultad que posee el Estado
ecuatoriano para aprobar marcos legislativos regulatorios para los medios de
comunicación tiene como límite la obligación de respetar y garantizar el
derecho a la libertad de expresión. Cada regulación debe ser contrastada con
las condiciones requeridas para sustentar su validez.

Convención
Americana sobre DD.HH: Legitimidad vs. Democracia

La primera regla general que deben cumplir
tanto las reglamentaciones como las restricciones para ser legítimas, según la
Convención Americana, es ser com­patibles con el principio democrático o, en
otras palabras, ?incorporar las exigen­cias justas de una sociedad
democrática?. Ahora bien, para analizar esta condición general, la
jurisprudencia del sistema ha identificado tres condiciones específicas, que se
derivan del artículo 13.2 de la Con­vención Americana, en lo que se denomi­na
?test tripartito?:

(1) La
limitación debe ha­ber sido definida en forma precisa y clara a través de una
ley formal y material;

(2)
la limitación debe estar orientada al logro de objetivos imperiosos autorizados
por la Convención Americana; y

(3)
la limitación debe ser necesaria en una sociedad de­mocrática para el logro de
los fines impe­riosos que se buscan; idónea para lograr el objetivo imperioso
que pretende lograr; y estrictamente proporcional a la finalidad perseguida.
Asimismo, el sistema intera­mericano ha establecido que los tres re­quisitos
deben cumplirse en simultáneo y que corresponde a la autoridad que impo­ne las
limitaciones demostrar que dichas condiciones han sido cumplidas.

COMENTARIO

Uno de los aspectos más llamativos de la LOC
es el importante número de obliga­ciones que se impone a los medios de co­municación
social ecuatorianos, sin mayor distinción en su tamaño, formato, capaci­dad de
circulación o nivel de especializa­ción.

De acuerdo con el artículo 5 de la LOC, se
considerarán medios de comunicación social en Ecuador ?a las empresas,
organizaciones públicas, privadas y comunita­rias, así como a las personas
concesiona­rias de frecuencias de radio y televisión, que prestan el servicio
público de co­municación masiva [y] que usan como herramienta medios impresos o
servicios de radio, televisión y audio y vídeo por suscripción, cuyos
contenidos puedan ser generados o replicados por el medio de comunicación a
través de internet? (el resaltado es nuestro). En pocas palabras, poco escapa
al ámbito de aplicación de la LOC: la utópica intención del Estado es
controlarlo todo aunque carezca de una real capacidad para la implementación de
mecanismos eficaces de supervisión.

Sancionador a los medios de comunicación

Ahora bien, las obligaciones impuestas por la
LOC a los medios de comunicación ecuatorianos son de lo más variadas: el
formato en los contenidos, la prohibición de omitir o dejar de publicar
información que las autoridades consideren sea de interés público, el deber de
emitir juicios críticos de valor cuando se afecten ciertos bienes jurídicos, el
mandato de sólo presentar in­formación ?verificada, contrastada, precisa y
contextualizada?, o el que las opiniones no ofendan la honra de personas o
colec­tivos. Para muestra, en el artículo 71 de la LOC se puntualiza que ?la
comunica­ción social que se realiza a través de los medios de comunicación es
un servicio público que deberá ser prestado con responsabilidad y calidad,
respetando los derechos de la comunicación estable­cidos en la Constitución,
los instrumentos internacionales y contribuyendo al buen vivir de las personas?
(el resaltado es nuestro).

Lo anterior, que en apariencia sugeriría una
aplicación general, igualitaria y has­ta democrática de la norma para todos los
medios del país, encierra en el fondo la posibilidad de que los mecanismos de
control allí previstos puedan ser utilizados de manera indebida para restringir
el dere­cho a la libertad de expresión de quienes cuestionen o critiquen a los
poderes del Estado.

Poco escapa al ámbito de aplicación de la Ley
Orgánica de Comunicación: la utópica intención del Estado es controlarlo todo
aunque carezca de una real capacidad para la implementación de mecanismos
eficaces de supervisión.

La CIDH ha considerado que ?resulta pro­blemático
el establecimiento de un régimen de obligaciones o de un régimen adminis­trativo
sancionatorio único que abarque a todos los medios de comunicación sin realizar
diferenciaciones pertinentes?. De acuerdo con este órgano supranacional, ?toda
regulación sobre los medios de co­municación debe atender muy cuidadosa­mente a
la naturaleza de cada medio para no incurrir en restricciones innecesarias o desproporcionadas
del derecho a la liber­tad de expresión? (Carta de la Relatoría Especial para
la Libertad de Expresión de la CIDH al Ministro de Relaciones Exterio­res,
Comercio e Integración de la Repúbli­ca de Ecuador (2013).

En efecto, lo que funciona para el marco de
la radiodifusión abierta podría no ser adecuado y eficiente para la
radiodifusión por cable, la prensa escrita o los medios que se producen en el
espacio de internet. Y es que cuando se habla de medios de comunicación, la
imposición injustificada de un marco sin diferencias de tratamiento podría
generar la vulneración de una serie de estándares en materia del derecho a la
libertad de expresión. No debe perderse de vista que, para la Corte
Interamericana, las condiciones que los Estados estable­cen para el
funcionamiento de los medios de comunicación deben adecuarse a los
requerimientos del derecho a la libertad de expresión (Corte IDH. La
Colegiación Obli­gatoria de los Periodistas. Opinión Consul­tiva OC 5/85
(1985), párr. 34).

SIDH cuestiona la validez de las normas de la LOC

Esto significa, en breve, que la legítima
facultad que posee el Estado ecuatoriano para aprobar marcos legislativos
regula­torios para los medios de comunicación tiene como límite la obligación
de respe­tar y garantizar el derecho a la libertad de expresión. Como estas
normas tienen el potencial de restringir este derecho, de manera automática
cada regulación debe ser contrastada con las condiciones re­queridas -en este
caso, por el SIDH- para sustentar su validez.

¿Cuáles son estas condiciones? La juris­prudencia
de la Corte Interamericana ha identificado tres requisitos específicos, que se
derivan del artículo 13 de la Con­vención Americana, cuando se trata de po­ner
a prueba las eventuales restricciones al derecho a la libertad de expresión:
(1) la limitación debe haber sido definida en for­ma precisa y clara a través
de una ley for­mal y material; (2) la limitación debe estar orientada al logro
de objetivos imperiosos autorizados por la Convención Americana; y (3) la
limitación debe ser necesaria en una sociedad democrática para el logro de los
fines imperiosos que se buscan; idónea para lograr el objetivo imperioso que
pre­tende lograr; y estrictamente proporcional a la finalidad perseguida (CIDH.
Estánda­res de libertad de expresión para una ra­diodifusión libre e incluyente
(2010), párr. 10). La CIDH ha añadido que los tres re­quisitos deben cumplirse
en simultáneo y que corresponde a la autoridad que impo­ne las limitaciones
demostrar que dichas condiciones hayan sido cumplidas.

Pareciera ser que la concepción de un marco
normativo de tal amplitud no tuviese otro objetivo que ?hostigar? y hasta
censurar a quienes eventualmente pudieran ser de molestia a las autoridades. Se
corre así el riesgo de solamente recibir la información que no incomode a
quienes estén encargados imponer las sanciones previstas en la LOC.

Nada en el texto de la LOC denota un es­tudio
profundo del marco ?igualitario? de obligaciones allí descrito a la luz de las
condiciones arriba detalladas. Lo anterior se torna todavía más urgente cuando
es el mismo paquete de obligaciones el exi­gido a todos los medios de
comunicación alcanzados por la definición del artículo 5 de la LOC.

¿Por qué la necesidad entonces de contar con
un alcance tan amplio? Pareciera ser que la concepción de un marco normativo de
tal amplitud no tuviese otro objetivo que ?hostigar? y hasta provocar
autocensura, ?aunque sea un poco?, a quienes eventual­mente pudieran ser de
molestia a las au­toridades de turno. Se corre así el riesgo de solamente
recibir la información que no incomode a quienes estén encargados de supervisar
las obligaciones e imponer las sanciones previstas en la LOC. Como es conocido,
la autocensura constituye un se­rio obstáculo para el pleno ejercicio de la li­bertad
de expresión que silencia el trabajo de los medios de comunicación con el pro­pósito
de impedir que la sociedad conozca determinadas piezas de información.

Resulta por ello irónico, además, que la
propia LOC señale en sus artículos 10.3.f y 10.3.g que el ejercicio de la labor
perio­dística deba realizarse sin censura ni pre­siones externas.

Dr. Carlos J. Zelada

Abogado por la
Pontificia Universidad Cató­lica del Perú y Master of Laws (LL.M.) por Harvard
Law School.