Miércoles, 29 de febrero de 2012

Desacato, Principio de Igualdad y Libertad de Expresión

Por: Dr. Pedro Javier Granja

-ALGUNAS IDEAS INICIALES-

Nuestro Código Penal, en su  Art. 230 mantiene una ficción jurídica extraída del derecho penal romano:

?El que con amenazas, amagos o injurias, ofendiere al Presidente de la República o al que ejerza la Función Ejecutiva, será reprimido con seis meses a dos años de prisión y multa de dieciséis a setenta y siete dólares de los Estados Unidos de Norte América?.[1]

El tema no se agota en esta sola disposición, basta revisar los Arts. 231, 232, 233 y el 493 del sustantivo penal para advertir el poder punitivo castiga diversa crueldad una misma acción y esta diferencia se ?justificaría? porque ofender a un funcionario público sería mucho más grave que disturbar a un particular, lo cual fractura a todas luces el principio de igualdad ante la ley.

Tipificar al desacato como delito es típico de las dictaduras, habiendo nacido en el antiguo Derecho Romano como medio de protección al Emperador, pero en los regímenes democráticos el desacato tiende a desaparecer como delito independiente de los delitos contra el honor hacia cualquier persona, sea o no funcionario público.

La Convención Americana de Derechos Humanos que en su Art. 13 proclama la libertad de expresión, es incompatible con la existencia del desacato como delito. El desacato termina protegiendo a los gobiernos de posibles críticas de la ciudadanía, y sobre todo de los medios periodísticos.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos llegó a la conclusión de que eran incompatibles las leyes de desacato con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, elaborando en el año 1995 un informe al respecto, y aconsejando su derogación. Tales leyes daban lugar a abusos, y se usaban como instrumento para acallar ideas y críticas fundadas, lo que es esencial en toda democracia. En todo caso, al igual que los particulares, los funcionarios cuentan con acciones de difamación o injurias.

-ANTECEDENTES DEL DESACATO-

Poco antes del asesinato de Julio Cesar, el desacato, cualificado como hecho punible, integraba el catálogo de acciones  comprendidas como afrentosas, pero ante el crecimiento de las censuras y comentarios ciudadanas por las acciones inmorales de los gobernantes romanos, éstos decidieron amedrentar a los críticos insertando al desacato, sin justificación racional y mucho menos jurídica, entre los delitos contra la administración pública. La desesperación de los gobernantes romanos por permanecer eternamente en el poder, los llevó a crear la figura  del "libellus famosus" (injuria por escrito), el delito que mereció las más drásticas sanciones durante el apogeo del Imperio absoluto, al extremo de hacerse uso abusivo de este tipo de imputaciones a los opositores políticos (bajo el título de crímenes de lesa majestad).

Antes de ser elevado a la categoría de ?delitos contra el Imperium?,  el libellus famosus, era considerado, al igual que las restantes figuras enunciadas, como un hecho en el cual el injuriador era aquel que escribía, componía o publicaba libros con contenido difamatorio porque criticaba los excesos de regímenes abiertamente autoritarios que no tenían el más mínimo respeto por la dignidad de los demás pero que, cruel paradoja, exigían, un respeto confundido con sumisión suprema, al resto. Los hombres terceros que cooperaban o ayudaban a estos ?delincuentes? fueron considerados co-autores. Esto fue recogido años después por los asesores jurídicos del Dritte Reich, en la germania nazi para crear el concepto de autoría coadyuvante.

El fundamento que solía alegarse a favor de tan drástica represión era que la publicidad de tales escritos revestía un serio peligro contra el honor de hombres que tenían un encargo divino, casi celestial. Es que el honor de los gobernantes romanos, paradigmas de la prepotencia, era más importante que el de otros seres humanos, a pesar de sentir, reír y llorar como los demás.

Fueron los romanos quienes consideraron, sin fundamento científico alguno, que las injurias proferidas a funcionarios de la vida pública romana, como el pretor, por ejemplo, constituían delitos contra el estado.

Como vemos, la inclusión del desacato en la legislación penal, es una idea pre moderna en virtud de la cual ??los funcionarios públicos deben poder trabajar tranquilos, sin perturbadoras exigencias de transparencia o solicitudes de información, que quitan tiempo, comprometen recursos y poco aportan al progreso de la Patria.?[2]

-EL DESACATO EXPECTORADO EN AMÉRICA LATINA-

El derecho, como todas las ciencias no se detiene. Muta, se transforma, se actualiza y esta revolución va de la mano del desarrollo de los derechos humanos como limitante natural de los abusos del poder. En esa perspectiva, Ecuador es uno de los pocos países que se niega a aceptar que no existe gobernante que se encuentre por encima de los demás. Somos uno de los pocos países del mundo que todavía no ha expulsado el desacato de la legislación del marco punitivo. A las pruebas me remito:

      i.        La República Oriental del Uruguay, el 11 de junio del 2009, reforma su Código Penal y pone fin a la figura imperialista romana del desacato[3].

    ii.        Argentina expulsa el desacato de su legislación vía Congreso, concretamente mediante la ley N° 24.198.  El 12 de mayo de 1993, derogó el Art. 244 del Código Penal que criminalizaba el desacato. Debemos decir que todo esto se originó por un acuerdo de solución amistosa luego de una sentencia de la CIDH.[4].

   iii.        Paraguay modificó la descripción penal del desacato, el 26 de noviembre de 1998, cuando entró en vigencia un nuevo Código Penal[5].

   iv.        Costa Rica derogó desacato como delito, en marzo de 2002, mediante una modificación del Art. 309 de su Código Penal[6].

     v.        Perú, espectora el desacato de su sistema punitivo el 1 de mayo de 2003[7].

   vi.        Honduras, vía Corte Suprema de Justicia, el 19 de marzo de 2004 a favor de la derogó el Art. 345 de su sustantivo penal y puso fin al desacato como delito[8].

  vii.        Guatemala, a través de su Corte Constitucional, el 1 de febrero de 2006 declaró la inconstitucionalidad del delito de desacato, que se encontraba regulado en los Arts. 411,412y 413de su Código Penal[9].

 viii.        Panamá, concedió carta de defunción al desacato en 2007, en su nuevo Código Penal, estableciendo que si se afectara el honor por medio de un ejercicio abusivo de la libertad de expresión, debe recurrirse a la vía civil para establecer la posible responsabilidad ulterior del responsable[10].

-JURISPRUDENCIA UNIVERSAL SOBRE EL DESACATO-

La Corte Constitucional del Ecuador está obligada, en virtud de las demandas presentadas por diversas organizaciones y actores sociales, a pronunciarse sobre la constitucionalidad del desacato. La Corporación tiene ya varios meses archivada una causa que tiene directa relación con la democracia sustancial. Para hacerlo, además de los datos conocidos sobre la derogación de esta figura de la legislación penal de la mayoría de países de la Región, la Corte debe analizar la abundante jurisprudencia que sobre la tríada ?libertad de expresión-principio de igualdad-derecho al honor? de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Para la CIDH: ?La aplicación de leyes de desacato para proteger el honor de los funcionarios públicos que actúan en carácter oficial les otorga injustificadamente un derecho a la protección del que no disponen los demás integrantes de la sociedad. Esta distinción invierte directamente el principio fundamental de un sistema democrático que hace al gobierno objeto de controles, entre ellos, el escrutinio de la ciudadanía, para prevenir o controlar el abuso de su poder coactivo?[11].

Es apenas obvio que si se considera que los funcionarios públicos que actúan en carácter oficial son, a todos los efectos, ?el gobierno?, es entonces precisamente el derecho de los individuos y de la ciudadanía, criticar y escrutar las acciones y actitudes de esos funcionarios en lo que atañe a la función pública.

Lo expuesto se agrava si tenemos en cuenta que la difusión de juicios de valor no admite pruebas de verdad y que el desacato es un delito de acción pública por el que se protege a la administración y no a la persona del funcionario, ya que se lo estima como un delito contra el Estado, lo cual, en esta etapa de del desarrollo humano provoca hilaridad, pero de ninguna manera deseos de un debate serio al respecto.

Según la jurisprudencia europea, existen umbrales mucho más altos de protección para el periodista en relación a la crítica aceptable sobre acciones de políticos o personas que ejercen funciones públicas que en aquellos casos en que se critica a particulares. Esto se debe a que los políticos inevitablemente se exponen a un mayor escrutinio por parte de los medios y el público en general.

El político maneja fondos del estado, administra el tesoro nacional, recibe un salario mensual que generalmente es equivalente a lo que un obrero o un subempleado percibiría en años de duro trabajo y todos los honores de los que goza, son financiados con los impuestos de los demás. Por consiguiente, la sociedad tiene derecho a saber qué hace el político con esos recursos, cómo dirige la maquinaria estatal y es obligación de los medios de comunicación informarle a la ciudadanía todas esas acciones.

En torno a la ya clásica dispuesta entre quien desde el poder invoca a la censura y quienes desde la prensa claman por la libre expresión, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, amparado en el Art. 10 de su Convención Continental ha señalado que:

?El límite de la crítica aceptable es más amplio con respecto a un político actuando en su capacidad pública que en relación con un particular, debido a que el primero inevitablemente y conscientemente se expone a un escrutinio más fuerte de cada palabra y acto que realiza, tanto por periodistas como por el público en general, y debe desplegar un mayor grado de tolerancia?[12].

Ahora bien, aclaremos las cosas. De ninguna manera estamos diciendo que existe un derecho constitucional al insulto. Esto es inadmisible.

El periodista debe actuar con profundo respeto ante el ciudadano en general. Debe ser responsable de lo que dice y escribe. No puede convertir su espacio de entrevistas en una tribuna política o en un escenario para ridiculizar a su invitado o para tratar de ganarse favores de un poderoso. No, eso es inaceptable. El periodista profesional, tiene su ideología, eso es más que legítimo, natural. Lo que no puede hacer es aprovecharse de su status, sin duda privilegiado, sus micrófonos y papel para destruir la honra de los otros.

No obstante, el político debe estar siempre dispuesto a permitir la crítica, debe entender que son parte del teatro institucional de la nación y que una denuncia infundada lejos de perjudicar su imagen la fortalece cuando la ciudadanía percibe que el periodista o el medio han abandonado su misión:

?Un político, claramente, tiene derecho a la protección de su honra, incluso cuando no actúa a título personal, pero los requisitos para esa protección deben medirse en relación con los intereses de la discusión abierta de asuntos políticos?[13].

En cuanto al Gobierno, entendido como una entelequia, la crítica de la prensa debe ser siempre tolerada e incluso impulsada por el mismo estado.  Es que los límites de la crítica permisible son más amplios con relación a un régimen que a un ciudadano privado, e incluso de un político. En un sistema democrático, las acciones u omisiones del gobierno deben estar sujetas a escrutinio no solo por parte de las autoridades legislativas y judiciales, sino también de la prensa y la opinión pública[14].

-REFLEXIONES FINALES-

El Art. 230 del Código Penal, además de interferir sin justificación en la libertad de expresión y de información, es contrario al principio constitucional de igualdad y no discriminación, como lo ha reconocido la propia Presidencia de la Asamblea Nacional[15]

La Corte Interamericana, en el caso Canese vs. Paraguay, ha sentado jurisprudencia en el sentido que las opiniones concernientes a funcionarios públicos deben gozar de un margen de apertura mucho más amplio:

?Es así que tratándose de funcionarios públicos, de personas que ejercen funciones de una naturaleza pública y de políticos, se debe aplicar un umbral diferente de protección, el cual no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada?.[16]

La explicación es sencilla: Las actuaciones del político son de interés público?El orden público democrático necesita un libre debate de opiniones, donde los ciudadanos puedan ejercer su derecho a la libre expresión, criticar y escrutar tanto a los funcionarios como a las instituciones.[17]

La Corte Interamericana ha sido enfática al señalar:

?(...) en los casos en los que la sanción penal que se persigue se dirige a cuestiones de interés público o a expresiones políticas (...) se vulnera el derecho consagrado en el artículo 13 de la Convención, porque no existe un interés social imperativo que justifique la sanción penal o porque la restricción es desproporcionada o constituye una restricción indirecta? [18]

Si en la legislación nacional hay varias normas contrarias a las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, que permite a los funcionarios públicos usar el derecho penal para enfrentar a opiniones contrarias o negativas, sea por alegar que se afecta la majestad del poder o el honor de la función o el funcionario esto debe ser corregido por la Corte Constitucional. Es que es realmente digno de censura y repudio, se trata de un franco atropello a la lógica jurídica, una agresión a la inteligencia.

La existencia de delitos de opinión, o de figuras jurídicas que permiten penalizar a la opinión, ha sido observada como contraria a los derechos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y no podemos olvidar que en el caso Verbitsky vs Argentina, la Corte IDH ya ordenó a ese país derogar todas las leyes de desacato.

Nos encontramos ante una figura penal que subrepticiamente se presenta dentro de las acciones orientadas a afectar el honor de una persona pero correlativamente implica una supuesta y disparatada afección a la administración pública en general lo que es francamente inadmisible en un estado constitucional.

El desacato plantea la supresión del derecho fundamental a la libertad del supuesto infractor y correlativamente coarta su libre expresión lo que se agrava si éste último agencia labores de comunicación, de periodismo, de investigación con fines de sociabilización general. Es decir estamos frente a una intromisión en los dos pilares de la democracia que supuestamente se justifica porque el blindaje hacia la administración pública, un bien supremamente difuso y abstracto in extremis, merece, según el legislador, una maximización.

¿Qué esperan los jueces de la Corte Constitucional para declarar la inconstitucionalidad de esta aberración jurídica?

 

Pedro Javier Granja

Dr. PHd (c)

Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla La Mancha de España

Secretario de la Federación Nacional de Abogados del Ecuador

 


[1]Reformado por Art. 47 de la Ley No. 75, publicada en el Registro Oficial No. 635 del 7 de Agosto del 2002.

[2]Para una cabal comprensión ver CIDH, ?Una Agenda Hemisférica para la Defensa de la Libertad de Expresión? (2010). Párr. 3. Disponible en: http://www.cidh.org/pdf.files/unaagendahemésferica/español.pdf

[3]Art. 173 CP uruguayo actual: ?? Nadie será castigado por manifestar su discrepancia con el mandato de la autoridad." Proyecto de Ley 16.099 de la República Oriental del Uruguay, disponible en:  http://archiv0.presidencia.gub.uy/_web/pr0yect0s/2008/09/CM556_26%2006%202008_00001.PDF, pág. 10.

[4]    Informe N° 3/04, Petición 12.128, Admisibilidad, Horacio Verbitsky y Otros, Argentina, 24 de febrero de 2004

[5]El nuevo Art. 151 del Código Penal paraguayo no ampara de modo especial a funcionarios públicos y otorga precedencia a la información sobre interés público frente a una malinterpretada inmunidad de funcionario.

[6]     El artículo modificado dice lo siguiente: ?Será reprimido con prisión de un mes a dos años quien amenazare a un funcionario público a causa de sus funciones, dirigiéndose a él personal o públicamente, o mediante comunicación escrita, telegráfica o telefónica o por la vía jerárquica." Relatoría para la Libertad de Expresión de la CIDH, Capítulo VI Leyes de Desacato y Difamación Criminal

[7]  Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH, Informe Anual 2004, Capítulo VI Leyes de Desacato y Difamación Criminal, disponible en http://www.cidh.org/relatoria/showarticle.asp?artlD=442&IID=2, párrafo 43.

[8]  Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH, Informe Anual 2004, Capítulo Vi Leyes de Desacato y Difamación Criminal, disponible en: http://www.cidh.org/relatoria/showarticle.asp?artlD=442&IID=2, párrafo 44.

[9]  En su sentencia, el máximo tribunal guatemalteco aceptó las recomendaciones de la Relatoría y de la CIDH que habían instado a eliminar las leyes de desacato por considerar que contravienen los principios democráticos, otorgando un mayor nivel de protección a los funcionarios públicos, restringiendo así el debate público y disuadiendo las críticas. CIDH, InformeAnual 2006,  página 112.

[10]Código Penal de la República de Panamá, disponible en: http://www.oas.org/juridico/mla/sp/pan/sp_pan-int-text-cp.pdf, página 35.

[11]Se recomienda revisar el Capítulo V del Informe Anual 1994, CIDH

[12]El grado de tolerancia del gobernante constituye el termómetro de las relaciones democráticas en una sociedad civilizada.

[13]Ver Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Ukrainian Media Group v. Ukraine, Caso No. 72713/01, 29 de marzo de 2005, párrafo 39. Para el lector acucioso, una cátedra de derecho constitucional moderno se encuentra en la sentencia Lingens v. Austria, generada por el escándalo de las críticas del periodista, en seis deliciosos artículos, que puso al desnudo el pacto entre nazis y fachos para mantenerse en el poder en el país originario de Hitler. El fallo del 8 de julio de 1986 se lo encuentra fácilmente en la red.

[14]En el caso ecuatoriano, los gobiernos, todos los gobiernos han tomado control total del poder legislativo y el judicial. Por consiguiente, el único espacio de fiscalización y control de sus actos lo deben asumir los periodistas, los verdaderos periodistas. Hay que abrir los ojos y entender que la prensa es generadora de una dialéctica política, que haya avance o retroceso en la evolución nacional, no les corresponde a ellos, sino a la sociedad civil.

 

[15]Ruego revisar la respuesta de la Asamblea Nacional del Ecuador que se allana a las demandas de inconstitucionalidad planteadas contra el desacato

[16]             Corte Interamericana de Derecho Humanos, Caso Canese vs. Paraguay, párrafo 103

[17]             Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo 69

[18]             Corte Interamericana de Derecho Humanos, Caso Canese vs. Paraguay, párrafo 72.h

Change password



Loading..