Derecho Interno vs. Derecho Externo.Caso OXY- Ecuador

Lunes, 23 de marzo de 2015

Derecho Interno vs. Derecho Externo

Caso OXY- Ecuador

 

Autor: Dr. Ángel Torres Maldonado*

Introducción

A partir de la década del  70, el Ecuador inicia procesos productivos extractivistas y para ello ha suscrito diversos tipos de contratos destinados a la prospección, exploración y explotación de yacimientos de petróleo, ubicados en los territorios amazónicos. Actividad compleja por las grandes afectaciones ambientales que genera por la contaminación social ocasionada en los pueblos y nacionalidades que habitan esos territorios, pero de mucho interés económico por tratarse de una de las fuentes de ingresos económicos del presupuesto general del Estado, más importante de los últimos años.

La falta de capital nacional ha incidido en la búsqueda permanente de inversionistas extranjeros, en cuyo propósito el Estado ha suscrito y ratificado instrumentos internacionales encaminados a ofrecer un clima de confianza y garantía a las inversiones, ofreciendo condiciones exageradas a su favor y por supuesto cediendo soberanía para la solución de controversias a través de órganos ajenos al Estado, pero es preciso tener en cuenta que el mayor interés de todo inversionista radica en someter las controversias a órganos imparciales e independientes de los Estados receptores.

El Ecuador ha sido sometido a alrededor de 34 procesos de arbitraje, especialmente al CIADI y según la Procuraduría General del Estado, el país podría perder algo más de diecisiete millones de dólares; entre los casos se encuentra el denominado OXY- Ecuador, en el cual, el fallo de mayoría condena al Ecuador  a indemnizar a la OXY con 1.769?625.000,00 dólares de los Estados Unidos de América, más intereses, lo cual constituye una seria amenaza a la economía nacional.

El país impugnó la competencia del  tribunal arbitral constituido por la CIADI, para conocer y resolver el diferendo ocurrido a partir de la declaratoria de caducidad del Contrato de Participación, sin embargo ese argumento y otros fueron desatendidos por el tribunal en su laudo arbitral que a la fecha se encuentra suspendidos sus efectos, debido a que enfrenta una impugnación para que sea declarado nulo.

Considero importante analizar críticamente en este breve ensayo, la aplicación de las normas de derecho internacional, en relación con las de derecho interno, especialmente referidas a la competencia de la CIADI para conocer y resolver controversias sugeridas entre un Estado y un nacional de otro Estado y sus impactos en la economía y posibilidades de desarrollo.

Antecedentes

OXY: Explotación petrolera y exploración de hidrocarburos

Entre PETROECUADOR, empresa creada por el Estado ecuatoriano y la empresa Estadounidense ?Occidental Exploration and Production Company? OXY, celebraron varios contratos, convenios y acuerdos de diversos tipos, para la explotación petrolera y exploración adicional de hidrocarburos en el bloque 15, que se encuentra ubicado en la Amazonía ecuatoriana, muy rica en biodiversidad.

Reforma a un Contrato de Participación

Con base en el literal a) del artículo 32 del Reglamento para la aplicación de la Ley Nº 44, Reformatoria a la Ley de Hidrocarburos, la Compañía propuso en mayo de 1997, la transformación del Contrato de Prestación de servicios, por uno de Participación, el cual, luego de los informes pertinentes fue celebrado el 7 de octubre de 1998, con aplicación de las cláusulas contractuales desde el 1 de enero de 1999; respecto del cual versará el estudio académico del presente ensayo.

La cláusula décimo sexta del Contrato de Participación prevé el cumplimiento de la legislación ecuatoriana, y en espacial la disposición prevista en el artículo 79 de la Ley de Hidrocarburos, que prescribe: ?La transferencia de un contrato o la cesión a terceros de derechos provenientes de un contrato, serán nulas y no tendrán valor alguno si no procede la autorización del Ministerio del Ramo, sin perjuicio de la declaración de caducidad según lo previsto en la presente Ley?. El numeral 16.2 del Contrato de Participación aclara que dicha prohibición ??no obsta para que puedan ser negociadas libremente las acciones de la contratista sin necesidad de dicha autorización, a condición de que la negociación de dichas acciones no cambie, modifique o extinga la personalidad jurídica de la contratista, ni constituya disminución en su capacidad administrativa, financiera y técnica??

Por su parte, la cláusula vigésima del mismo Contrato de Participación somete los desacuerdos de orden técnico que involucren aspectos económicos a la solución por medio de un consultor, en caso contario o cuando se trate de otros aspectos, las partes acordaron libre y voluntariamente someterse al arbitraje en derecho, en la forma prevista en la Ley de Hidrocarburos y la Ley de Medicación y Arbitraje constituido por la Cámara de Comercio de Quito o a un centro de arbitraje internacional regulado por Tratados, Convenios, Protocolos y más actos de derecho internacional suscritos y ratificados por el Ecuador. No obstante, en el punto 20.3 del Contrato, explícitamente acordaron someter las diferencias a la jurisdicción y competencia del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, suscrito por el Ecuador como Estado miembro del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, instrumento publicado en el Registro Oficial Nº 386 del 3 de Marzo de 1986, y que fue ratificado por el Congreso Nacional del Ecuador el 06 de Abril del año 2001.

De otra parte, la cláusula vigésimo primera determina entre las causas de terminación del contrato: ?21.1.1 Por declaratoria de caducidad emitida por el Ministerio del Ramo, por las causales y bajo e procedimiento establecido en los artículos 74,75 y 76 de la Ley de Hidrocarburos?. Por su parte, el numeral 11 del artículo 74 de la invocada Ley, incorpora entre las causas para declarar la caducidad del contrato si: ?Traspasare derechos o celebrare contrato o acuerdo privado para la cesión de uno o más de sus derechos, sin la autorización del Ministerio?, y el artículo 75 a su vez dispone que esa medida ??implica la inmediata devolución al Estado de las áreas contratadas y la entrega de todos los equipos, maquinaria y otros elementos de exploración o producción, instalaciones industriales o de transporte, sin costo alguno?.

OXY. Incumplimiento del Contrato. Cesión de Derechos y Obligaciones

El 19 de Octubre del 2000, la Compañía ?Occidental Exploration and Production Company? OXY celebra un contrato de cesión del 40% de sus derechos y obligaciones (Farmout) derivadas del Contrato de Participación de Exploración y Explotación de Hidrocarburos en el bloque 15, a favor de la compañía canadiense ?Alberta Energy Corporation? (AEC), y el 31 de Octubre de 2000 celebran un Acuerdo de Operación Conjunta (JOA), dicha compañía cede posteriormente esos compromisos a la Compañía ENCANA[1]; lo cual a decir de Occidental habría tenido el propósito de inyectar liquidez, hecho que habría sido de conocimiento pero no autorizado por el Ministerio de Energía y Minas, según la Ley de Hidrocarburos y el contrato.

Haberse apartado de las tasas máximas de producción autorizadas por la Dirección Nacional de Hidrocarburos que pudo ocasionar la sobre explotación de los campos a su cargo, dio lugar a la aplicación de multas en seis ocasiones, no haber reportado el inicio y finalización de perforaciones, ni entregado información codificada sobre el movimiento del crudo y otras causas (Iturralde 2007)[2] fundamentalmente la cesión de derechos y obligaciones sin la autorización del Ministerio del Ramo, ocasionaron la decisión adoptada el 15 de mayo de 2006,  por el Ing. Iván Rodríguez, Ministro de Energía y Minas durante el gobierno del Dr. Alfredo Palacios, de declarar la caducidad del contrato de Participación, celebrado entre Petroecuador y la Compañía Occidental.

Apenas dos días después de expedida y notificada la resolución de declaración de caducidad, esto es el 17 de mayo de 2006 la Compañía OXY presentó una notificación de arbitraje en contra del Ecuador, ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), para resolver el diferendo producido como resultado de la declaratoria de caducidad. Con posterioridad la compañía OXY  retiró la demanda presentada contra PETROECUADOR, pero mantuvo el reclamo propuesto contra el Estado ecuatoriano.

Competencia del CIADI para conocer y resolver el arbitraje

El gobierno del Ecuador argumentó la incompetencia del CIADI para conocer y resolver el arbitraje propuesto por OXY, aduciendo que la controversia surgida se regía por el Contrato de Participación que se encuentra sujeto al ordenamiento jurídico nacional, en cuya virtud solo las Salas de lo Contencioso Administrativo eran competentes para dirimir la controversia y porque además, el Tratado Bilateral de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones, celebrado entre los gobiernos del Ecuador y Estados Unidos, prevé que deba existir obligatoriamente un período de negociaciones entre las partes, de al menos seis meses antes de iniciar un proceso arbitral, lo que no fuera observado por la demandante.

Por su parte la Compañía OXY argumentó que el Ecuador no podía invocar su propia legislación para eludir el cumplimiento de sus obligaciones asumidas bajo el derecho internacional, tanto más que el Contrato de Participación no excluía explícitamente la renuncia a la jurisdicción del CIADI; y, que la espera de seis meses resultaba irrelevante si se tiene en cuenta que desde el inicio del proceso de caducidad (septiembre de 2004) hasta su resolución (mayo 2006) ese tiempo había transcurrido en exceso, sin posibilidad de solución intrapartes.[3]

Aplicación de normas nacionales dentro de una controversia sujeta a un convenio internacional

Para que proceda el arbitraje es indispensable la manifestación del consentimiento voluntario por las partes en conflicto, el cual puede constar expresamente en el contrato, ser manifestado con posterioridad al surgimiento de la controversia, o, derivarse del ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto.

Surgieron muchas voces argumentando que el Ecuador no podía someterse a un tribunal extranjero porque significaba renunciar a su soberanía, tanto más que no había expresado su consentimiento, que designar un árbitro significaba aceptar la procedencia del arbitraje y que el tribunal del CIADI tiende a favorecer al inversionista en desmedro del interés nacional; ese discurso obtuvo fuerte aceptación ciudadana y un poderoso eco político, al punto que el tribunal se integró sin contar el árbitro sugerido por la parte demandada; las personas que esporádicamente esgrimieron argumentos en contrario estaban expuestas a ser condenadas a fuertes descalificaciones o cuestionamiento a su sentimiento patriótico y compromiso con los intereses nacionales.

No cabe duda que los acuerdos concertados entre empresas extranjeras y un Estado se hallan sujetas en principio al derecho interno, por tanto, bien puede el Estado expedir normas o medidas que afecten la situación jurídica y económica de las entidades extranjeras, frente a lo cual la protección diplomática no puede amparar a un inversos extranjero, salvo que entre las afectaciones se encuentren derechos adquiridos garantizados por el derecho internacional. En esa virtud, los inversores han logrado incorporar nuevas formas jurídicas que los ampare de las modificaciones legislativas futuras y que les permita una reclamación directa sobre los eventuales perjuicios que les pudiera ocasionar[4].

?Pacta Sunt Servanda?

Un análisis jurídico serio, no puede prescindir de considerar el principio ?Pacta Sunt Servanda?, que se encuentra positivisado en la Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y la Resolución 2625 ?Declaración de 1970 por el cual los Estados no pueden esgrimir la aplicación de normas de su derecho interno ?ni aún la propia Constitución- para desconocer o incumplir los compromisos internacionales asumidos soberanamente.[5] Entonces, así como el derecho internacional no puede condicionar las decisiones soberanas de los Estados, tampoco es posible que mediante normas de derecho interno se pueda condicionar la efectiva  vigencia y aplicación del derecho internacional.

En consecuencia, el Estado ecuatoriano suscribió y ratificó el tratado constitutivo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CIADI, así como el Tratado Bilateral de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones, celebrado entre los gobiernos del Ecuador y Estados Unidos, en cuyo artículo VI determina: ?Cada una de las partes consiente en someter cualquier diferencia en materia de inversión al arbitraje obligatorio para su solución, de conformidad con la opción especificada en el consentimiento por escrito del nacional o la sociedad, según el párrafo 3?, en cuya virtud resulta controvertida la argumentación ecuatoriana y por tanto el CIADI lo desestimó.

Es de destacar que la Constitución Política de la República del Ecuador, vigente desde 1998 hasta el 2008, en su artículo 163 disponía: ?Las normas contenidas en tratdos y convenios internacionales una vez promulgados en el Registro Oficial, formarán parte del ordenamiento jurídico de la República y prevalecerán sobre leyes y otras normas de menor jerarquía?. Consecuentemente las normas contenidas en el tratado bilateral fueron parte de nuestro ordenamiento jurídico, hasta cuando fue denunciado y perdió vigencia, más allá de coincidir o no con su contenido, constituyó una norma de derecho internacional y del derecho interno del Ecuador.

El tribunal arbitral estuvo constituido por tres árbitros, usualmente cada una de las partes nombra uno de común acuerdo, sin embargo el Ecuador se negó a designar al árbitro que le correspondía, en cuya virtud se integró conforme al artículo 38 del Convenio, que atribuye al Presidente del Consejo Administrativo del CIADI, para que a pedido de cualquiera de las partes pueda nombrar el o los árbitros que faltaren, procedimiento que fue aplicado en el presente caso.

Laudo Arbitral

El laudo arbitral expedido por la mayoría de integrantes del tribunal del CIADI, concluyó que el Ecuador violó el artículo 11.3 del Tratado Bilateral de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones entre Ecuador y Estados Unidos al no brindar un trato justo y equitativo a la inversión de OXY; que el Ecuador violó el artículo III.1, al haber expedido una medida ?equivalente a la expropiación? al haber declarado al caducidad; y, que OXY violó la cláusula 16.1 del Contrato de Participación al no haber obtenido la autorización del Ministerio del Ramo para la transferencia de derechos mediante el acuerdo Farmout.

Como consecuencia de la violaciones determinadas, el tribunal de arbitraje condena a la Compañía OXY a pagar el equivalente al 25% del perjuicio ocasionado a consecuencia de la declaración de caducidad del Contrato de Participación; mientras el Estado ecuatoriano debe indemnizar a OXY con un monto total de 1.769?625.000,00 dólares de los Estados Unidos de América, más intereses.[6]

El laudo arbitral tiene el voto disidente de la profesora Brigitte Stern, quien coincide con el criterio de mayoría referente a los hechos y al derecho, además con la despropiación de la medida adoptada por el Gobierno de Ecuador al resolver la caducidad del Contrato de Participación, pero disiente en relación con el cálculo de los daños ocasionados, en lo fundamental considera que el tribunal solo podía otorgarle el equivalente al 60% que corresponde a las acciones de OXY, puesto que el 40% fue cedido a una empresa China, no sujeta al Tratado Bilateral y OXY podría quedarse con ese valor, con lo que se produciría un enriquecimiento ilícito; además considera que OXY asumió el riesgo de la declaratoria de caducidad al haber cedido sus acciones sin observar normas legales ecuatorianas aplicables al caso, por lo que habría sido más razonable distribuir la responsabilidad entre OXY y Ecuador en una equivalencia 50/50, esto se debería a una apreciación de los hechos, más que a una cuestión de derecho, según su afirmación.

Sin embargo de lo señalado por el Estado ecuatoriano, la firma Cabezas&Wray, Abogados que lo patrocinó hasta septiembre de 2006, sostiene lo siguiente:

?Al haber una reclamación no excluida del arbitraje, el argumento que aquí se analiza deja de ser eficaz como fundamento para desconocer la jurisdicción del CIADI. Por consiguiente, aunque es cierto que según el contrato entre Petroecuador y Occidental, el arbitraje no procede respecto de la caducidad, tal argumento conduce a cuestionar la competencia del tribunal, no la pertinencia del arbitraje en su totalidad. Falta de jurisdicción no es lo mismo que incompetencia.

Es así que las disposiciones del Contrato de Participación no excluyen el arbitraje. Sirven para limitar el ámbito de competencia del tribunal de arbitraje, excluyendo de dicho ámbito las cuestiones relacionadas con la caducidad del contrato. No sirven para evitar el arbitraje como tal.?[7]

Según afirma la Procuraduría General del Estado ecuatoriano, el Tribunal habría incurrido en exceso de poder y falta de motivación al declararse competente para conocer y resolver el diferendo, aún cuando la caducidad había sido expresamente excluida del arbitraje y al no motivar las razones por las que rechazó las objeciones a la jurisdicción planteadas por el Ecuador. El Estado ecuatoriano considera que las violaciones no solo afectan la validez de un laudo, sino que ponen en duda todo el sistema arbitral internacional, y, en consecuencia solicitó la anulación del laudo arbitral, conforme a lo previsto en el artículo 52 del Convenio CIADI.[8]

El CIADI y los TBIs

El CIADI es una organización internacional impulsada por el Banco Mundial, creada mediante el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, para promover la inversión extranjera en países en vías de desarrollo, con el fin de ejecutar proyectos productivos.

La iniciativa tuvo el propósito  de mejorar el ambiente de confianza de los inversionistas frente a los riesgos de controversias entre el país receptor de la inversión y el inversionista, las que deberían ser resueltas por un foro neutral y autónomo que mantenga el equilibrio entre los intereses del Estado receptor y el inversionista, mediante procedimientos de arbitraje y mediación, siempre que no se trate de inversiones ordinarias.

El consentimiento es uno de los aspectos fundamentales en la jurisdicción del CIADI, el cual debe ser explícito y por escrito cuando el Estado de donde es originario el nacional inversionista o el Estado parte en la diferencia no son Estados contratantes del convenio de Washington, en cuyo caso no podrá iniciarse un proceso de arbitraje en el CIADI. Ahora bien, el consentimiento otorgado por el Estado puede estar contenido en un tratado de inversión o se encuentre expresada la opción de recurrir al arbitraje del CIADI a través de leyes internas del Estado sobre promoción de inversiones; en tanto que el inversionista puede consentir por escrito, aceptando la oferta.

Otro aspecto importante es la competencia que está limitada a diferencias surgidas entre un Estado contratante, por lo tanto una de las partes procesales del arbitraje debe ser siempre un Estado, excepto cuando el  mismo Estado hubiere designado ante el centro, las subdivisiones políticas u organismos públicos que puedan por sí mismo ser parte en un arbitraje, es estos casos se requiere el consentimiento de la subdivisión política u organismo público. La otra parte puede ser un nacional, persona física o jurídica, para las que el Convenio hace diferencia sobre los requisitos para cada uno de ellos.

Lineamientos para determinar la competencia del CIADI

La competencia del centro se refiere únicamente a diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión, más no pueden obedecer a cuestiones meramente políticas o comerciales, solo en esos casos el CIADI puede intervenir. Al tribunal le corresponde resolver sobre su propia competencia, como cuestión previa o conjuntamente con el fono de la cuestión planteada;  en el caso OXY- Ecuador, la resolvió al expedir el fallo arbitral.

Recursos que se pueden interponer ante el CIADI

El arbitraje de la CIADI es de carácter autónomo en el sentido de que son independientes del  derecho nacional y no están sujetos al control de órganos judiciales nacionales, sino a los propios medios de control previstos en el convenio: rectificación o requerimiento de decisión complementaria, aclaración, revisión o anulación; recursos que las partes pueden interponer para hacer valer sus derechos.

Finalmente, conforme al artículo 53 del Convenio, el laudo es de aplicación obligatoria y no es objeto de apelación ni otro recurso que no esté estipulado en el convenio, ni puede ser declarado nulo, ni revisado por tribunales nacionales; en cuyo caso el Estado está obligado a cumplir las obligaciones pecuniarias que le pudieran ser impuestas; y en caso de incumplimiento, los Estados de los que son originarios los nacionales involucrados pueden acudir a la reclamación diplomática.

Acciones por parte del Estado ecuatoriano

El Gobierno del Ecuador inició un proceso de denuncia de los Tratados Bilaterales de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones que había celebrado con varios países; ha anunciado su salida del CIADI; y, mediante Decreto Ejecutivo expedido el 6 de mayo de 2013 creó una Comisión para la auditoría integral ciudadana de dichos tratados a fin de determinar probables indicios de responsabilidad en los que hubieren incurrido los intervinientes, establecer los antecedentes jurídicos y fácticos y los impactos sociales, económicos y jurídicos, para cuta labor prevé el plazo de ocho meses prorrogables por una sola vez.

 

Artículo publicado en la R. Académica de la Universidad Nacional de Loja



*Magíster en Derecho, mención en Derecho Constitucional. Magíster en Economía, mención en Descentralización y Desarrollo Local. Doctorado del Programa de Derecho de la Universidad Externado de Colombia.

[1] Procuraduría General del Estado, Defensa jurídica de una Desición Soberana y en derecho, Caso OXY vs. Ecuador, Edición Especial, p.3 Recuperado de http://www.oxyblogpage.com.ec/

[2] Iturralde Hidalgo, Yuri Manuel, (2007). El respeto de los Contratos Petroleros entre el Estado Ecuaotiano y las Compañías Internacionales, Universidad de las Américas, Quito, p.57. Recuperado de: http://dspace.udla.edu.ec/bitstream/33000/156/3/UDLA-EC-TAB-2007-24.pdf

[3] Procuraduría General del Estado, Op. Cit., pp. 6 y 7

[4] Sobre la protección diplomática de los derechos adquiridos véase la sentencia arbitral del 30-6-1930 entre Portugal y Alemania; además en Julio Barberis, Fuentes del Derecho Internacional, Editora Platense, La Plata, 1973, p. 170

[5] Oyarte Martínez, Rafael, Curso de Derecho Constitucional, Tomo I: Fuentes del Derecho Constitucional, Poder Constituyente, Derechos Políticos, Fundación Andrade Asociados, Quito 2007, p. 122

[6] Procuraduría General del Estadon, Op. Cit., p. 14

[8] Procuraduría General del Estado, Op. Cit., 16

Change password



Loading..