CONTRATACIÓN: MEDIOS INFORMÁTICOS

Lunes, 21 de junio de 2021

 

Autor: Abg. Dario Echeverría Muñoz, Msc – LL.M

 

Introducción

 

Al hablar de la contratación, tradicionalmente se está ante una de las formas más comunes para el nacimiento de obligaciones entre personas, sean estas naturales o jurídicas, por ello es necesario citar el art. 1453 del Código Civil:

 

«Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.»

 

Según el artículo mencionado, las fuentes de las obligaciones se desglosan de la siguiente manera: los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley.

Respecto de los contratos, el Art. 1454 del Código Ibídem señala:

«Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas»

 

La disposición legal antes citada, si bien toma como sinónimos los vocablos contrato y convención, en la doctrina se diferencia de la siguiente forma según lo cita Guillermo Cabanellas[1]:

 

«Contrato: Es el acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico; y el contrato constituye una especie particular de convención, cuyo carácter propio consiste en ser productor de obligaciones.

 

Convención: La convención es un acuerdo de voluntades, cuyo efecto puede constituir, o no, una obligación; el contrato es una especie de convención hecha con el fin de obligarse.»

 

Por consiguiente, mientras el contrato solo puede crear obligaciones, la convención puede crear, modificar o extinguir obligaciones.

 

El objeto inmediato de las obligaciones no son las cosas materiales, sino la conducta de las partes en la obligación generada por medio del contrato; este comportamiento se denomina prestación y conforme el Art. 1454 del Código Civil antes citado, consiste en: dar, hacer o no hacer.

 

A su vez, también se cita la disposición contenida en el Art. 1486 del Código Civil:

 

«El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no surte ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.»

 

De lo contenido en el artículo precedente se deduce que, los contratos nacen o se perfeccionan de las siguientes maneras:

 

Contratos Reales

 

 Aquellos que se perfeccionan cuando se entregan las cosas. Ej: mutuo, comodato, prenda, depósito (Arts. 2116-2120).

Contratos Consensuales

 Nacen por el simple consentimiento de las partes. Ej: Compraventa de bienes muebles.

Contratos Solemnes

Nacen a la vida jurídica siempre que se cumplan las solemnidades que exige la ley. Ej: Fideicomiso Mercantil

Los contratos tradicionales son escritos en papel, en principio con puño y letra, dentro del documento se redactan los términos con los cuales las partes iniciarán sus obligaciones que, de mutuo acuerdo firman para ratificar e iniciar la relación jurídica.

Contratos informáticos

La sociedad está en constante evolución en distintas ramas, entre ellas la informática que, en estos últimos años ha tenido un desarrollo significativo, permitiendo que sea una gran ayuda para acelerar y agilizar las gestiones en varios ámbitos, esto no es ajeno al Derecho, debido a que los avances tecnológicos permitieron la adaptación de varios actos jurídicos tradicionales en nuevas vías que permitan la celeridad de diversos procesos.

Es así como con este desarrollo tecnológico surge el contrato informático, a diferencia del contrato tradicional, consiste en un pacto o convenio entre partes que se obligan sobre una materia o determinada cosa, por medio de un programa de ordenador.

 

Esta evolución contractual surge debido a las necesidades económicas que se desarrollan a cada momento con mayor rapidez que el contenido de nuestras leyes, y estas no pueden ser aplicadas según las reglas generales establecidas para los contratos tradicionales, es así que al amparo de la libertad contractual aparecen nuevas formas que respondan a un normal desenvolvimiento jurídico – económico entre las personas.

 

Para una definición más precisa del contrato informático, se cita al jurisconsulto español Miguel Ángel Davara, quien lo define como[2]: “Contrato informático es aquél cuyo objeto sea un bien o servicio informático -o ambos- o que una de las prestaciones de las partes tenga por objeto ese bien o servicio informático

 

Dentro de este concepto se engloban tanto bienes como servicios informáticos entre las partes, pero en la actualidad el contrato informático va más allá que lo citado por esta concepción, para aclarar su alcance, se cita al autor mexicano Julio Téllez Valdez quien lo define como[3]: “Por Contratos Informáticos podemos entender todo acuerdo de partes en virtud del cual se crean, conservan, modifican o extinguen obligaciones  relativas a los sistemas o elementos destinados al tratamiento de la información.

Este concepto brinda mayor claridad, ya que tomando su base del Derecho Civil, los contratos son fuente de las obligaciones entre las partes; si bien es cierto que en el Derecho contractual tradicional, las dos partes de un contrato se les conoce como acreedor y deudor, en este nuevo medio de contratación el acreedor recibe el nombre de usuario, debido a que es la persona que mediante la aceptación del contrato informático debe recibir a cambio un bien o servicio establecido predeterminadamente en el sitio web o aplicación móvil donde decidió realizar la transacción. En cambio, el deudor es el proveedor, ya que es la persona obligada a dar el bien o prestar el servicio ofertado donde establece sus negocios, aparte en este formato de contratación, el proveedor se encuentra obligado a dar información verdadera, clara y precisa sobre los bienes o servicios que pone a disposición del usuario.

En el Ecuador, el contrato informático o electrónico como se lo conoce dentro de nuestra legislación se encuentra regulado por la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, el Art. 45 estipula:

 

«Art. 45.- Validez de los contratos electrónicos. -  Los contratos podrán ser instrumentados mediante mensajes de datos. No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación uno o más mensajes de datos.»

 

El artículo citado menciona un aspecto fundamental para este tipo de contratación, y son los mensajes de datos, jurídicamente tienen la siguiente definición[4]: «[…] puede ser definido como un documento electrónico, es decir, es un texto transmitido por instrumentos que permiten transmitir información por medio de la electricidad, en el que se hace constar la manifestación de la voluntad de las partes.

 

Como ejemplo de mensaje de datos podemos encontrar al correo electrónico, un documento transmitido por fax, un mensaje transmitido por telégrafo, un texto transmitido por un teléfono celular, etcétera.»

 

Al respecto de esta característica esencial, el Art. 2 de la Ley de Comercio Electrónica, Firma Electrónica y Mensajes de Datos dispone:

 

«Art. 2.- Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos.- Los mensajes de datos tendrán igual valor jurídico que los documentos escritos. Su eficacia, valoración y efectos se someterá al cumplimiento de lo establecido en esta Ley y su reglamento.»

 

Esto implica que cualquier mensaje de datos tiene la misma calidad que un documento escrito con todos sus efectos jurídicos conforme a las leyes vigentes.

 

Por otra parte, y en concordancia a las normas citadas, el Art. 75 del Código de Comercio señala:

 

«Art. 75.- En lo referente a la prestación de servicios electrónicos, requisitos y solemnidades para la validez de los mensajes de datos, de la contratación electrónica y telemática, los derechos de los usuarios y consumidores de servicios electrónicos y de la prueba, se regularán de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Comercio Electrónico y Mensajes de Datos y demás leyes que regulan estas materias. La formulación del consentimiento se regulará de acuerdo con lo establecido en las reglas generales contenidas en el presente Código.


Las actividades reguladas por este título Tercero se someterán en su interpretación y aplicación a los principios de neutralidad tecnológica, autonomía de la voluntad, compatibilidad internacional y equivalencia funcional del mensaje de datos en relación con la información documentada en medios no electrónicos y de la firma electrónica en relación con la firma autógrafa.»

 

Sobre la base de esta disposición, para la aplicación de elementos telemáticos en los distintos tipos de transacciones mercantiles entre personas naturales o jurídicas, a más de observar las disposiciones emanadas por la Ley de Comercio Electrónica, Firma Electrónica y Mensajes de Datos, deben considerarse los siguientes principios:

Neutralidad tecnológica

Este principio se encuentra recogido en el postulado No. 47 de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales[5]:

 

«El principio de neutralidad tecnológica significa que la Convención sobre Comunicaciones Electrónicas pretende abarcar todas las situaciones de hecho en que la información se genera, archiva o transmite en forma de comunicaciones electrónicas, independientemente de la tecnología o del medio que se haya utilizado.

 

A tal efecto, las reglas de la Convención son reglas “neutrales”; es decir, no dependen de la utilización de determinados tipos de tecnología ni la presuponen y podrían aplicarse a la comunicación y al archivo de cualquier tipo de información.»

 

Este principio dispone que independientemente de las innovaciones tecnológicas existentes en determinados tiempos, no se discriminará o impondrá el uso de una sola herramienta telemática para conseguir los objetivos fijados.

 

Esto significa que más allá del uso que se les otorguen a las herramientas informáticas para distintas finalidades, deben verificarse los efectos que emanan de su uso y si son adecuados para cumplir los objetivos propuestos entre las partes para su formalización.

Autonomía de la voluntad

Los Arts. 227 y 228 del Código de Comercio estipulan:

 

Art. 227.- Cuando la propuesta se haga por cualquier medio escrito, telemático o no, deberá ser aceptada o rechazada dentro de los tres días siguientes a la recepción de la propuesta, salvo que la propuesta tenga un plazo diferente.

 

Art. 228.- Con la aceptación total de la oferta el contrato queda perfeccionado en el acto, y surte todos sus efectos legales, salvo la muerte o incapacidad legal del proponente.

 

El silencio o la inacción, por sí solos, constituirán negativa a las propuestas efectuadas.

 

La aceptación tácita, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto, producirá los mismos efectos que la expresa, siempre que el proponente tenga conocimiento de tal hecho dentro del plazo para la aceptación.

 

Las normas citadas, disponen que, para su validez debe existir consentimiento de la contraparte y su aceptación debe ser total para que el acuerdo mercantil esté perfeccionado; en caso de existir silencio o inacción a la oferta, esta constituirá en negativa de aceptación por parte del usuario, aspecto que, para su formalización, debe existir la debida información al cliente de los servicios ofertados por el proveedor y una vez que no exista duda, sean aceptados a su conformidad.

 

Además, es necesario considerar lo dispuesto en el postulado 131 de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales[6]:

 

«En varias leyes nacionales que regulan el comercio electrónico se han incluido disposiciones similares al párrafo 2 del artículo 8 a fin de poner de relieve el principio de autonomía de las partes y de aclarar que el reconocimiento jurídico de las comunicaciones electrónicas no obliga a una parte a utilizarlas ni a aceptarlas.»

 

Esta disposición implica que, al momento de realizar las gestiones vía telemática con el debido reconocimiento jurídico expreso para el uso de herramientas tecnológicas, las partes no tienen obligación de utilizarlas o aceptarlas, aspecto que debe ser considerado ya que no se puede imponer aquello que no esté expresamente permitido por la ley, porque implicaría en un vicio para el consentimiento, el cual alteraría este principio de autonomía de las partes.

Compatibilidad internacional

 Este principio tiene su sustento en el Art. 3.1 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico[7]:

 

«En la interpretación de la presente Ley habrán de tenerse en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe.»

 

Esto significa que, acorde con este principio, las instancias jurisdiccionales de cada Estado deben interpretar y poner en práctica aquellas figuras correspondientes para la regulación y aplicación de elementos telemáticos en sus distintos ámbitos, siempre que sus ordenamientos jurídicos sean congruentes con los criterios establecidos en el ámbito internacional.

 

Implicando que toda política establecida para la realización de transacciones en vías telemáticas debe estar acorde a aquellos procedimientos que, a nivel internacional, deban utilizarse para el debido resguardo de información y buenas prácticas de negocios.

Equivalencia funcional

Este principio tiene su sustento en el Art. 5 bis de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico[8]:

 

«No se negarán efectos jurídicos, validez ni fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que no esté contenida en el mensaje de datos que se supone ha de dar lugar a este efecto jurídico, sino que figure simplemente en el mensaje de datos en forma de remisión.»

 

Este es el principio más importante de los señalados anteriormente, consiste en atribuir eficacia jurídica o mismo valor legal a los mensajes de datos, documentos y firmas electrónicas que la ley consagra para los documentos escritos, esto implica en trasladar la funcionalidad tradicional de una determinada transacción a los medios electrónicos con la finalidad de resguardar la seguridad de las partes y ofrecer confianza.

 

Contratos inteligentes (smart contracts)

 

Una vez analizados los tipos de contratos antes mencionados, en la actualidad la contratación ha revolucionado de tal manera con los avances tecnológicos, que existe una clasificación adicional y se los conoce como contratos inteligentes (Smart contracts siglas en inglés).

 

Este término fue definido por primera vez en 1994, por ingeniero informático y jurista norteamericano Nick Szabo, pero la tecnología en ese entonces no estaba tan avanzada que su idea no fue desarrollada sino 14 años después cuando se publicó el ensayo “Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System” por alias Satoshi Nakamoto[9] quien resolvió el problema al proponer un sistema que elimine intermediarios para simplificar procesos, y con ello ahorrar costos en un sistema que permita hacer transacciones para resolver discrepancias de forma automática sin recurrir a la intervención de una autoridad central.

 

Es así como gracias a este principio, surge la tecnología que está por detrás del desarrollo y funcionamiento de los contratos inteligentes volviéndolos funcionales, esto es la cadena de bloques (blockchain siglas en inglés) en principio concebida para soportar las criptomonedas, consiste en una base de datos descentralizada con un registro único, consensuado y distribuido en varios nodos de la red. De esta forma, gracias a técnicas criptográficas, la información contenida en un bloque solo puede ser repudiada o editada modificando todos los bloques posteriores para crear un nuevo tipo de bases de datos.

 

A diferencia del contrato informático, este tipo de contratación consiste en programas informáticos, son una clase de software que se desarrolla como cualquier otro para llevar a cabo una tarea o varias de estas previo a las instrucciones insertadas en su lenguaje de programación, para su funcionamiento.

 

Por lo tanto, la definición más simple para estos instrumentos es: son contratos que tienen la capacidad de cumplirse de forma automática sin intermediarios una vez que las partes han acordado los términos.[10]

 

El desarrollo e implementación de contratos inteligentes en varias jurisdicciones a nivel mundial han logrado mejoras notables en distintos procesos a nivel comercial, ya que estos además de reducir costos, también ha optimizado diversas transacciones de forma transparente y segura, sin que estas dependan de la decisión de un tercero, ya que la automatización de estos instrumentos ha permitido minimizar procesos y tiempos en la ejecución de diversos actos.

 

Ecuador no es ajeno a esta realidad, es así como, con las bases citadas del Derecho Civil, el legislador buscó la manera de regular este tipo de contratación para favorecer los intereses entre distintos actores, por ello con la expedición del Código de Comercio mediante Registro Oficial Suplemento No. 497 del 29 de mayo de 2019, se normaron los contratos inteligentes, cuyo Art. 77 señala:

 

Art. 77.- Son contratos inteligentes los producidos por programas informáticos usados por dos o más partes, que acuerdan cláusulas y suscriben electrónicamente.


El programa de contrato inteligente permite facilitar la firma o expresión de la voluntad de las partes, así como asegura su cumplimiento, mediante disposiciones instruidas por las partes, que pueden incluso ser cumplidas automáticamente, sea por el propio programa, o por una entidad financiera u otra, si a la firma del contrato las partes establecen esa disposición. Cuando se dispara una condición pre-programada por las partes, no sujeta a ningún tipo de valoración humana, el contrato inteligente ejecuta la cláusula contractual correspondiente.


A falta de estipulación contractual, los administradores de dicho programa o quienes tengan su control, serán responsables por las obligaciones contractuales y extracontractuales que se desprendan de los contratos celebrados de esta forma, y en todo caso serán aplicables las disposiciones que protegen los derechos de los consumidores.

 

Esto solamente sería el inicio para que los contratos inteligentes tengan su regulación y especificación en la legislación ecuatoriana, ya que posteriormente con Registro Oficial Tercer Suplemento No. 347 del 10 de diciembre de 2020, se expidió la Ley de modernización a la Ley de Compañías, que sus Disposiciones Generales Tercera y Cuarta, permiten que las acciones ya no sean respaldadas solamente en certificados físicos, las compañías anónimas y las de sociedades por acciones simplificadas (SAS) tienen la potestad de implementar sistemas blockchain para respaldar la información de sus accionistas de forma virtual, segura y transparente; adicionalmente otorga la potestad a que los libros sociales tengan respaldo electrónico o digital, esto para asegurar la información en un sistema viable que permita su distribución y resguardo a favor de la compañía.[11]​

Ecuador forma parte de los países que tiene regulación respecto de los contratos realizados por medios electrónicos, ya sea por medio de aplicaciones o la tecnología blockchain, esto con la finalidad de buscar un medio seguro, eficiente y transparente para regular las relaciones entre partes además de facilitar su identificación ágil, segura y sistematizada, además de soportarse a la vanguardia tecnológica legal que el mundo ha implementado en estos últimos años.

 

Sin embargo áun está por definirse como este tipo de contratación se implementará a futuro y que tan extensiva será su regulación dadas las características que lo comportan, por lo pronto la ley permite su desarrollo conforme los intereses que tengan las personas para obligarse mutuamente en sus distintas transacciones buscando un respaldo legal seguro y eficiente.

 

Autor: Abg. Dario Echeverría Muñoz, Msc – LL.M

Enlace: https://linktr.ee/darioecmunoz

 

 

 

 

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAFÍA

 

Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires: Editorial Heliasta, 2003.

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL). «Convención de las Naciones Unidas sobre la utilización de comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales.» https://uncitral.un.org/es/texts/ecommerce/conventions/electronic_communications. 23 de noviembre de 2005. https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/06-57455_ebook.pdf.

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. «Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico.» http://www.uncitral.org/. 12 de Junio de 1996. https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/05-89453_s_ebook.pdf.

Davara Rodríguez, Miguel Ángel. Manual de derecho informático. Vol. Edición No. 12. Editorial Aranzadi S.A., 2020.

Echeverría Muñoz, Darío. «Tokenización de acciones en la Ley de Modernización a la Ley de Compañías del Ecuador.» Revista Digital El Derecho Informático, nº 37 (2020): 51 - 54.

Ecuador. Código Civil. Quito: Registro Oficial Suplemento No. 46, 24 de Junio de 2005.

—. Ley de modernización a la Ley de Compañías. Quito: Registro Oficial Tercer Suplemento No. 347, 10 de diciembre de 2020.

—. Ley de Comercio electrónico, firma electrónica y mensajes de datos. Quito: Registro Oficial No. 557, 17 de abril de 2002.

—. «Código de Comercio.» Quito: Registro Oficial Suplemento No. 497, 29 de mayo de 2019.

Novelli, Mariano. «El perfeccionamiento de los contratos celebrados por medios eletrónicos en Derecho Argentino y comparado.» Universidad Abierta Interamericana. 2013. https://www.uai.edu.ar/media/42513/ganadores-2013_el-perfeccionamiento-de-los-contratos-celebrados-por-medios-electr%C3%B3nicos-en-el-derecho-argentino.pdf.

Pérez, Isabel. Qué son los contratos inteligentes . 01 de junio de 2021. https://www.criptonoticias.com/criptopedia/que-son-contratos-inteligentes-blockchain-criptomonedas/.

Tellez Valdez, Julio. «Comercio Electrónico.» Primer encuentro internacional sobre Derecho Informático. Quito - Ecuador, 28 de julio de año 2000.

—. Contratos, riesgos y seguros informáticos. México D.F.: Universidad Autónoma de México, 1989.

 


[1] (Cabanellas de Torres 2003)           

[2] (Davara Rodríguez 2020)

[3] (Tellez Valdez, Contratos, riesgos y seguros informáticos 1989)

[5] (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) 2005). Pág. 29

[6] Ibídem. Pág. 52

[7] (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional 1996) Pág. 4

[8] Ibídem. Pág. 5

[10] (Pérez 2021)

[11] (Echeverría Muñoz 2020)

 

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