Por: Ab. Diego Zambrano Álvarez

EL DERECHO DE GENTES

Con el surgimiento del concepto ciudadanía en la antigua Grecia, se llegó a establecer un vínculo jurídico y político entre las personas de tal o cual “polis” o ciudad cuyo actuar se asemejaba a lo que hoy conocemos como estado. De ahí el origen de la palabra ciudadanía.

La existencia de ciudadanos dio lugar a su contraparte, es decir a la categoría de no-ciudadano o extranjero, surgiendo así un nuevo régimen jurídico para visitantes u originarios de otras ciudades-estados dando lugar al derecho de gentes, el mismo que llegaría al sistema jurídico romano y por medio de él, a los sistemas de tal tradición normativa.

Una de las penas más crueles para la época, griega de esplendor, era el destierro puesto que al producirse la expulsada de la polis, la persona perdía todo derecho y protección por parte del estado, razón por la cual, podía ser reducido a la esclavitud o asesinado sin que acto tal pudiese producir efectos jurídicos o responsabilidad alguna, podríamos decir, que tal pena producía la pérdida del estatus de persona de quien la sufría.

Por su parte los pueblos helénicos y troyanos, debido a su situación geográfica, dependían materialmente de las relaciones comerciales entabladas con extranjeros de ahí la necesidad de crear un régimen jurídico que fomente las buenas relaciones con sus aliados comerciales, realidad ésta que puede ser entendida como el origen de ramas del derecho como el comercial-internacional o el derecho internacional privado, del cual nos ocuparemos a lo largo de este ensayo.

PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN

Superando el concepto de igualdad formal o ante la ley, muy propio de la corriente liberal del estado de derecho, la libertad sustancial parte del reconocimiento de la diferencia real existente entre personas que por cualquier motivo deciden o se ven obligados a dejar su país de origen y que al llegar a otro estado, por lo general se encuentran en indiscutibles situaciones de vulnerabilidad respecto de la población nativa que ha logrado formar, a lo largo de su vida, un modus vivendi que puede otorgarle mayor seguridad y garantías para el desarrollo de su existencia.

Ante esta situación, el derecho se ve en la necesidad de crear condiciones diferenciadas para que estas personas vulnerables puedan integrarse favorablemente a un grupo social, en principio extraño, y con ello alentar la posibilidad de ejercer a plenitud sus derechos humanos, sin que ello, pueda ser capaz de poner en riesgo la tranquilidad de la población nativa.

Ante estos puntos en confrontación aparente, se hace indispensable que sean los propios estados quienes adquieran un papel protagónico a fin de adoptar políticas adecuadas para alcanzar una armonía entre derechos particulares del inmigrante, sin que tal garantía pueda perjudicar el ejercicio de los derechos colectivos de los nacionales, escenario en el cual “… la libertad del legislador es más amplia ya que puede modular las condiciones de ejercicio ‘en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros’. (…) pero esta posibilidad no es incondicionada por cuanto no podrá afectar a aquellos derechos que ‘son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana…”[1].

Esta diferenciación no constituye discriminación, al menos no en sentido peyorativo, por el contrario, representa un esfuerzo que compete a la comunidad internacional, puesto que los mismos avances tecnológicos manifestados en los medios de transportación han facilitado enormes movimientos demográficos que no exoneran al país de origen, en su calidad de garante de derechos fundamentales, sino que por el contrario, implica una responsabilidad solidaria de este y del estado receptor en pro de la conservación de la dignidad de toda persona en el lugar en donde esta se encuentre.

La Corte Interamericana ha respaldado este criterio al señalar que: “…el deber de respetar y garantizar el principio de la igualdad ante la ley y no discriminación es independiente del estatus migratorio de una persona en un Estado. Es decir, los Estados tienen la obligación de garantizar este principio fundamental a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna…”[2].

El principio en cuestión ha tenido eco en el derecho comparado, así por ejemplo, el Art. 20 de la Constitución de la Nación Argentina reza: “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano…”, de igual manera y bajo una redacción bastante similar se pronuncia la carta política de los Estados Unidos Mexicanos (Art. 1), Cuba (Art. 34), Costa Rica (Art. 39) entre otras, hasta el punto de llegar a edificar una norma de conducta entre estados, de todo lo cual, da fe el Código de Derecho Internacional Privado (Sánchez de Bustamante)[3].

OBLIGACIONES RECÍPROCAS ENTRE ESTADO Y EXTRANJEROS

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos equipara las obligaciones de garantizar tales prerrogativas a toda persona que se encontrase dentro de su territorio, sin importar su calidad de nacional o extranjero. Luego, ni siquiera importaría si su ingreso al país es legal o no, el estatus esencial de persona prevalece por sobre cualquier otra categoría accidental como la del lugar de nacimiento, así la calidad de garante por parte del estado está determinada por la porción territorial sobre la cual ejerce jurisdicción[4], prerrogativa estatal que genera una relación persona-autoridad con las obligaciones recíprocas que toda relación jurídica produce.

Así toda persona al adentrarse en un territorio extranjero lo hace de manera condicional, es decir, acepta de antemano el sometimiento al orden jurídico de tal estado, so pena de ser expulsado de él. Este principio ha sido una constante, en nuestros países desde los inicios mismos de la república (Constitución Grancolombiana de 1821, Art. 183), pasando por el actual Código Civil y el Código Penal en el cual se prevé el carácter territorial de la ley penal, exceptuándose los casos de los delitos de lesa humanidad, caso en el cual, cualquier estado es competente para aprehender, procesar y de ser el caso, sancionar a las personas responsables de tales crímenes internacionales.

En otro orden de cosas, este principio incorporado en sistemas internos[5] e internacionales, según lo reconoce la Carta de la Organización de Estados Americanos (Art. 16) al decir que: “La jurisdicción de los Estados en los límites del territorio nacional se ejerce igualmente sobre todos los habitantes, sean nacionales o extranjeros.”, adquiere mayor sentido a la luz del principio de reciprocidad entre estados, como directriz fundamental dentro del Derecho Internacional Público.

La contrapartida del derecho estatal a exigir el acatamiento de su ordenamiento interno se encuentra limitado por su deber de protección a quien se integra a su régimen al que debe garantizar igualdad en el ejercicio de derechos como aquellos de índole laboral[6] civil, colectivo, difusos, etc., de tal forma que pueda desarrollar satisfactoriamente su vida de conformidad con los índices exigidos por su propia dignidad de persona.

Así los derechos del extranjero son un contrapeso necesario frente a las prerrogativas estatales, donde ambos actúan como límites de contención recíproca. Los primeros al poseer una jerarquía normativa internacional por tratarse de derechos humanos, en cuanto a la segunda, dicha regulación puede ser delegable al ámbito legislativo, cuya legitimidad y eficacia estará condicionada a los primeros por ser éstos, fuente jurídica de jerarquía constitucional. Un caso típico de contención jurídica podemos encontrar en la Constitución Política de Costa Rica (Art. 19), donde “Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen.”.

El extranjero, al no poseer estatus de ciudadanía, también se encuentra exonerado del cumplimiento de obligaciones como las de prestación de servicios militares[7]. Aunque también suele restringírsele el ejercicio de ciertos derechos como los políticos[8], bajo el amparo del Art. 38 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en virtud de la cual, constituye un deber el “…no intervenir en las actividades políticas que, de conformidad con la Ley, sean privativas de los ciudadanos del Estado en que sea extranjero.”.

La ciudadanía, como vínculo político entre el estado y la persona, no excluye solamente al extranjero como tal, sino a aquellas personas, incluso nacionales que no hubiesen alcanzado los requisitos exigibles para ello o que por cualquier motivo se encontrasen suspensos en el ejercicio de los derechos políticos. La amplitud de este concepto y de la diferenciación entre nacionales y ciudadanos amerita que su tratamiento sea materia de otro ensayo.

DIFERENTES CONCEPTOS Y REGÍMENES APLICABLES A LOS EXTRANJEROS

Naturalización.- Pese a que esta institución será tratada con mayor profundidad en un apartado independiente, cabe señalar que toda persona extranjera, que cumpliese con los requisitos exigidos por el estado para que le sea extendida la carta de naturalización, deja de ser considerada extranjera. En su nueva calidad de nacional y salvo escasas excepciones[9] adquiere todas y cada una de las prerrogativas y obligaciones previstas para los nacionales por nacimiento.

Apátridas.- El hecho de que una persona se encuentre desprovista de nacionalidad, sólo tornaría imposible la aplicación del principio inter-estados de reciprocidad y el de responsabilidad solidaria entre ellos, mas no faculta a ninguno a desconocer la personalidad jurídica del individuo. Todo apátrida, por su situación de ser humano, no puede recibir ningún trato desfavorable respecto de los demás extranjeros que se encontrasen dentro de una determinada jurisdicción territorial, tornándose irrelevante la ausencia de vínculos jurídicos con el país del que fuese originario, tampoco es limitante para acceder a la naturalización del cualquier estado, según lo consagra el Art. 7 de la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas.

Refugiados.- Según el artículo primero del Convenio relativo a la situación de los Refugiados, debe entenderse por tal a aquellas personas que “temiendo con fundada razón que puede ser perseguido por su raza, su religión, su nacionalidad, su pertenencia a determinado grupo social o por sus opiniones políticas, se encuentra fuera de su país cuya nacionalidad posee y que no puede o, a causa de este temor, no quiere recurrir a la protección de este país…”.

La especial situación de vulnerabilidad que experimente un refugiado en tierras extrañas, conlleva la obligación, por parte del estado receptor de acogerlo y brindarle las mismas oportunidades como si se tratase de cualquier residente de su país. A este deber de tutela se suma el principio por el cual se prohíbe la expulsión o devolución[10] de la persona al país de la cual proviene, puesto que tal acción pondría poner en riesgo la vida de quien al ser víctima de la violencia en ese país, se vio en la necesidad de abandonarlo ya que ese mismo estado no le proporcionaba garantías mínimas de seguridad[11].

La delicada situación en la que casi toda persona víctima de la violencia llega a otro país con la esperanza de alcanzar el estatus de refugiado, generalmente desprovista de sus pertenencias y muchas veces separada de su familia planteó la necesidad de crear el Alto Comisionado de Naciones Unidas para Refugiados (ACNUR) como entidad independiente que funge de veedor internacional, facultado para trabajar junto a los estados inmersos en la situación determinada a fin de precautelar el cumplimiento de sus obligaciones recíprocas ante la Comunidad Internacional.

Asilados.- Entendiendo por tal a aquellas personas que se ven obligados a solicitar a otro estado su recibimiento y protección toda vez que se torna indispensable abandonar su país de origen al ser víctimas de persecuciones fundamentadas en razón de sus pensamientos políticos o motivación índole similar, lo cual coloca a su vida y/o integridad física en una inminente situación peligro. Sobre esta institución volveremos al momento de tratarla en un apartado independiente. Podemos adelantar diciendo que la concesión del asilo es una facultad hasta cierto punto discrecional del estado requerido, lo cual constituye una diferencia sustancial respecto de la solicitud de refugio.

En definitiva, la calidad migratoria de una persona no disminuye, en absoluto, su dignidad de ser humano, de ahí que todas las medidas adoptadas por los estados tendientes a regular los movimientos demográficos, deben conducirse por el camino del respeto a los derechos humanos, para lo cual no basta la acción directa de la estructura institucional, es indispensable incursionar en campañas de concienciación a fin de evitar la xenofobia, esclavitud, abusos y cualquier otra forma de explotación humana, en desmedro de la calidad de vida de otras personas que sólo pretenden alcanzar la paz y su propio bienestar, lo cual constituye un supraderecho que ataña a toda la humanidad.

[1] Tribunal Constitucional de España: Resolución STC 236/2007.

[2] Corte Interamericana de Derechos Humanos: CASO DE LAS NIÑAS YEAN Y BOSICO VS. REPÚBLICA DOMINICANA, sentencia de fondo, párrafo 155.

[3] Art. 2.- Los extranjeros que pertenezcan a cualesquiera de los Estados contratantes gozarán asimismo en el territorio de los demás de garantías individuales idénticas a las de los nacionales.

[4] Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos: CASO XIMENES LOPES, Voto Razonado del Juez Sergio García Ramírez.

[5] Un ejemplo de ello es el Art. 30 de la constitución hondureña que por su claridad nos permitimos transcribir: “Los extranjeros están obligados desde su ingreso al territorio nacional a respetar las autoridades y a cumplir las leyes.”.

[6] Ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-18/03.

[7] Esta exoneración consta en nuestro sistema constitucional desde la carta de 1945 y ha sido mantenida ininterrumpidamente hasta la actualidad.

[8] Chile puede ser considerado como una excepción a dicha regla, puesto que su realidad socio-histórica hace que su carta política (Art. 14), conceda a los “extranjeros avecindados en Chile por más de cinco años el ejercicio del derecho al sufragio…”.

[9] Por ejemplo la constitución brasileña (Art. 12, num. 3) prescribe que el ejercicio de ciertos cargos públicos como la Presidencia y vicepresidencia de la República, la presidencia de la cámara de diputados, la presidencia del senado federal, entre otros sólo pueden ser exclusivamente ocupados por brasileños de origen o por nacimiento.

[10] Convenio relativo a la situación de los Refugiados (Art. 33).

[11] El principio de no devolución es considerado actualmente como uno de los principios con carácter de ius cogens.