COMPAÑÍAS IRREGULARES

Lunes, 18 de abril de 2016

COMPAÑÍAS  IRREGULARES

 

 

Autor: Dr. Robeto Salgado Valdez

 

Las Compañías irregulares

 

Cuando en la formación de una Compañía no se llenaren oportunamente las formalidades prescritas por la Ley, y mientras no se cumplieren éstas, cualquier socio podrá separarse de la Compañía notificándolo a los demás.  La Compañía quedará disuelta desde el día de la notificación (Artículo 29 de la Ley de Compañías, incluido por primera vez en el artículo 342 del Código de Comercio de 1906, y luego recogido por el artículo 353 de la Codificación del Código de Comercio de 1960 y después en la primera Ley de Compañías de 1964, en el artículo 18.  Fue Codificado en marzo de 1968, con el número 18 y el 6 de abril de 1971 con el número 21 y con el número 21 el 28 de julio de 1977 y con el 29 el 20 de octubre de 1999).  Debería modificarse el término ?llenaren? que es físico y no jurídico por ?cumplieren? que resulta más acertado.

 

Nuestra Ley utiliza erradamente el término ?disuelta? cuando más bien éste se aplica para el caso de Compañías constituidas y no en el de las por constituirse o en constitución; más bien debería decirse ?quedará sin efecto?. 

 

Respecto de terceros la Compañía se tendrá como no existente en cuanto pueda perjudicarlos, pero los socios no podrán alegar en su provecho la falta de dichas formalidades (Artículo 29 de la Ley de Compañías).  He aquí otro caso de inoponibilidad jurídica.

 

Cabe explicar, más profundamente, esta normativa legal que hemos mencionado y lo hacemos diciendo que tratándose de Compañías Mercantiles que se hubieren constituido por escritura pública, es decir que se hubieren legalmente instrumentado como contrato solemne que es el de Compañía, pero que no alcanzaren a cumplir con los requisitos posteriores de inscripción, la sanción por estas omisiones no es la nulidad, por obvias razones, pero resulta evidente que esas Compañías se encuentran en un estado especial, irregular, que las constituyen en Compañías irregulares que, lógicamente, pueden dejar de serlo en el momento en que esos requisitos sean alcanzados legalmente.  No se trata de una Compañía de hecho porque ésta es la que no se ha celebrado por escritura pública o la que ha sido judicialmente declarada nula.  Esos no son los casos de la Compañía irregular.

 

Nuestra Ley de Compañías establece expresamente la existencia de este tipo de Compañías irregulares pero no utiliza el término ?irregular?.  Pero resulta obvio que del contexto general de la Ley se colige que admite en el artículo 29 la existencia de la Compañía irregular.  Así también lo señala el Dr. Carlos Larreátegui en su obra ?Breves Comentarios a la Ley de Compañías Comerciales?, en la página 20, cuando dice: 

 

?Si lo que faltan son los requisitos de forma, en todo o en parte, la Compañía es irregular, sin bien en ninguna parte de la Ley se encuentra esta expresión?.

 

Lo que el artículo 29 de la Ley de Compañías establece es, en definitiva, el caso de las Compañías irregulares y no de nulidad de Compañías.  La nada, que sería el efecto de la nulidad, no puede disolverse; por consiguiente, en las irregulares, la Compañía existe entre los contratantes, con efectos entre ellos, pero no frente a terceros  (Se trata de una Sociedad interna).  Este es un principio muy importante que determina el estado de irregularidad de la Compañía hacia terceros.

 

El ?mejor tratamiento legal? dado a la Compañía irregular en el Proyecto de reformas a la Ley de Compañías del año 2002 fue calificado como un ?acierto? por la Academia Ecuatoriana de Derecho Societario, al igual que el ?tratamiento legal? a la Compañía de hecho.

 

Separación de socio de una Compañía irregular

 

El artículo 29 de la Ley de Compañías (cuyo origen proviene del artículo 342 del Código de Comercio de 1906 y del artículo 353 de la Codificación del Código de Comercio de 1960, siendo recogido en la primera Ley de Compañías de 1964, en el artículo 18 y codificado con el número 18 en marzo de 1968 y con el número 21 en la codificación de 6 de abril de 1971, con el mismo número el 29 de julio de 1977 y con el número 29 el 20 de octubre de 1999) establece que mientras no se llenaren oportunamente las formalidades (Es importante recalcar que la Ley habla de ?formalidades? y no de ?solemnidades? haciendo una distinción importante para la interpretación de este artículo) prescritas por la Ley de Compañías, y mientras no se cumplieren, cualquier socio podrá separarse de la Compañía notificando a los demás (Tal notificación fue propuesta en el Proyecto de reformas a la Ley de Compañías de 1971 que se hiciera ?por medio de la Superintendencia de Compañías o del Juez Provincial?, pero, al final, la decisión de la Comisión de Juristas fue no establecer la forma de notificación).  Mientras no se llenen las formalidades prescritas en la Ley de Compañías como lo son la aprobación (Judicial o administrativa, según el caso), publicación para conocimiento de terceros, e inscripción en el Registro Mercantil, la Compañía es irregular y, por tanto, cualquier socio puede separarse de ella simplemente notificándolo a los demás.  Esta decisión puede ser adoptada por el socio solamente hasta antes de que la Compañía se inscriba en el Registro Mercantil porque si eso sucede, el socio perderá este derecho, el mismo que habrá caducado.

 

Ahora bien, para ejercitar el referido derecho el socio debe notificarlo a todos los demás consocios.  Aun cuando la Ley no lo establezca, parece, hasta prudente, que esa notificación sea judicial o notarial, no solo por cuanto mediante tal notificación se demuestra la existencia del derecho y su ejercicio en tiempo oportuno sino porque, adicionalmente, el día de la notificación es aquel en que quedará ?disuelta? la Compañía irregular.  Insistimos en que una reforma a la Ley de Compañías debería exigir que la notificación sea judicial o notarial.

 

Nosotros pensamos que el socio de una Compañía irregular debería poder exigir a los demás socios e inclusive a los administradores nombrados en el contrato social (aun cuando obviamente no tienen todavía inscrito su nombramiento en el Registro Mercantil) que se cumplan las disposiciones previstas en la Ley para la constitución de la Compañía o, si lo prefiere, puede separarse de la Compañía irregular, en cuyo caso ese patrimonio (que todavía no ha sido transferido a la Compañía) deberá liquidarse extrajudicialmente o, de ser el caso, judicialmente, a través de un Juez del domicilio que se haya fijado en el contrato social, que fuere quien realizare la notificación a la que se refiere el artículo 29.  De no poder devolverse los aportes a quienes entregaron el dinero o bienes, el Juez debería disponer la liquidación de ese ?patrimonio? de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2046 del Código Civil.  Debería darse un plazo, de al menos un año, para que luego de otorgada la escritura pública de constitución de la Compañía, se la inscriba en el Registro Mercantil.  Solo pasado ese año correría el derecho de separación con notificación que sea notarial o judicial, con lo cual el contrato, ipso jure, quedará terminado, y la Compañía irregular debería liquidarse.  Por supuesto, para el efecto se requiere reformar la Ley.

 

Pero, además, la Ley establece que en este caso la Compañía quedará ?disuelta? desde el día de la notificación.  No parece acertada la utilización del término ?disuelta?, ya que el mismo, en Derecho Societario, solo es aplicable a las Compañías regulares, es decir a las que han cumplido todas las solemnidades y formalidades necesarias para su existencia jurídica.  Ese no es el caso de las Compañías irregulares, de modo que, por eso, inclusive las normas de la Ley de Compañías con respecto a la ?disolución? no pueden aplicarse in strictu a estas Compañías irregulares.  Por ello, en una eventual reforma a la Ley, debería, establecerse el término ?terminada?, ya que lo que existe, en definitiva, es la terminación del contrato de Sociedad ya que, como hemos señalado, es válido entre los contratantes.  Siendo así, el patrimonio de esa Sociedad  -que se encontrará conformado por los aportes-   deberá ?liquidarse?, previa orden de un Juez de lo Civil del domicilio de la Compañía, en los términos establecidos en el artículo 2019 del Código Civil.

 

En el caso de que se ejerciera por parte de un socio el derecho que le concede el artículo 29 de la Ley de Compañías, respecto de terceros, la Compañía irregular, dice tal disposición legal, se tendrá como no existente en cuanto pueda perjudicarlos, pero los socios no podrán alegar en su provecho la falta de dichas formalidades; es decir que los socios no pueden alegar en su provecho, frente a terceros, la falta de formalidades de aprobación, publicación o inscripción en el Registro Mercantil de la Compañía irregular, la que se tendrá como no existente para los terceros en cuanto pueda perjudicarlos.  Por eso el artículo 11 de la Ley de Compañías con toda claridad establece:  ?El que contratare por una compañía que no hubiere sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones? (El que contrató a nombre de la Compañía Irregular, sea o no socio, no puede oponer a terceros de buena fe la falta de eficacia que afecta a dicho contrato).  Adicionalmente, en términos del artículo 30 de la misma Ley de Compañías: 

 

?Los que contrataren a nombre de Compañías que no se hubieren establecido legalmente serán solidariamente responsables de todos los perjuicios que por la nulidad de los contratos se causen a los interesados y, además, serán castigados con arreglo al Código Penal?. 

 

 

Efectos que se producen en las Compañías irregulares.-  Los efectos que se producen en las Compañías irregulares son los siguientes:

 

a)      En el caso de que no se cumpla con los requisitos de forma, la Compañía será inexistente frente a terceros y existente entre los socios para los efectos de la ?liquidación?.

 

b)      Uno o más socios pueden separarse de la Compañía notificándolo a los demás y la Compañía quedará ?disuelta? desde la notificación.

 

c)      No adquiere el status jurídico de ?comerciante? y, por tanto, no puede aprovecharse de instituciones previstas para el efecto, como la suspensión de pagos, ni hacer valer como prueba sus libros de comercio, etc.

 

d)      No tiene personalidad jurídica (sin embargo, algunos autores sostienen que tiene un ?principio de personalidad jurídica? conforme lo vemos posteriormente en los puntos 207 y 212 en este Tomo).

 

e)      No tiene patrimonio propio, independiente y autónomo.

 

f)        Los socios responden solidaria e ilimitadamente ante terceros por la falta de publicación e inscripción del contrato social, en el caso de las compañías de Responsabilidad Limitada (Artículo 115, literal f, de la Ley de Compañías).  Los accionistas responden solidaria e ilimitadamente frente a terceros por las obligaciones que contrajeron para constituir la Compañía, en el caso de Compañías Anónimas (Artículo 201 de la Ley de Compañías); igualmente los fundadores y promotores responden ante los terceros, solidaria e ilimitadamente, por los actos realizados durante el proceso de constitución hasta la inscripción el contrato constitutivo de una Compañía Anónima en el Registro Mercantil, si es que la Compañía no ha ratificado expresamente dichos actos (Artículo 204 de la Ley de Compañías).

 

g)      Existe responsabilidad civil y penal para aquellos que contrataren a nombre de Compañías irregulares en el caso de perjuicios a terceros.

 

h)      Si se presenta un conflicto entre acreedores de la Sociedad irregular y acreedores de los socios no puede reconocerse ninguna preferencia en favor de los acreedores de la primera sobre los segundos, porque en la Compañía irregular no hay un patrimonio autónomo que responda solo de las obligaciones de los acreedores de la Compañía irregular.  Por tanto los acreedores sociales y los individuales de los socios estarán en condiciones de igualdad.

 

Efectivamente, al mencionar los efectos que se producen en las Compañías irregulares, hemos señalado a los artículos 115, literal f, 201 y 204 de la Ley de Compañías porque, en esos casos, que los analizaremos en su momento, se trata definitivamente de períodos en los que la Compañía se encuentra en estado irregular.

 

¿Las Compañías irregulares gozan de personalidad jurídica?.-  ?Se entiende que desde el otorgamiento de la escritura no hay Sociedad de capital pero si una Sociedad? nos dice Alberto Alonso Ureba en su artículo ?La Sociedad en formación?.  (Derecho de Sociedades Anónimas, Volumen I, CIVITAS, Madrid, 1991, página 552).

 

Con este antecedente debemos decir que, en nuestro criterio, las Compañías Irregulares no gozan de personalidad jurídica porque para alcanzarla requieren de la inscripción de la escritura de constitución en el Registro Mercantil.  Así efectivamente lo confirma el artículo 204 de la Ley de Compañías, cuando expresa que los actos realizados durante el proceso de constitución y hasta la inscripción del contrato constitutivo en el Registro Mercantil se reputan actos de la Compañía, y la obligan siempre que ésta los ratifique expresamente; es decir que si nos los ratifica expresamente  -cuando ya esté inscrito el contrato en el Registro Mercantil-  no la obligan, sino que responden por ellas los fundadores y promotores solidaria e ilimitadamente y quienes hayan contratado a nombre de ella, de acuerdo al artículo 30.  En este caso creemos que nos encontramos frente a la figura de la estipulación en favor de un tercero (que se espera que exista) en que, en caso de ratificación por parte de la Compañía, cuando exista, la obliga.  Cabe, entonces, un análisis mayor:

 

Si esta disposición trata de ?promotores? y ?fundadores? parte del supuesto de que las escrituras de promoción y fundación están otorgadas.  En el primer caso (promoción) la Compañía no sería ?irregular? sino ?en promoción? mientras que en el segundo sí lo sería (todas las Compañías, con escritura de fundación otorgada, pasan necesariamente por un período de ?irregularidad? o de ?La societá di fatto?, como lo dicen los italianos).  ¿Si la Sociedad es Anónima, será una Sociedad Anónima irregular?.  No lo creemos, es simplemente una Sociedad irregular porque el ser ?Anónima? le concede el derecho de responsabilidad limitada de sus accionistas, lo que no ocurre en este estado de cosas.  Más bien, si la Compañía irregular ha operado, se le aplicarían las normas de la Sociedad En Nombre Colectivo o Colectiva, por la ilimitación de responsabilidad de sus socios, en este caso del ejemplo.  Como lo dice Luis Fernández de la Gándara:

 

?Al renunciar a la inscripción los socios han abandonado el propósito de constituir una Sociedad Anónima y si bien es cierto que no es su deseo vincularse a ella en términos de Sociedad Civil o Colectiva, no hay duda de que en tales casos el legislador puede y debe poner límites a la autonomía privada?.  (La Sociedad Anónima Irregular. Derecho de Sociedades Anónimas, Volumen I, CIVITAS, Madrid, 1991, página 645).

 

En consecuencia, si el artículo 204 de la Ley de Compañías permite que la Compañía  -una vez regularizada con su inscripción en el Registro Mercantil-  pueda ratificar expresamente los actos y contratos contraídos cuando se encontraba en estado irregular, admite que esos actos no estaban afectados de nulidad, de modo que admite su ratificación  -si se quiere, admite una nulidad relativa-  lo cual, de suyo, deja entrever cierto ?principio? de personalidad jurídica en las Compañías irregulares que, de no ser así, los mencionados serían actos o contratos absolutamente nulos que no admitirían una ratificación.

 

 

Compañías Mercantiles con vencimiento de plazo de duración (irregulares).-  Cabe también referirnos al caso de las Compañías Mercantiles que continúan operando a pesar de haber vencido su plazo de duración.  El doctor Francisco J. Salgado, en su ?Curso de Derecho Civil?, página 43, señala, refiriéndose a la Doctrina en   general, la existencia de la Teoría de la ?Irregularidad sobreviniente? en los siguientes términos: 

 

?Estas sociedades de hecho o irregulares agrupan también a las sociedades que se constituyen legalmente pero que no obstante su disolución continúan operando de acuerdo con las normas de su fundación, es decir de sociedades que prolongaron, indebidamente, su duración?.

 

Como conocemos, la causa de disolución de las Compañías Mercantiles por vencimiento del plazo de duración opera de pleno derecho; de modo tal que, en ese caso, termina el contrato de Compañía no solo para los propios socios sino con efectos para los terceros.  ¿Qué ocurre entonces?.   Pues bien, la Ley nada señala al respecto pero resulta obvio que esa Compañía entre en una etapa de liquidación, que si bien es cierto es algo irregular en cuanto a su operación, no lo hace en los términos de una ?Compañía irregular?, que los hemos visto, etapa que solo podrá ser superada en el momento en que se reactive inscribiéndose la correspondiente escritura pública en el Registro Mercantil.

 

Liquidación de Compañías irregulares.-   En la liquidación de las Compañías irregulares en la que los socios, para quienes es válida y eficaz esa Compañía, uno de ellos decida separarse de la misma, procedan a ?disolverla? (terminarla), en tal disolución voluntaria, en tal ?disolución? voluntaria resulta obvio que para el efecto no pueden aplicarse las normas de disolución y de liquidación previstas para las Compañías regulares sino que nos encontramos también frente a la figura de la ?Sociedad de hecho?, la misma que deberá liquidarse en iguales términos que en el caso de nulidad de las Compañías Mercantiles, con la diferencia de que el reparto final de las utilidades o pérdidas de la Compañía irregular deberá realizarse en los términos previstos en el contrato social (Ya que éste es válido y existente entre los socios), respetándose los derechos de propiedad sobre los bienes aportados: Sobre los inmuebles no existirá ningún problema porque jamás existió tradición (salvo el caso previsto en el artículo 10, incisos segundo y tercero de la Ley de Compañías, si es que se hubiere inscrito la correspondiente escritura de transferencia de dominio de inmuebles en el Registro Mercantil; pero si no se hubiere inscrito, dentro de los 90 días posteriores, en el Registro Mercantil en ese caso, como lo señala la Ley, la inscripción en el Registro de la Propiedad quedará sin efecto y así lo debe anotar el Registrador de la Propiedad previa orden del Superintendente de Compañías o del Juez, según el caso).  Tampoco encontramos problema en cuanto a los bienes muebles ya que la tradición no se perfeccionó por cuanto la Compañía irregular jamás adquirió personalidad jurídica ni patrimonio propio y autónomo.

 

Sería conveniente que en una reforma a la Ley de Compañías se determine lo que constituye una ?Sociedad de hecho? ya que esa falta de definición ha traído en la práctica, especialmente en lo tributario, hasta la idea de que cuenta con personalidad jurídica.  Por ello creemos que debería definírsela como ?la que funciona sin que su contrato social se hubiere celebrado por escritura pública o no se hubiere inscrito en el Registro Mercantil, o aquella que hubiere sido declarada judicialmente nula?. 

 

Cabría también aclarar que como estas Sociedades de hecho no constituyen personas jurídicas la relación entre sus ?socios? se regirá, para los fines de liquidación del ?patrimonio?, por los pactos y acuerdos lícitos que hubieren sido adoptados en común por quienes aparezcan como sus ?socios? de acuerdo al contrato.

 

 

Artículo publicado en el ?Tratado de Derecho Empresarial y Societario? Tomo I

 

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