Autora: Phd. Aleyda Ulloa Ulloa[i]
Introducción
El derecho policivo exige para la imposición de Orden de Policía o Medidas Correctivas en el proceso verbal abreviado que se motive la decisión “con los respectivos fundamentos normativos y hechos conducentes demostrados”, sin que el legislador establezca una noción de infracción policiva bajo un esquema dogmático de conducta típica, antijurídica y culpable, como ocurre en el derecho penal y en el disciplinario
En este sentido, la Corte Constitucional Colombiana ha establecido que en materia policiva el proceso debe versar sobre la demostración probatoria de la <RESPONSABILIDAD> del presunto infractor, para lo cual es indispensable que se demuestre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo policivo, ya que según la Corte: “la realización de la conducta típica de cualquier ilícito o infracción administrativa constituye el presupuesto determinante de la atribución de responsabilidad”[i].
Así mismo, la Corte manifiesta que no es claro el requerimiento de realización de los juicios de Antijuridicidad y Culpabilidad en materia policiva, como lo es en el derecho disciplinario y penal, bajo el siguiente tenor:
“La Corte, sin embargo, no advierte que en el Código Nacional de Policía y Convivencia se requiera necesariamente algo adicional a la acreditación de ciertos comportamientos típicos para la imposición de las medidas correccionales. En efecto, mientras la legislación penal y nuestras convenciones jurídicas indican que en general un delito penal requiere demostrar una conducta típica, antijurídica y culpable (C. Penal arts. 10 y ss.), no es claro que la regulación contenida en la Ley 1801 de 2016 exija algo idéntico. En todo caso, lo cierto es que para la imposición de medidas correccionales, debe verificarse la ocurrencia efectiva de los elementos objetivos del comportamiento contrario a las normas de convivencia. También parece claro que la medida correccional no debe tener aplicación, si las pruebas no acreditan el acaecimiento efectivo de un comportamiento contrario a las normas de convivencia”[ii].
De lo expuesto se desprende que es claro, en la normatividad y la doctrina constitucional, que es obligatorio en todos los casos, demostrar en el proceso policivo la ocurrencia efectiva del comportamiento contrario a la convivencia para la imposición de medidas correctivas de carácter policivo, es decir, que debe mediar en el proceso la realización de un juicio de <TIPICIDAD> con su correspondiente conclusión de adecuación típica de la conducta debidamente probada en la audiencia.
No obstante, pese a que la Corte en la doctrina en mención manifiesta la no claridad de la exigencia de análisis de antijuridicidad y culpabilidad en materia policiva, afirma que la exigencia de adecuación típica de la conducta es el presupuesto “determinante” de la atribución de responsabilidad, pero no afirma que sea el único. En este orden de ideas, se plantea que para resolver algunos casos concretos, no basta con el presupuesto determinante de la Responsabilidad y es necesario realizar un análisis de antijuridicidad para la resolución del caso a fin de cumplir la prohibición constitucional de exceso.
Deber de garantía del principio de antijuridicidad derivado de la prohibición de exceso o proporcionalidad
En los regímenes correctivos se admite cierta flexibilidad y pueden ser establecidos con reglas propias, sin el rigor del derecho penal o del derecho sancionatorio, por lo que le es dado al legislador establecer un régimen de responsabilidad correctivo basado en la demostración de la realización de la conducta típica. Sin embargo, teniendo en cuenta que en un Estado de derecho constitucional, la Constitución posee supremacía sobre la ley que genera un bloque normativo aplicable de forma indisoluble e impone la adecuación del régimen de menor jerarquía a su mandato; se pueden presentar eventos en que para la aplicación o inaplicación de una medida correctiva se deba realizar un juicio de antijuridicidad para que la decisión guarde consonancia con la Constitución.
En este sentido se podría hablar de la constitucionalización del derecho policivo, en que la Constitución como eje principal orienta y controla los excesos estatales que puedan presentarse y que impactan en perjuicio de los derechos fundamentales, tal como ocurre en el derecho penal y demás ramas del derecho[iii]. Bajo este supuesto se sostiene que en el proceso policivo, a fin de establecer la responsabilidad y realizar la individualización de la medida correctiva a imponer, se debe garantizar el principio constitucional de prohibición de exceso o proporcionalidad, conforme con su estatus de <Principio>, es decir, como prescripción jurídica general que restringe el espacio de interpretación con carácter de norma o pauta de interpretación ineludible, por ser parte de la Constitución dotada de fuerza normativa prevalente a la legal y de aplicación directa e inmediata.
Acorde con lo anterior se considera que la autoridad de Policía en la imposición de medidas correctivas debe garantizar el <Principio de proporcionalidad> como norma prevalente que orienta el derecho policivo, lo que conlleva que aún en los eventos en que este principio entre en colisión con otros principios constitucionales aplicables al caso especifico o particular, se debe plantear un control difuso de constitucionalidad, “en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución”[iv].
La hipótesis que se plantea en este escrito, consiste en que la garantía del principio de prohibición de exceso determina que en dos grupos de casos no es suficiente la demostración típica del comportamiento para la declaración de responsabilidad policiva y es necesario plantear un juicio de antijuridicidad para su correcta solución: (i) los casos de ausencia de antijuridicidad y (ii) casos en que la medida correctiva a imponer posee carácter de sanción.
Casos de ausencia de antijuridicidad
En el juicio de tipicidad, la autoridad de Policía analiza si la conducta se adecua a uno u otro tipo policivo y cuando no; para ello debe: (i) determinar el tipo policivo que funda la imputación en relación con la persona vinculada al proceso policivo, (ii) realizar el proceso de adecuación típica, que es un juicio de tipicidad en que debe interpretar los tipos policivos en forma estricta, sin usurpar las competencias del legislador y determinar si ese comportamiento específico que conoce se adecua o encaja completamente en la descripción general establecida en la norma o tipo policivo, es decir, que los elementos que estructuran el tipo policivo indican que es esa y no otra, la conducta que de manera objetiva, da lugar a una medida correctiva.
No obstante, la antijuridicidad del comportamiento puede verse afectada bajo una comprensión integral del sistema jurídico, es decir, un comportamiento puede encajar en la norma policiva como contrario a la convivencia, pero al hacer un análisis sistemático de los hechos respecto a la totalidad del ordenamiento jurídico puede resultar permitido o ajustado a derecho, por lo cual la imposición de medida correctiva de Policía devendría en un exceso por una indebida adecuación del injusto típico, ya que la noción de tipicidad que plantea la Corte Constitucional, acorde con el carácter preventivo y correctivo del derecho policivo, atiende a la demostración de la ocurrencia de los elementos objetivos del tipo; y en materia policiva no se ha abierto la discusión de algunas nociones que en la dogmática penal sí se presenta, como por ejemplo, las de injusto típico o tipicidad conglobante.
Así, existen casos en que la descripción abstracta de la infracción policiva engloba situaciones en las cuales se puede incurrir en el comportamiento descrito en la norma policiva como comportamiento contrario a la convivencia, pero bajo las circunstancias específicas del caso particular no resulte contrario a derecho (falta de antijuridicidad formal). Igualmente, el comportamiento descrito como contrario a la convivencia puede en casos concretos y bajo las particularidades de cada caso no lograr afectar (lesionar o poner en riesgo) la categoría jurídica que se busca proteger con la norma policiva (falta de antijuridicidad material) por lo que al existir el deber de la autoridad de Policía de adecuar la medida correctiva (medio) al fin buscado con la norma, constituiría un exceso o desproporción la imposición de medida correctiva ante la mera constatación de los elementos del tipo sin que se vulnere la categoría jurídica protegida.
Por ejemplo, en el Título IV. De la tranquilidad y las relaciones respetuosas, el art. 34 del Código Nacional de Policía y Convivencia (CNPC) establece: “Los siguientes comportamientos afectan la convivencia en los establecimientos educativos y por lo tanto no deben efectuarse: 1. Consumir bebidas alcohólicas, drogas o sustancias prohibidas, dentro de la institución o centro educativo. 2. Tener, almacenar, facilitar, distribuir, o expender bebidas alcohólicas, drogas o sustancias prohibidas dentro de la institución o centro educativo”[v].
En el contexto de la norma citada se puede analizar el siguiente caso: en una Universidad o un Instituto de Gastronomía, debidamente reconocida y probada por el Ministerio de Educación Nacional, con el correspondiente registro calificado que autoriza a impartir la enseñanza de la carrera de Cocina o Gastronomía, la formación de sommelier[vi], así como dictar diplomados y cursos en esas áreas, el establecimiento educativo imparte un taller de cata de vinos, que consiste en la degustación de varios tipos de vinos, enseñar algunas recetas con los mencionados licores y el maridaje correspondiente; por lo cual el establecimiento educativo tiene y almacena algunas cajas de vino, y durante el evento lo distribuye a sus estudiantes para la correspondiente degustación.
En este caso el establecimiento educativo posee “autorización” o “permiso” del Estado para la enseñanza de los diferentes tipos de vino y otras bebidas alcohólicas, por lo cual la autoridad de Policía tendría que hacer un análisis de la antijuridicidad de la conducta, que vaya más allá del contraste del hecho con su adecuación al tipo policivo a fin de establecer el injusto típico y valorar la norma permisiva para establecer la antijuridicidad formal del comportamiento.
Otro ejemplo es el caso de dos persona que en una ciudad de clima caliente, se paran en una acera (espacio público), de manera tranquila y relajada, a disfrutar del atardecer y charlar en voz baja con un amigo, mientras consumen una cerveza con 0.4% de alcohol, más conocida como cerveza sin alcohol[vii]y un refajo[viii] con 2% de alcohol y se les impone un comparendo con base en el art. 33 del CNPC que establecía: “Comportamientos que afectan la tranquilidad y relaciones respetuosas de las personas. Los siguientes comportamientos afectan la tranquilidad y relaciones respetuosas de las personas y por lo tanto no deben efectuarse:… En espacio público, lugares abiertos al público, o que siendo privados trasciendan a lo público:…c) Consumir sustancias alcohólicas, psicoactivas o prohibidas, no autorizados para su consumo”[ix].
En este caso, el presunto infractor realiza la conducta típica de consumir una bebida con contenido de alcohol en espacio público, pero por el bajo contenido de alcohol que contienen se podría demostrar que no se puso en riesgo el bien jurídicamente tutelado de la tranquilidad y relaciones respetuosas de las personas, por lo cual la conducta sería materialmente antijurídica y resultaría excesivo imponer medida correctiva. Al respecto cabe señalar que el art. 33 usado para este ejemplo fue declarado inexequible en las expresiones “sustancias alcohólicas, psicoactivas” por considerarlas amplias y ambiguas, respecto a lo cual aunque no existiera la declaración de inconstitucionalidad se comparte la postura del Magistrado Carlos Bernal Pulido en Salvamento de Voto al plantear que “una interpretación sistemática de la disposición declarada inexequible, en el contexto del Código de Policía, y de conformidad con la Constitución Política, excluiría la imposición de sanciones desproporcionadas en casos concretos”[x].
Casos en que la medida correctiva posee carácter de sanción
Se ha distinguido la función de policía de la potestad sancionadora por considerar que la primera “supone el ejercicio de facultades asignadas a las autoridades administrativas en ejercicio del poder de policía, con miras a garantizar el orden público en sus diversas facetas, y no a consagrar los distintos instrumentos de coacción que permitan sancionar el incumplimiento de los mandatos impuestos por las normas jurídicas a sus destinatarios”[xi]. En este sentido, el legislador colombiano ha establecido que el derecho policivo posee carácter restaurativo[xii], acorde con el cual la consecuencia jurídica por la comisión de una infracción policiva es la imposición de medidas correctivas, desprovistas de carácter sancionatorio, y orientadas a prevenir, disuadir, superar, resarcir, procurar, educar, proteger o restablecer la convivencia[xiii].
Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la consecuencia jurídica establecida en el Código Nacional de Policía y Convivencia (CNPC) para algunas infracciones policivas posee el carácter de sanción, debido a que reúne los elementos propios de las sanciones como son: (i) se imponen de forma coactiva ante una acción, (ii) implican una restricción de derechos e (iii) involucran un juicio de reproche por parte del Estado sobre la persona a la cual se le atribuye el comportamiento contrario a la convivencia[xiv].
Acorde con lo expuesto las medidas correctivas establecidas en el CNPC se pueden clasificar en dos grupos: las que no poseen carácter sancionatorio y las que constituyen sanciones. Frente a los eventos específicos en que las medidas correctivas posean la calidad de sanción, es obligatorio que se garantice el principio constitucional del debido proceso, por lo cual, aunque el derecho sancionatorio admite mayor flexibilidad de tratamiento, menor rigurosidad o aplicación atenuada que en el derecho penal, la Corte ha señalado que debe garantizar los principios propios del derecho sancionador:
“Así, a los principios de configuración del sistema sancionador como los de legalidad (toda sanción debe tener fundamento en la ley), tipicidad (exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras) y de prescripción (los particulares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios), se suman los propios de aplicación del sistema sancionador, como los de culpabilidad o responsabilidad según el caso – régimen disciplinario o régimen de sanciones administrativas no disciplinarias- (juicio personal de reprochabilidad dirigido al autor de un delito o falta[37]), de proporcionalidad o el denominado non bis in ídem”[xv].
En esta línea, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la antijuridicidad derivada del principio de proporcionalidad o “prohibición de exceso” es de origen constitucional conforme a lo cual la responsabilidad de los particulares por la infracción a las leyes, requiere la verificación de un daño efectivo a los bienes jurídicos protegidos y no la simple valoración de una intención que se juzga lesiva, puesto que solo esta última condición justifica la restricción de los derechos y libertades, que gozan igualmente de protección constitucional[xvi]. En este orden de ideas, en el derecho sancionador está prohibido fijar la sanción con independencia de la gravedad del hecho y su incidencia sobre los bienes jurídicos tutelados y por tanto es obligatorio realizar un Juicio de Antijuridicidad de la conducta[xvii].
En consecuencia el reconocimiento de la Corte del carácter sancionatorio de algunas medidas correctivas del CNPC determina que en estos casos sea obligatorio respetar o guardar los principios propios del derecho sancionador que incluyen el análisis de la Antijuridicidad.
Conclusión
El derecho policivo colombiano no establece un esquema dogmático de la infracción policiva bajo el ropaje de las categorías de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, no obstante a la luz de una aplicación constitucional del derecho policivo, propio de un Estado constitucional de derecho fundado en el principio de prohibición de exceso o principio de proporcionalidad, la autoridad de Policía tiene el deber constitucional de dar garantía al principio de antijuridicidad en los casos en que se vea mermado con el simple “acaecimiento efectivo de un comportamiento contrario a las normas de convivencia” o “la realización de la conducta típica”.
[i] Corte Constitucional. Sentencia C-349/17. Respecto al aspecto subjetivo cabe resaltar la presunción legal del dolo en las infracciones en materia ambiental y de salud pública (CNPC art. 220).
[ii] Ibíd. Negrilla fuera de texto.
[iii] Corte Constitucional. Sentencia C-042/18.
[iv] Corte Constitucional. Sentencia C-122/11.
[v] En fallo C-253/19 la Corte Constitucional declaró inexequible las expresiones bebidas alcohólicas y drogas respecto a otro tipo policivo en el que la conducta se realiza en espacio público, entre otros argumentos por considerar que son expresiones ambiguas. Acorde con esta decisión la norma citada para este ejemplo (art. 34) expone las mismas denominaciones pero aclara que “la regla legal acusada que se estudia en el presente proceso, por tanto, no es la única norma que regula la cuestión, no es la que se ocupa de regular los casos de personas menores de edad ni de lugares tales como los entornos educativos” por lo cual se hace la salvedad y se anota que el Inspector en cada caso tendría la obligación de ejercer control difuso de constitucionalidad, pues al momento de elaboración de este escrito la norma no ha sido declarada inexequible por la Corte Constitucional.
[vi] Encargado de la bodega y del servicio de vinos y licores en los grandes restaurantes.
[vii] El Heraldo. En video | Polémica por multa a hombre que bebía cerveza sin alcohol en la calle En: www.elheraldo.co/colombia/en-video-polemica-por-multa-hombre-que-bebia-cerveza-sin-alcohol-en-la-calle-325479.
[viii] Mezcla de cerveza y refresco cola.
[ix] Este artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en los apartes “sustancias alcohólicas, psicoactivas” en sentencia C-253/19, por lo que la resolución de este caso actualmente no admitiría este análisis para su solución.
[x] Sentencia C-253/19. Salvamento de Voto Magistrado Carlos Bernal Pulido.
[xi] Corte Constitucional. Sentencia C-818/05.
[xii] Ley 1801/16 art. 20
[xiii] Ibíd. art. 172 parágrafo 1.
[xiv] Corte Constitucional. sentencias C-349/17 y C-054/19
[xv] Ibíd. Sentencia C-948/02. Negrilla fuera de texto. También puede verse: C-155/02, C-225/17, C-595/10.
[xvi] Ibíd. Sentencia C-181/16.
[xvii] Ibíd. Sentencia C-070/96.