LA ORALIDAD, EL ABOGADO Y EL SERVIDOR JUDICIAL

Martes, 29 de marzo de 2016

LA ORALIDAD, EL ABOGADO Y EL  SERVIDOR JUDICIAL

 

Autor: Dr. Pablo Castañeda

 

 

Con ocasión de la vigencia total del Código Orgánico General de Procesos en el Ecuador, conviene recordar con los lectores de la prensa escrita,  algunos temas como la oralidad y los roles que deben cumplir los abogados y funcionarios en su aplicación.

 

En el derecho romano, la oralidad y ética eran parte del sistema de justicia; con el derecho canónico, se privilegió la escritura que en efecto es un hito de la civilización; siglos después surge el positivismo jurídico como antagonismo a la monarquía,  este se basa en la legalidad de formas,  divide  moral y derecho, (normas jurídicas-morales),  consolidándose  el principio dispositivo,  esto es la supremacía del impulso de los litigantes en el proceso; como nueva tendencia jurídica universal se destacan: garantismo, activismo judicial y oralidad.

Refiere la oralidad  a lo verbal, manifestación con la palabra, incluye la expresión corporal, como fuente principal de comunicación,

La capacidad de comunicarse con la palabra,  es de la especie humana; antes que escribir, la comunicación  era verbal y corporal; durante varios siglos, se da predominio a la palabra escrita sobre la oral, época del lenguaje secreto, sacralización de leyes y sistema judicial;  jueces y abogados son dueños de un saber privilegiado, conforme lo menciona Franz Kafka en su obra.

 

La oralidad, conjugada con la escritura, es garantía de acierto para una justicia pronta, simple y económica, permite a los tribunales conducir y la presencia física de la partes durante las etapas principales del proceso, especialmente durante la etapa de juicio; es dar predominio a la palabra hablada sobre la escrita. Por supuesto, este enfoque tiene una serie de implicaciones ideológicas, doctrinarias.

 

Para Mauro Cappelletti, la oralidad sirve para discutir la admisión, práctica y valoración  de la prueba, con la inmediación entre la prueba y el juez, los jueces que las reciben de manera oral tienen la posibilidad de usar la lógica, experiencia y conocimientos que poseen.

El juicio oral requiere mayor preparación por parte de las partes,   cada parte debe formular su estrategia, su teoría del caso, sus pruebas.

El principio de contradicción, implica un choque de posiciones, la argumentación y razonamiento se dirigen a convencer de la debilidad de la contraparte y las fortalezas de lo propio, de allí la importancia de la preparación que cada parte tenga del caso.

Las partes deben preparar las pruebas, interrogatorios, conocer la técnica del contrainterrogatorio y encaminar el proceso hacia una sentencia favorable.

 

Las intervenciones  orales requieren destrezas oratorias, incluyendo el uso de la palabra y el lenguaje corporal.

La oralidad no es  un teatro,  donde ganará la elocuencia o la mejor actuación; se requiere destrezas de oratoria y comunicación verbal y corporal,  el éxito del abogado en el proceso oral es diseñar un trabajo que permita probar nuestras pretensiones.

Se requiere   el cambio de cultura, mentalidades y actitudes de todos los que participes del sistema judicial.

En el proceso oral: el juez debe saber escuchar, para Cappelletti ver cara a cara, hablar con las partes, con los testigos y oírles hablar,  para es descubrir la verdad, formarse una justa convicción y fallar que es su misión; esta inmediación se logra cuando él juez recibe la prueba y dicta sentencia; cuando el proceso es vivido por el juez puede ponderar las reacciones, gestos de los declarantes y peritos y de los alegatos de las partes.

 

Para Francesco Carnelutti, el diálogo es una comunicación donde se expresan y se reciben ideas, pensamientos, opiniones, se habla y se escucha, la oralidad contribuye a la democratización de la justicia y del derecho, pues se requiere que el juez además de un rol activo ?director impulsor del proceso- asuma un papel que colabore en la búsqueda de la verdad real, asegurando una igualdad real entre las partes, esto también apunta a la humanización del proceso.

 

EL ABOGADO

 

En el latín  existe relación entre vocación (vocatio) y abogado (ad-vocatus). El abogado es quien por su conocimiento es llamado y  convocado a asesorar  a quien necesita apoyo y defensa.

 

Los abogados tienen una doble tarea: veracidad de los hechos y viabilidad del incidente, es importante la destreza en los procedimientos, pero no se puede  justificar en razón de las destrezas la deslealtad (dilación, malicia), lo cual no se pueden justificar en razón de esas destrezas.

 

Abogado litigante, es la persona llamada a luchar en el ámbito judicial para defender a su cliente en una lucha reglada, en el que se establece qué armas valen y cuáles no, cuáles se pueden usar y cuáles no; es así como el buen abogado cumple su función social para el derecho y para el cliente. Es aquel sin miramientos en el sentido de que su honestidad no consiste en decir que se busca una solución más justa para aquel que es más bueno y que entre más bueno sea el cliente más hay que defenderlo; más bien, tiene que emplear, con mayor contundencia y vehemencia, todas las armas que lícitamente están a su disposición en virtud de una normativa procesal, que establece qué pruebas se pueden practicar y cuáles no, cómo se puede hablar y con qué expresiones y de qué otro modo no, etc.

En el ámbito judicial, a veces se alega con conocimiento de que lo que se afirma no es lo verdadero,  en ocasiones no gana el que tiene la razón, gana el que da mejores razones.

 

El proceso judicial se realiza ante un árbitro que es el juez, con actores que son los abogados, etc., en el que se pide que se den las mejores razones y estas se dan verbalmente y por escrito; por eso, una habilidad del abogado es la comunicación oral y escrita, porque su labor se basa en  la argumentación, dar razones y presentarlas convincentemente.

 

Se trata  de una confrontación de razones,  que en los ?casos difíciles?, se orienta a desentrañar la verdad, para algunos el derecho es una disciplina que no es un asunto de demostración, sino  es un asunto de convicción,  con base en la ciencia natural,  lógica formal y las pruebas judiciales.

 

Un instrumento del abogado, cuando expone ante el juez, es la comunicación oral y esta es también la herramienta del juez cuando habla a las partes, los abogados y la sociedad para efectos de demostrar que su sentencia es la mejor de las posibles.

Se entiende que en lo judicial, vence el que convence con argumentos, con palabras y pruebas, con el fin de dirimir conflictos en forma racional.

 

El abogado debe representar su rol en el drama que sublima la violencia, cuando el derecho  reemplaza una confrontación a golpes por una contradicción ante un tercero que resuelve, delegado por el Estado.

 

Para Bernardo Pérez (2003), la buena fe que  ejerce el abogado en su accionar diario, es:?? la base inspiradora de todo derecho y debe serlo, por ende, del comportamiento de las partes en todas sus relaciones jurídicas y en todos los actos y procesos en que intervenga?.

Las partes y sus abogados son sujetos naturales del abuso procesal, esto es una conducta que obstruya el procedimiento.

 

De acuerdo a Juliana Bilesio (2006), pueden existir conductas que puede ejercer el abogado en perjuicio del proceso: negligencia, dilación; temeridad: plantear pretensiones, alegatos impugnaciones, sin fundamento, malicia: deslealtad, fundadas en hechos cuya falsedad le es evidente (conste), con el objeto de tratar de obtener una sentencia que no es la que correspondía o demorar su pronunciamiento o cumplimiento;

 

El abogado al obtener información del cliente, puede vislumbrar desde el inicio si la causa planteada puede o no prosperar; proponer prueba impertinente, inconducente o inadmisible, anunciar pruebas y diligencias innecesarias sin la debida o adecuada fundamentación, afecta al debido proceso.

Del examen del caso que le plantea su cliente, el abogado  determina que ley le favorece o perjudica, así como podría predecir si la causa tiene posibilidades de prosperar y obtener una sentencia favorable;  la lucha es temeraria cuando al final se llega a la pérdida, con el empeño del abogado en cambiar la situación jurídica  con habilidades, subterfugios, sorpresas u otros procedimientos bajo el principio que ?fin justifica los medios?.

 

Cuando la ley admita una interpretación y  una doctrina,  que permitiría una posible solución favorable, es lícito empeñarse en obtenerla;  también es posible el trabajo del abogado; en el caso de que falte un texto en que se apoye la posible  pretensión: el abogado  podría basar su trabajo en  principios, doctrinas, ley análoga que apoye su posición solución que se pusieren en práctica.

La cosa juzgada, sentencia ejecutoriada,  son  actuaciones que producen  seguridad o infalibilidad legal.

 

Para el Colegio de Abogados de Costa Rica, entre  los casos que trabaja el abogado, ??existen los   aparentemente perdidos, en los cuales se filtra un hilo de luz a través del cual el abogado abre su brecha; trabajo  que demanda un sistema nervioso a toda prueba, sagacidad, aplomo, energía, visión, autoridad moral, fe en el triunfo. ? prínceps fori (primer ciudadano del foro)?su dedicación a él, con el mismo criterio (de)  los campeones olímpicos: por la reserva de energías para decidir la lucha en el empuje final? (ver: http://campusvirtualabogados.cr/pag/materialCursosPresenciales/deontologia/sesiones/sesion2/lect2.pdf).

 

El debate judicial se parece a una batalla; y así, no basta con poseer recursos de combate, sino que es preciso saber usarlos a tiempo y estar alerta para contrarrestar los ataques del adversario. Perder una empresa por descuido, es una falla: se causa un perjuicio a la parte, se burla la confianza que se puso en su gestor;  algunos casos, el pleito se pierde por no utilizar un término, no presentar oportunamente  la prueba, o no impugnar la prueba de la contraparte.

 

El JUEZ

 

Para Jorge Peyrano (2006), el positivismo ?(?) convertía al juez en un mero espectador respecto de la contienda procesal, desinteresado por un análisis finalista de los actos procesales que transcurrían ante sus estrados y debiendo ceñirse estrictamente a aquello de ser tanto sólo boca de ley?;  para Enrique Véscovi (1984), desde que se deja de concebirse:  ??el proceso como un duelo privado en el cual el juez era solo el árbitro y las partes podían utilizar todas las artimañas, argucias y armas contra el adversario para confundirlo, y se proclamó la finalidad pública del propio proceso civil, comienza a reclamarse de los litigantes una conducta adecuada a ese fin y a atribuir al juzgador mayores facultades para imponer el fair play (juego limpio)??

 

La teoría del abuso del derecho, introduce principios para que los sujetos procesales observen un comportamiento adecuado, fomenta el interés público del proceso; la buena fe procesal, es una interacción entre las partes y la autoridad judicial, que deben obrar con rectitud,  siendo parte de una conducta positiva o negativa.

 

El proceder con firmeza, independencia en sus actos y resoluciones, a pesar de las acciones  para intentar torcer criterio y doblegar en un determinado sentido; los halagos ni amenazas deberían afectar al juzgador,  así el sentimiento del deber debería primar en sus acciones, sin confundir rectitud con terquedad, defectos y cualidades, indican firmeza de carácter y estrechez de entendimiento.

 

La imparcialidad implica el deber de igual tratamiento de parte de la autoridad judicial a todos los litigantes que comparecen, para lo que se preciso conservar el ánimo, ni preocupando a favor, ni previniendo en contra de alguien, procurando enfocarse objetivamente en las personas y los derechos, de modo que pueda siempre mantenerse por el juzgador en el fiel, la balanza de la justicia.

 

Lo ideal es que el juez inspire confianza, hasta que la parte perdida en un pleito, reconozca que lo resuelto en su contra, es la expresión de una conciencia recta.

 

Además de las aptitudes y condiciones comunes a quienes actúan  en lo judicial, hay dos requisitos del juzgador: rectitud e imparcialidad.

Puede el juez adoptar la posición de Dios?, que todo ve, sabe, no yerra; o es un funcionario público que decide en justicia al caso concreto, con respeto a las normas?

 

Un juez que haga prevalecer sobre la norma, su sentimiento de justicia en un caso concreto, es un juez que quizá acierta en la resolución de un caso; pero en cuanto más acierte más daño hace a la sociedad, porque acaba con la seguridad jurídica, saber a qué podemos atenernos y esperar.

 

En materia penal, el garantismo sostiene que para condenar por una conducta, hay que probarlo lícitamente dentro de un plazo, y si todo esto no se cumple, el hecho de que se haya cometido una acción cede ante el respeto a la norma procesal, cuya función es velar por la integridad y seguridad de la vida de todos y no solo cumplir el aforismo el que hace la paga, que se confronta al aforismo?... vale más que mil culpables se libren del castigo a que un solo inocente pague por lo que no hizo?.

 

La norma procesal, precisamente, obliga a aprobar, a revisar cada trámite de determinada manera; está al servicio de todos nosotros porque las personas no pueden ser mañana falsamente imputadas y condenadas sin bastante sustento probatorio.

 

IMPARCIALIDAD DEL JUEZ

 

El abogado litigante es parcial, defiende a su cliente; en cambio, el juez debe ser imparcial base del sistema judicial; para Piero Calamandrei: ??la inercia es en el juez garantía de su equilibrio, esto es, imparcialidad, actuar significará adoptar un partido. Corresponde al abogado, que no teme aparecer como parcial, ser el órgano propulsor del proceso: tomar todas las iniciativas, agitar todas las dudas, romper todas las rémoras, (...) Imparcial debe ser el juez, que es uno, por encima de los contendientes, pero los abogados están hechos para ser parciales, no sólo porque la verdad se alcanza más fácilmente escalándola desde dos partes, sino porque la parcialidad de uno es el impulso que engendra el contra impulso del adversario, (...) permite al juez hallar lo justo en el punto de equilibrio.

 

La imparcialidad se relaciona  con la objetividad, el Juez debe conocer la realidad, sin dejarse parcializar por sus convicciones políticas, sociales, religiosas;  el juzgador que falle a favor exclusivamente a favor de las mujeres, campesinos o trabajadores, carece de  la cualidad mencionada.

El juez que cree que tiene el monopolio de la verdad y la razón, antes de recibir prueba no es juez.

 

En este sentido, en el marco de la nueva legislación procesal en materias no penales, en nuestro país,  la formación, capacitación y  estudio autónomo, son necesarios se profundicen para preparar a abogados, jueces y funcionarios judiciales, a la ?selva? a la que se va a enfrentar, con las armas de la verdad, la transparencia, son de trascendental importancia para las escuelas de derecho y  formación judicial, más aún que nos encontramos a puertas de la aplicación de la oralidad en materias no penales a partir del 23 de mayo del 2016.

 

 

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