LA
ORALIDAD, EL ABOGADO Y EL SERVIDOR JUDICIAL

Autor: Dr. Pablo Castañeda

Con
ocasión de la vigencia total del Código Orgánico General de Procesos en el
Ecuador, conviene recordar con los lectores de la prensa escrita, algunos temas como la oralidad y los roles
que deben cumplir los abogados y funcionarios en su aplicación.

En
el derecho romano, la oralidad y ética eran parte del sistema de justicia; con el
derecho canónico, se privilegió la escritura que en efecto es un hito de la
civilización; siglos después surge el positivismo jurídico como antagonismo a
la monarquía, este se basa en la
legalidad de formas, divide moral y derecho, (normas jurídicas-morales), consolidándose el principio dispositivo, esto es la supremacía del impulso de los litigantes
en el proceso; como nueva tendencia jurídica universal se destacan: garantismo,
activismo judicial y oralidad.

Refiere la oralidad a lo verbal, manifestación con la palabra,
incluye la expresión corporal, como fuente principal de comunicación,

La capacidad de comunicarse
con la palabra, es de la especie humana;
antes que escribir, la comunicación era verbal
y corporal; durante varios siglos, se da predominio a la palabra escrita sobre
la oral, época del lenguaje secreto, sacralización de leyes y sistema
judicial; jueces y abogados son dueños
de un saber privilegiado, conforme lo menciona Franz Kafka en su obra.

La oralidad,
conjugada con la escritura, es garantía de acierto para una justicia pronta,
simple y económica, permite a los tribunales conducir y la presencia física de
la partes durante las etapas principales del proceso, especialmente durante la
etapa de juicio; es dar predominio a la palabra hablada sobre la escrita. Por
supuesto, este enfoque tiene una serie de implicaciones ideológicas,
doctrinarias.

Para Mauro Cappelletti, la oralidad sirve para discutir la admisión, práctica y
valoración de la prueba, con la
inmediación entre la prueba y el juez, los jueces que las reciben de
manera oral tienen la posibilidad de usar la lógica, experiencia y
conocimientos que poseen.

El juicio oral
requiere mayor preparación por parte de las partes, cada parte debe formular su estrategia, su teoría
del caso, sus pruebas.

El principio de
contradicción, implica un choque de posiciones, la argumentación y razonamiento
se dirigen a convencer de la debilidad de la contraparte y las fortalezas de lo
propio, de allí la importancia de la preparación que cada parte tenga del caso.

Las partes deben
preparar las pruebas, interrogatorios, conocer la técnica del
contrainterrogatorio y encaminar el proceso hacia una sentencia favorable.

Las
intervenciones orales requieren
destrezas oratorias, incluyendo el uso de la palabra y el lenguaje corporal.

La oralidad no
es un teatro, donde ganará la elocuencia o la mejor
actuación; se requiere destrezas de oratoria y comunicación verbal y corporal, el éxito del abogado en el proceso oral es
diseñar un trabajo que permita probar nuestras pretensiones.

Se requiere el cambio de cultura, mentalidades y
actitudes de todos los que participes del sistema judicial.

En el proceso oral:
el juez debe saber escuchar, para Cappelletti ver cara a cara, hablar con las
partes, con los testigos y oírles hablar,
para es descubrir la verdad, formarse una justa convicción y fallar que
es su misión; esta inmediación se logra cuando él juez recibe la prueba y dicta
sentencia; cuando el proceso es vivido por el juez puede ponderar las
reacciones, gestos de los declarantes y peritos y de los alegatos de las
partes.

Para Francesco Carnelutti,
el diálogo es una comunicación donde se expresan y se reciben ideas,
pensamientos, opiniones, se habla y se escucha, la oralidad contribuye a la
democratización de la justicia y del derecho, pues se requiere que el juez
además de un rol activo ?director impulsor del proceso- asuma un papel que
colabore en la búsqueda de la verdad real, asegurando una igualdad real entre
las partes, esto también apunta a la humanización del proceso.

EL ABOGADO

En el latín existe relación entre vocación (vocatio) y
abogado (ad-vocatus). El abogado es quien por su conocimiento es llamado y convocado a asesorar a quien necesita apoyo y defensa.

Los abogados tienen
una doble tarea: veracidad de los hechos y viabilidad del incidente, es
importante la destreza en los procedimientos, pero no se puede justificar en razón de las destrezas la
deslealtad (dilación, malicia), lo cual no se pueden justificar en razón de
esas destrezas.

Abogado litigante, es
la persona llamada a luchar en el ámbito judicial para defender a su cliente en
una lucha reglada, en el que se establece qué armas valen y cuáles no, cuáles
se pueden usar y cuáles no; es así como el buen abogado cumple su función
social para el derecho y para el cliente. Es aquel sin miramientos en el
sentido de que su honestidad no consiste en decir que se busca una solución más
justa para aquel que es más bueno y que entre más bueno sea el cliente más hay
que defenderlo; más bien, tiene que emplear, con mayor contundencia y
vehemencia, todas las armas que lícitamente están a su disposición en virtud de
una normativa procesal, que establece qué pruebas se pueden practicar y cuáles
no, cómo se puede hablar y con qué expresiones y de qué otro modo no, etc.

En el ámbito
judicial, a veces se alega con conocimiento de que lo que se afirma no es lo
verdadero, en ocasiones no gana el que
tiene la razón, gana el que da mejores razones.

El proceso judicial
se realiza ante un árbitro que es el juez, con actores que son los abogados,
etc., en el que se pide que se den las mejores razones y estas se dan
verbalmente y por escrito; por eso, una habilidad del abogado es la comunicación
oral y escrita, porque su labor se basa en
la argumentación, dar razones y presentarlas convincentemente.

Se trata de una confrontación de razones, que en los ?casos difíciles?, se orienta a
desentrañar la verdad, para algunos el derecho es una disciplina que no es un
asunto de demostración, sino es un
asunto de convicción, con base en la
ciencia natural, lógica formal y las
pruebas judiciales.

Un instrumento del
abogado, cuando expone ante el juez, es la comunicación oral y esta es también
la herramienta del juez cuando habla a las partes, los abogados y la sociedad
para efectos de demostrar que su sentencia es la mejor de las posibles.

Se entiende que en lo
judicial, vence el que convence con argumentos, con palabras y pruebas, con el
fin de dirimir conflictos en forma racional.

El abogado debe
representar su rol en el drama que sublima la violencia, cuando el derecho reemplaza una confrontación a golpes por una
contradicción ante un tercero que resuelve, delegado por el Estado.

Para Bernardo Pérez
(2003), la buena fe que ejerce el
abogado en su accionar diario, es:?? la base inspiradora de todo derecho y debe serlo, por ende, del
comportamiento de las partes en todas sus relaciones jurídicas y en todos los
actos y procesos en que intervenga?.

Las partes y sus
abogados son sujetos naturales del abuso procesal, esto es una conducta que
obstruya el procedimiento.

De acuerdo a Juliana
Bilesio (2006), pueden existir conductas que puede ejercer el abogado en
perjuicio del proceso: negligencia, dilación; temeridad: plantear pretensiones,
alegatos impugnaciones, sin fundamento, malicia: deslealtad, fundadas en hechos
cuya falsedad le es evidente (conste), con el objeto de tratar de obtener una
sentencia que no es la que correspondía o demorar su pronunciamiento o
cumplimiento;

El abogado al obtener
información del cliente, puede vislumbrar desde el inicio si la causa planteada
puede o no prosperar; proponer prueba impertinente, inconducente o inadmisible,
anunciar pruebas y diligencias innecesarias sin la debida o adecuada
fundamentación, afecta al debido proceso.

Del examen del caso
que le plantea su cliente, el abogado
determina que ley le favorece o perjudica, así como podría predecir si
la causa tiene posibilidades de prosperar y obtener una sentencia
favorable; la lucha es temeraria cuando
al final se llega a la pérdida, con el empeño del abogado en cambiar la
situación jurídica con habilidades,
subterfugios, sorpresas u otros procedimientos bajo el principio que ?fin
justifica los medios?.

Cuando la ley admita
una interpretación y una doctrina, que permitiría una posible solución
favorable, es lícito empeñarse en obtenerla;
también es posible el trabajo del abogado; en el caso de que falte un
texto en que se apoye la posible
pretensión: el abogado podría
basar su trabajo en principios,
doctrinas, ley análoga que apoye su posición solución que se pusieren en
práctica.

La cosa juzgada, sentencia
ejecutoriada, son actuaciones que producen seguridad o infalibilidad legal.

Para el Colegio de Abogados de Costa Rica, entre los casos que trabaja el abogado, ??existen
los aparentemente perdidos, en
los cuales se filtra un hilo de luz a través del cual el abogado abre su
brecha; trabajo que demanda un sistema
nervioso a toda prueba, sagacidad, aplomo, energía, visión, autoridad moral, fe
en el triunfo. ? prínceps fori (primer ciudadano del foro)?su dedicación a él,
con el mismo criterio (de) los campeones
olímpicos: por la reserva de energías para decidir la lucha en el empuje final?
(ver:
http://campusvirtualabogados.cr/pag/materialCursosPresenciales/deontologia/sesiones/sesion2/lect2.pdf).

El debate judicial se
parece a una batalla; y así, no basta con poseer recursos de combate, sino que
es preciso saber usarlos a tiempo y estar alerta para contrarrestar los ataques
del adversario. Perder una empresa por descuido, es una falla: se causa un
perjuicio a la parte, se burla la confianza que se puso en su gestor; algunos casos, el pleito se pierde por no
utilizar un término, no presentar oportunamente la prueba, o no impugnar la prueba de la
contraparte.

El JUEZ

Para Jorge Peyrano
(2006), el positivismo ?(?) convertía al juez en un mero espectador respecto de
la contienda procesal, desinteresado por un análisis finalista de los actos
procesales que transcurrían ante sus estrados y debiendo ceñirse estrictamente
a aquello de ser tanto sólo boca de ley?;
para Enrique Véscovi (1984), desde que se deja de concebirse: ??el proceso como un duelo privado en el cual
el juez era solo el árbitro y las partes podían utilizar todas las artimañas,
argucias y armas contra el adversario para confundirlo, y se proclamó la
finalidad pública del propio proceso civil, comienza a reclamarse de los
litigantes una conducta adecuada a ese fin y a atribuir al juzgador mayores
facultades para imponer el fair play (juego limpio)??

La teoría del abuso
del derecho, introduce principios para que los sujetos procesales observen un
comportamiento adecuado, fomenta el interés público del proceso; la buena fe
procesal, es una interacción entre las partes y la autoridad judicial, que
deben obrar con rectitud, siendo parte
de una conducta positiva o negativa.

El proceder con
firmeza, independencia en sus actos y resoluciones, a pesar de las
acciones para intentar torcer criterio y
doblegar en un determinado sentido; los halagos ni amenazas deberían afectar al
juzgador, así el sentimiento del deber
debería primar en sus acciones, sin confundir rectitud con terquedad, defectos
y cualidades, indican firmeza de carácter y estrechez de entendimiento.

La imparcialidad
implica el deber de igual tratamiento de parte de la autoridad judicial a todos
los litigantes que comparecen, para lo que se preciso conservar el ánimo, ni
preocupando a favor, ni previniendo en contra de alguien, procurando enfocarse
objetivamente en las personas y los derechos, de modo que pueda siempre mantenerse
por el juzgador en el fiel, la balanza de la justicia.

Lo ideal es que el
juez inspire confianza, hasta que la parte perdida en un pleito, reconozca que
lo resuelto en su contra, es la expresión de una conciencia recta.

Además de las
aptitudes y condiciones comunes a quienes actúan en lo judicial, hay dos requisitos del
juzgador: rectitud e imparcialidad.

Puede el juez adoptar
la posición de Dios?, que todo ve, sabe, no yerra; o es un funcionario público
que decide en justicia al caso concreto, con respeto a las normas?

Un juez que haga
prevalecer sobre la norma, su sentimiento de justicia en un caso concreto, es
un juez que quizá acierta en la resolución de un caso; pero en cuanto más
acierte más daño hace a la sociedad, porque acaba con la seguridad jurídica,
saber a qué podemos atenernos y esperar.

En materia penal, el
garantismo sostiene que para condenar por una conducta, hay que probarlo
lícitamente dentro de un plazo, y si todo esto no se cumple, el hecho de que se
haya cometido una acción cede ante el respeto a la norma procesal, cuya función
es velar por la integridad y seguridad de la vida de todos y no solo cumplir el
aforismo el que hace la paga, que se confronta al aforismo?… vale más que mil
culpables se libren del castigo a que un solo inocente pague por lo que no
hizo?.

La norma procesal,
precisamente, obliga a aprobar, a revisar cada trámite de determinada manera;
está al servicio de todos nosotros porque las personas no pueden ser mañana
falsamente imputadas y condenadas sin bastante sustento probatorio.

IMPARCIALIDAD DEL JUEZ

El abogado litigante
es parcial, defiende a su cliente; en cambio, el juez debe ser imparcial base
del sistema judicial; para Piero Calamandrei: ??la inercia es en el juez garantía
de su equilibrio, esto es, imparcialidad, actuar significará adoptar un
partido. Corresponde al abogado, que no teme aparecer como parcial, ser el
órgano propulsor del proceso: tomar todas las iniciativas, agitar todas las
dudas, romper todas las rémoras, (…) Imparcial debe ser el juez, que es uno,
por encima de los contendientes, pero los abogados están hechos para ser
parciales, no sólo porque la verdad se alcanza más fácilmente escalándola desde
dos partes, sino porque la parcialidad de uno es el impulso que engendra el contra
impulso del adversario, (…) permite al juez hallar lo justo en el punto de
equilibrio.

La imparcialidad se
relaciona con la objetividad, el Juez
debe conocer la realidad, sin dejarse parcializar por sus convicciones políticas,
sociales, religiosas; el juzgador que
falle a favor exclusivamente a favor de las mujeres, campesinos o trabajadores,
carece de la cualidad mencionada.

El juez que cree que
tiene el monopolio de la verdad y la razón, antes de recibir prueba no es juez.

En este sentido, en
el marco de la nueva legislación procesal en materias no penales, en nuestro país, la formación, capacitación y estudio autónomo, son necesarios se
profundicen para preparar a abogados, jueces y funcionarios judiciales, a la ?selva?
a la que se va a enfrentar, con las armas de la verdad, la transparencia, son
de trascendental importancia para las escuelas de derecho y formación judicial, más aún que nos
encontramos a puertas de la aplicación de la oralidad en materias no penales a
partir del 23 de mayo del 2016.