Por: José Manuel Otero Lastres
Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Alcalá de Henares
1.- INTRODUCCIÓN
Como es sabido, el derecho mercantil se concibe mayoritariamente, al menos en la doctrina española, como el derecho privado de los empresarios en el ejercicio de su actividad económica en el mercado. La doctrina también está de acuerdo en incluir la Libre Competencia y la Propiedad Industrial entre las materias que forman parte del moderno Derecho mercantil.
Pues bien, el solo hecho de que estos dos conjuntos normativos formen parte de una misma disciplina, el moderno Derecho Mercantil, permite afirmar que la Libre Competencia y la Propiedad Industrial tienen que estar necesariamente interrelacionadas. Sentada esta conclusión, el problema que se plantea es el de averiguar cuál es la relación que existe entre esos dos conjuntos normativos, lo cual nos sitúa, en rigor, ante una cuestión de encuadramiento sistemático.
Lo primero que hay que hacer es describir, a grandes rasgos, las exigencias que impone el Derecho de la Competencia a los empresarios en el desarrollo de su actividad económica en el mercado. Pero antes de abordar estas cuestiones, permítanme que haga una última precisión, y es que, aunque la Libre Competencia, la Competencia Desleal y la Propiedad Industrial están reguladas en los diferentes países por normas muy similares, sobre todo en lo que se refiere a los principios básicos en los que se fundamentan, voy a centrar mi exposición en el Ordenamiento Jurídico Español, por ser, lógicamente, el que mejor conozco.
2.- EL DERECHO DE LA COMPETENCIA: LOS SUBSECTORES DE LA LIBRE COMPETENCIA Y LA COMPETENCIA DESLEAL Y LOS INTERESES PROTEGIDOS.
2.1.- Consideraciones previas
La tercera acepción gramatical de la palabra “competencia” es “situación de empresas que rivalizan en un mercado ofreciendo o demandando un mismo producto o servicio”. Esta idea de “rivalidad” que esta implícita en la propia noción de competencia advierte, a poco que se medite sobre ello, del doble riesgo que se cierne sobre la misma. El primer riesgo es que los empresarios, ante el gran reto que supone “rivalizar” entre sí para captar la mayor parte posible de la clientela, decidan renunciar a ello; es decir, que opten por eliminar, limitar o falsear esa rivalidad, ya sea a través de acuerdos, pactos o prácticas, ya sea mediante el abuso de una posición de dominio. El segundo riesgo es que los empresarios “rivalicen” hasta tal extremo y con tanta agresividad que compitan anárquicamente, sin respetar ningún tipo de reglas, no dudando en valerse de cualquier tipo de practica por ilícita que parezca con tal de asegurarse el éxito en el mercado.
Haciéndose eco de este doble riesgo, el Maestro FERNÁNDEZ NOVOA en un excelente trabajo publicado en 1.965, titulado “Reflexiones preliminares sobre la empresa y sus problemas jurídicos” (Revista de Derecho Mercantil, nº 95, 1965, pp. 7 y ss), afirmaba que “la empresa, en cuanto constituye una actividad encaminada a la producción de bienes y servicios para el mercado, plantea al ordenamiento jurídico una doble exigencia: esta actividad debe ser desarrollada libremente y dentro de una atmósfera de licitud y lealtad. Para satisfacer esta doble exigencia es preciso instaurar un doble grupo de normas. El Derecho tiene que garantizar al empresario el libre ejercicio de su actividad. Y tiene también que defender la actividad del empresario frente a todos aquellos actos competitivos que ostenten el sello de la ilicitud o deslealtad”.
Pues bien, el conjunto de normas que satisfacen esta doble exigencia y que, en definitiva, configuran las reglas jurídicas que deben observar los empresarios en el mercado para desarrollar una actividad económica libre y leal, constituye lo que se conoce modernamente con el nombre de Derecho de la Competencia. Precisamente porque se trata de garantizar una competencia que respete dos principios diferentes, como son el de libertad, y el de lealtad, este sector del ordenamiento se divide, a su vez, en dos subsectores: el denominado “Derecho de la Libre Competencia” (o más simplemente la Libre Competencia), que es el sistema normativo que se encarga de hacer efectivo el principio de libertad de competencia; y el subsector llamado “Derecho sobre la Competencia Desleal” ( o más simplemente Competencia Desleal) cuyo objeto es mantener la vigencia de los principios de la lealtad y licitud en la competencia.
2.2.- La unidad del ordenamiento regulador de la competencia: derecho único con dos subsectores.
Ahora bien, aunque el Derecho de la Competencia presenta una doble faz, en el sentido de que está integrado por dos conjuntos normativos que regulan la competencia económica desde las ópticas del principio de libertad y de los principios de la lealtad y licitud, lo cierto es que estamos ante un derecho único. Prueba de ello es que tanto la Ley de Defensa de la Competencia como la de Competencia Desleal enmarcan su normativa en una misma libertad constitucional que es la libertad de empresa.
En efecto, el Preámbulo de la vigente Ley española de Defensa de la Competencia de 3 de julio de 2007, comienza afirmando que “El artículo 38 de la Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado y la garantía y protección de la misma por los poderes públicos, de acuerdo con las exigencias de la economía en general y, en su caso, de la planificación”. Y lo mismo hace el Preámbulo de la vigente Ley de Competencia Desleal de 10 de enero de 1.991, que también acaba hundiendo las raíces de la competencia desleal en la misma libertad de empresa.
“La Constitución Española de 1.978 -dice el Preámbulo- hace gravitar nuestro sistema económico sobre el principio de la libertad de empresa y, consiguientemente, en el plano institucional, sobre el principio de la libertad de competencia. De ello se deriva, para el legislador ordinario, la obligación de establecer los mecanismos precisos para impedir que tal principio pueda ser falseado por prácticas desleales, susceptibles, eventualmente, de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado”.
Es, por tanto, la libertad de empresa consagrada en el artículo 38 de la Constitución española la que dota de unidad al Derecho de la Competencia como sector del Ordenamiento Jurídico. En este sentido, como acertadamente señala el Profesor MASSAGUER (Comentario a la Ley de Competencia Desleal, edit. Civitas, Madrid 1999, p. 68) “objetivo declarado e inmediato de la Ley de Defensa de la Competencia es garantizar el orden económico constitucional a través de la salvaguardia de una competencia suficiente y de su tutela frente a todo ataque contrario al interés público”. Pero seguidamente añade “de una somera comparación entre este plan de política legislativa y aquel otro a que responde la represión de la competencia desleal se desprende con facilidad la unidad del ordenamiento de la competencia económica”.
Y es que no podía ser de otro modo si recordamos brevemente los intereses que protegen estos dos subsectores del Derecho de la Competencia.
2.3.- La coincidencia de los intereses protegidos por el Derecho de la Libre Competencia y el Derecho represor de la Competencia Desleal.
(i) Como se acaba de reseñar, el interés primordial que protege el Derecho de la Libre Competencia es el sistema económico general, o, dicho de otra manera, este derecho garantiza la libre competencia en cuanto que es la pieza institucional del sistema económico constitucional instaurado por el Legislador. Esto significa que el objetivo esencial de este conjunto normativo que conocemos como “Derecho de la Libre Competencia”, o más abreviadamente “Libre competencia”, es asegurar la existencia de un sistema económico competitivo en aras del interés general.
Como dice el Preámbulo de la nueva Ley de Defensa de la Competencia de 2007 “la existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos definitorios de la economía de mercado, disciplina la actuación de la empresas y reasigna los recursos productivos a favor de los operadores o las técnicas más eficientes”. De lo dicho se desprende que el interés protegido es, en última instancia, el interés general del Estado a mantener un sistema económico competitivo efectivo, lo que significa que el interés afectado es el interés público.
Pero aunque éste es el interés primariamente protegido, no es el único. También son tutelados los intereses de los otros participantes en el mercado: los empresarios y los consumidores. Que estos tres intereses están presentes en el Derecho de la Libre Competencia es algo que no parece que pueda ser discutido, según se desprende de los preceptos de la Ley reguladora de la materia.
Referencias explícitas al interés público como interés protegido por la normativa sobre la Libre Competencia se encuentra por ejemplo en los artículos 3 y 6 de la reciente Ley española de 2007. El artículo 3 dispone que “la Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas conocerán en los términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público”.
Por su parte, el artículo 6 establece que “Cuando así lo requiera el interés público, la Comisión Nacional de la Competencia, mediante decisión adoptada de oficio, podrá declarar, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia, que el artículo 1 no es aplicable a un acuerdo, decisión o práctica, bien porque no se reúnan las condiciones del apartado 1 o bien porque no se reúnan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo. Dicha declaración de inaplicabilidad podrá realizarse también con respecto al artículo 2”.
Y lo mismo cabe decir del Reglamento de Defensa de la Competencia de 22 de febrero de 2008, el cual refiriéndose a la Ley señala en su preámbulo: “La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en el marco del artículo 38 de la Constitución e inspirada en las normas comunitarias de política de competencia, tiene por objeto garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés público”
Por otra parte, la tutela por el Derecho de la Libre Competencia del interés de los empresarios es consecuencia obligada del reconocimiento constitucional de la libertad de empresa. En efecto, si el artículo 38 de la Constitución española garantiza el inicio y mantenimiento de la actividad empresarial “en libertad”, y los sujetos que desarrollan esta actividad son los “empresarios”, parece evidente que las normas “antitrust” van dirigidas especialmente a estos sujetos y en la medida en que tratan de hacer efectivo el ejercicio de la libre competencia, tienen por objeto la tutela de sus intereses.
La conexión entre la libertad de empresa y el ejercicio de esta libertad como libertad individual de los empresarios, aparecía muy gráficamente destacada en la Exposición de Motivos de la anterior Ley española de Defensa de la Competencia de 1989, cuando decía: “La competencia… constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera y más importante forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa”. Pero incluso en el propio articulado de la Ley se refleja con toda claridad que la Libre Competencia también tutela el interés de los empresarios. En este sentido, cabe recordar que de los cinco principios que se reseñan en el Preámbulo de la vigente Ley de Defensa de la Competencia, dos de ellos se refieren directamente a los empresarios, como son el de la “garantía de la seguridad jurídica de los operadores económicos y el de la “independencia de la toma de decisiones”.
También es particularmente clara la letra d) del apartado 1 del artículo 2 cuando al regular el “Abuso de posición dominante” establece que el abuso podrá consistir, en particular, en “la aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros”.
Finalmente, que el Derecho de la Libre Competencia tutela también el interés de los consumidores y usuarios es algo que se afirma en el Preámbulo de la nueva Ley de Defensa de la Competencia, se desprende de alguno de sus preceptos, lo ha declarado el Tribunal Constitucional y lo sostiene la generalidad de la doctrina.
En efecto, en el Preámbulo de la nueva Ley, tras indicarse que la existencia de una competencia efectiva supone una reasignación de los recursos productivos, se añade: “Esta eficiencia productiva se traslada al consumidor en la forma de menores precios o de un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, de su variedad o calidad, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad”.
En el articulado de la nueva Ley es especialmente significativa la norma contenida en la letra a) del apartado 3 del artículo 1 de la Ley, que dispone textualmente: “3. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o comercialización y distribución de bienes y servicios, o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna siempre que: a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas…”.
Por su parte, el Tribunal Constitucional español en la sentencia de 30 de noviembre de 1.982, destaca también que la legislación de defensa de la competencia puede tutelar los intereses de los consumidores y usuarios. Sobre este particular, en el Fundamento de Derecho Decimoquinto se dice textualmente: “La colusión o el abuso de dominio en el mercado puede crear, ciertamente, restricciones en perjuicios de los consumidores, y desde esta perspectiva se inserta tal legislación también en el área de defensa del consumidor…”.
En fin, en nuestra doctrina, la Profesora TOBIO RIVAS (“La Autorización de Medidas Limitativas de la Competencia en el Derecho Comunitario” (Bosch Edit. Barcelona 1.994, p. 199) afirma: “Una efectiva protección de la competencia que trate de evitar una restricción de la misma, o un abuso de posición de dominio de las empresas, conlleva también un beneficio, más o menos indirecto, para usuarios y consumidores”.
(ii) Tradicionalmente, no se discutía que el Derecho represor de la competencia desleal tutelaba el interés de los empresarios y el interés de los consumidores y usuarios. Pero la Ley de Competencia Desleal de 10 de enero de 1.991 parece que ha venido a añadir un nuevo interés, a saber: el interés público del Estado en el mantenimiento de un orden concurrencial debidamente saneado.
En efecto, en el Preámbulo de esta Ley se alude expresamente al “… conjunto de los intereses que confluyen en el sector: el interés privado de los empresarios, el interés colectivo de los consumidores y el propio interés público del Estado al mantenimiento de un orden concurrencial debidamente saneado”. En este pasaje del Preámbulo se fijan con toda claridad los intereses tutelados por el Derecho sobre la Competencia Desleal. Lo que no señala expresamente la ley es el orden en el que están jerarquizados dichos intereses.
Pues bien, mientras en el Derecho de la Libre Competencia los tres intereses protegidos están jerarquizados en el mismo orden que en el que se acaban de reseñar, a saber: interés público, interés de los empresarios e interés de los consumidores y usuarios, en el Derecho de la Competencia Desleal, hay un interés, el público, que está en el primer nivel pero que no está presente siempre en todos los actos desleales sino solo en aquellos que falsean la libre competencia, y los otros dos en un segundo nivel, aunque en el mismo plano.
2.4.- La conexión funcional de los ilícitos prohibidos por los dos subsectores.
Acabamos de indicar que en los dos subsectores del Derecho de la Competencia se tutelan los mismos intereses, aunque jerarquizados de manera diferente. Y hemos dicha también que ello no obsta para afirmar la unidad del ordenamiento regulador de la competencia económica.
Por otra parte, la conexión que existe entre estos dos subsectores no se queda en el plano de los principios y de los intereses protegidos, sino que se manifiesta también, como ha puesto de relieve la doctrina, en una conexión funcional de sus ilícitos. Esta conexión se produce en un triple sentido:
La integración de los actos de competencia desleal como base fáctica y presupuesto de una conducta prohibida por la legislación de defensa de la competencia, como es el falseamiento de la libre competencia por actos desleales (art. 3 de la Ley de Defensa de la Competencia de 2007);
La integración de las conductas prohibidas por la legislación de defensa de la competencia entre los actos de competencia desleal a través del tipo dedicado a la violación de normas (art. 15.2 Ley de Competencia Desleal); y,
La recepción de los criterios de ilicitud propios de la legislación de defensa de la competencia como claves del reproche de deslealtad que cabe formular contra determinadas prácticas (arts. 16: discriminación y dependencia económica y 17: venta con pérdida, ambos de la Ley de Competencia Desleal).
En definitiva, aunque el Derecho de la competencia es un derecho único, que se divide en dos subsectores: el derecho de defensa de la libre competencia y el derecho represor de la competencia desleal, lo cierto es que nada impide que una misma conducta interese a ambos subsectores, tanto en lo que podía llamarse el camino de ida como en el camino de vuelta.
Como camino de ida; es decir, conducta desleal que trasciende su ámbito propio hasta llegar a interesar al derecho de defensa de la competencia, cabe recordar el ya citado artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia, que autoriza a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (y, en su caso, a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas) para conocer de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público. Como camino de vuelta; esto es, conducta contraria a la libre competencia que trasciende su propio ámbito hasta llegar a interesar a la competencia desleal, cabe recordar sobre todo el acto desleal de violación de normas del artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal, en cuyo apartado 2 se considera desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.
Este dato de que una misma conducta pueda interesar a ambos subsectores del Derecho de la Competencia, unido al hecho de que puedan estar afectados al mismo tiempo intereses de muy distinta naturaleza, ponen de relieve la dificultad de diseñar una estructura jurídica institucional idónea para promover y proteger la competencia.
Artículo publicado en la Revista Jurídica de Propiedad Intelectual Tomo 2
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