LA ACCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE NORMAS

Martes, 06 de septiembre de 2011

LA ACCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE NORMAS

Por: Pedro Javier Granja

ANTECEDENTES HISTÓRICOS.-

Los antecedentes históricos de la acción por incumplimiento no los encontraremos ?como a priori podría creerse- en el derecho europeo, del que los latinoamericanos, somos tributarios.

Su embrión, más bien es parte del sistema anglosajón, para ser más concretos, lo encontramos en el "writ of mandamus", que en palabras del extraordinario profesor mexicano Héctor Fix Zamudio se desarrollaba mediante una ?solicitud ante un tribunal? a efectos que éste expida una orden a  ?una autoridad que cumpla con las atribuciones que le confieren disposiciones legales"[1]

El desaparecido maestro Germán Bidart Campos, nos alertó que "bajo el nombre de writ of mandamus, o mandamientos de ejecución, prohibición o de acción de cumplimiento, se pretende asegurar la  fuerza normativa de la Constitución en beneficio de las personas que  invocan derechos o intereses amparados por ella"[2]

William Blackstone, en sus ?Comentarios sobre las leyes de Inglaterra? cuyo título original fue ?Commentaries on the Law of England?, definió la figura legal del  ?writ of mandamus?, como una ?orden que se da en nombre del rey por parte de un tribunal del reino y que se dirige a cualquier persona, corporación o tribunal inferior dentro de la jurisdicción real, requiriéndoles el hacer alguna cosa en particular que corresponda?conforme a la justicia y al derecho"[3]

EN LOS ANDES: CASO COLOMBIANO.-

Es abril de 1998. La Corte Constitucional Colombiana se pronuncia sobre una acción que en el Ecuador nunca antes había sido siquiera materia de un encuentro académico. Se trata de una demanda por incumplimiento de norma.

Francisco Cuello Duarte, Luis Alonso Colmenares Rodríguez  et al, presentaron sendas peticiones ante la Corte contra los artículos 1o. (parcial), 2o. inciso segundo, 3o. (parcial), 5o. (parcial) y 9o. (parcial) de la Ley 393 de 1997, "por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política" norteña.

Dos párrafos son de especial relevancia para este análisis:

?En un Estado Social de Derecho en donde el ejercicio del poder está supeditado a la observancia de la Constitución y al imperio de la legalidad, es esencial el respeto por la eficacia material de la normatividad creada por el legislador? En efecto, resulta paradójico que muchas veces las normas quedan escritas, es decir, no tienen ejecución o concreción práctica en la realidad, de modo que?se convierten a menudo en inoperantes e inútiles??(Sentencia C-157 de 1998 Corte Constitucional colombiana, Ver Gaceta de esta ya célebre academia de letrados constitucionales)

La Corte colombiana sigue el camino trazado ya por la ilustración liberal: El ejercicio del poder está sometido a un irrestricto cumplimiento de la Constitución.Esto implica que los preceptos constitucionales ?y esto lo conoce hasta un estudiante de pre-ingreso de Jurisprudencia- NO pueden ser parcelados. En otras palabras no puedo ceñirme a un mandato supra cuando me conviene y cuando, de algún modo se afecta uno de mis privilegios, sostener que me resisto a su observancia.

Las normas téticas como mandatos de optimización, siguiendo la línea alexyana, tienen un carácter general, universal. Deben ser cumplidos en la mayor medida posible, tanto más sino no se encuentran en conflicto con otro principio de ídem jerarquía.

En un segundo estadio de esta interesantísima jurisprudencia podemos leer:

?En el Estado Social de Derecho que busca la concreción material de sus objetivos y finalidades, ni la función legislativa ni la ejecutiva o administrativa se agotan con la simple formulación de las normas o la expedición de actos administrativos, pues los respectivos cometidos propios de dicho Estado sólo se logran cuando efectiva y realmente tienen cumplimiento las referidas normas y actos?.

Es célebre el discurso en la Asamblea Nacional Constituyente colombiana, de Juan Carlos Esguerra, en la primera Comisión:

"en el Estado de Derecho uno de los postulados fundamentales es el del respeto por la ley, el de la vigencia de la ley, el del imperio de la ley. Las leyes no pueden seguir siendo diagnósticos, no pueden seguir siendo sueños, no pueden seguir siendo buenas intenciones, no pueden seguir siendo románticas declaraciones. Una ley es por definición una norma jurídica de obligatorio cumplimiento?el Congreso decreta, pero que el gobierno se reserva el derecho de cumplir o no cumplir, según considere que es conveniente, oportuno o financieramente viable, me parece absolutamente inaceptable".

En nuestra experiencia, es claro que los diversos gobiernos incluido el actual han invocado el respeto a las normas constitucionales y legales, única y exclusivamente, en los casos en que les conviene. De lo contrario, no les importa en lo absoluto su observancia y han justificado su accionar doloso con argumentos risibles como el que el status de transitoriedad está por encima de la primacía constitucional

EL CASO ECUATORIANO.-

En Ecuador, el tema sobre la acción por incumplimiento de norma comienza a ser materia de estudio de los abogados a partir de octubre del 2008.

El marco constitucional y legal que ampara esta ficción jurídica está consagrado en el Art. 93 y en el  numeral 5 del Art. 436 de la Constitución.

El texto del Art. 93 de la Carta Magna es claro y permite diseñar un corpus pedagógico sencillo:

?La acción por incumplimiento tendrá por objeto garantizar la aplicación de las normas que integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de derechos humanos, cuando la norma o decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible. La acción se interpondrá ante la Corte Constitucional?

Este artículo se desarrolla en los Arts. 52 al 57 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y en el Art. 32 del Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional, este último ente, en su sentencia 005-009-SAN-CC, del 8 de octubre del 2009, asume ?correctamente- como un principio rector el de la supremacía constitucional:

?En un Estado Constitucional de Derechos y Justicia? la misma aplicación e interpretación de la ley sólo (puede ser) posible en la medida que esta normativa se ajuste y no contradiga la Carta Fundamental y la Carta Internacional de los Derechos Humanos?

La propia Corte en un auto de la Sala de Admisión, del 20 de enero del 2009 (Vid. Caso 004-08-AN), alerta al abogado poco entrenado en temas constitucionales sobre la necesario distinción entre la acción por incumplimiento de norma senso propio y la acción por incumplimiento de sentencias constitucionales.[4]

UN CASO PARADIGMÁTICO.-

En el Ecuador uno de los principales temas del debate jurídico giran en torno a una acción por incumplimiento de norma presentada por la Federación Nacional de Abogados del Ecuador contra la Función de Transparencia, acción que exige de la Corte Constitucional la observancia del numeral 3 del Art. 180 de la Constitución y del numeral 3 del Art. 260 del Código Orgánico de la Función Judicial.

Para los demandantes, el Delegado de la Función de Transparencia al Consejo de la Judicatura de transición no cumple con uno de los requisitos esenciales que -precisamente las normas referida tu supra- le exigen a todos los ciudadanos, como conditio sine qua non previo a ser habilitado para integrar este organismo. El impugnado reconoce que no cumple con ninguna de esas normas: una supra, constitucional; la otra legal.

Sin embargo, en su defensa aduce que no tiene que cumplir esos requisitos porque desde su punto de vista, integra un Consejo transitorio. Es decir que plantea una tesis feudal: la categoría de transitoriedad está por encima del principio de supremacía de las normas constitucionales.

La Corte Constitucional ecuatoriana inadmitió la demanda señalando que la principio de primacía constitucional es retórico y es inaplicable cuando se trata de imponer límites al poder.

ASPECTOS NUCLEARES DE PROCEDIBILIDAD.-

Cuando hablamos de una acción por incumplimiento de norma es conveniente despejar ciertas dudas con las lecciones de nuestro distinguido profesor de la Universidad de Alicante, Manuel Atienza[5]: El jurista debe tener claro que la acción no aplica cuando se trata de normas no regulativas, que son aquellos enunciados carentes de hipótesis de hecho, de obligación concreta, pero stesso tempo, ausentes de imposición causal. En términos menos categoriales: aquellas normas que no mandan, tampoco prohíben ni permiten no pueden, por lógica jurídica simple, ser materia de esta acción.

Entremos ahora en materia: Son tres los requisitos esenciales que debemos considerar previo a la presentación de esta demanda:

PRIMER ELEMENTO DE PROCEDIBILIDAD:El deber de la Corte es garantizar la aplicación de las normas que integran el sistema jurídico. Los jueces constitucionales son los garantes de la constitucionalización del entramado legal. Son los responsables directos ante el país de la metástasis constitucional: El accionante, por consiguiente, debe exigir que la norma que no está siendo respetada se encuentre vigente y sea válida. Que haya sido expedida por una autoridad competente, sea la Asamblea Constituyente o la Asamblea Legislativa y que además el contenido programático de la norma cuyo cumplimiento se exige mantenga sintonía con los derechos fundamentales.

SEGUNDO ELEMENTO DE PROCEDIBILIDAD:Cuando la norma constitucional y el precepto legal cuyo cumplimiento se persigue contienen una obligación de hacer: TODOS LOS CIUDADANOS DEBEMOS SENCILLAMENTE ALLANARNOS A LAS MISMAS. Si el tenor literal es claro, no existe ni anomia ni antinomia, la obligación de la Corte Constitucional es disponer en forma urgente y sumaria que la norma sea respetada en forma efectiva.

TERCER ELEMENTO DE PROCEDIBILIDAD:La obligación debe reunir los siguientes requisitos: a) ser clara, 2) ser expresa y; 3) ser, por elemental lógica jurídica, exigible.

Cuando se conjugan estos estadios de procedibilidad, el trámite que debe dar la Corte Constitucional a las demandas por incumplimiento de normas o actos administrativos de carácter general, así como para el cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de protección de derechos humanos que no sean ejecutables por las vías judiciales ordinarias, seguirá el trámite previsto en los Capítulos I, II y V del Título II del Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucionalen cuanto a la recepción, registro, admisión, sorteo y sustanciación.

En teoría, luego de sorteado y recibido el expediente, la jueza o juez ponente debe elaborar el proyecto de auto mediante el cual se notificará a la persona accionada para que cumpla o justifique el incumplimiento en audiencia. Este auto será notificado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la suscripción por parte de la jueza o juez ponente. La audiencia debe llevarse a cabo dentro del término de 48 horas posteriores a la notificación del referido auto.

Por elemental respeto al debido proceso, la Jueza o Juez ponente NO debe reunirse con las partes o con terceros interesados en el resultado de su pronunciamiento.

En el caso de proceder de esta manera, el juzgador fractura la igualdad de armas y genera un natural sentido de parcialidad en la otra parte. En el caso español, italiano y hasta en el sistema anglosajón un hecho de tal naturaleza, en el caso que sea probado por quien lo alega, no sólo provocaría la excusa del letrado en el caso concreto sino su separación inmediata del Tribunal o Corte Constitucional de la que es parte.

CUÁL ES EL OBJETO DE LA ACCIÓN.-

El objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo.

En conclusión, la acción de cumplimiento que consagra el Art. 93 de la Carta Magna ecuatoriana o el Art. 87 en el teatro constitucional colombiano y, es el derecho que se le confiere a toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de potestades e intereses jurídicos activos frente a las autoridades públicas y aún de los particulares que ejerzan funciones de esta índole, y no meramente destinataria de situaciones pasivas, concretadas en deberes, obligaciones o estados de sujeción, demandados en razón de los intereses públicos o sociales, para poner en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado, mediante la formulación de una pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a una autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos.

NOTA:

(*) Ruego encarecidamente a un cierto profesor lojano que cuando utilice frases o páginas completas de nuestros trabajos cite al autor y la fuente, porque es vergonzoso el plagio en el que incurre publicando en este mismo medio artículos completos que previamente ya han sido presentados por otros autores, no podemos ser dignos de ser profesores si actuamos sin un mínimo de ética.

Pedro Javier Granja

Especialista en Derechos Fundamentales

Universidad de Castilla La Mancha


[1]Ver Héctor Fix Zamudio ?Derecho constitucional mexicano y comparado? -en coautoría con Salvador Valencia Carmona-, UNAM, 1999

[2]Germán Bidart Campos ?El derecho de la Constitución y su fuerza normativa?,  Página 340.

[3]Ver William Blackstone, Commentaries on the Law of England, vol. I, edición príncipe de 1765, 1769 por The University of Chicago Press, 1979, pag. 72. Es preciso recordar que Blackstone fue uno de los más connotados juristas británicos. Ejerció en primer lugar, aunque con poco éxito, la profesión de abogado en Londres; posteriormente dictó en la Universidad de Oxford, en 1753, cursos de Derecho civil y de Derecho político. Blackstone fue pocos años después nombrado juez en el tribunal de los "common law" (Derecho anglosajón) y elegido a diputado en la Cámara de los Comunes del Parlamento del Reino Unido (1761). Publicó, bajo el título de ?Comentarios sobre las leyes de Inglaterra? (4 volúmenes, 1765, y años siguientes), las lecciones que había dictado en Oxford. Sus escritos tuvieron influencia decisiva en el desarrollo de la Constitución de los Estados Unidos de América.

[4]Cuandonos referimos a la acción por incumplimiento de sentencias constitucionales indefectiblemente debemos remitirnos al numeral 9 del Art. 436 de la Constitución ecuatoriana.

[5]Para una cabal comprensión del tema se recomienda revisar ?A propósito de la argumentación jurídica? de Manuel Atienza, en el No. 23 Vol. II de Cuadernos DOXA, Universidad de Alicante, 1998.

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