Daño emergente e indemnizaciones producto de actividades lesivas al medio ambiente

Jueves, 24 de noviembre de 2005

 

DETREMINACION DE LUCRO CESANTE

Ab.:Osvaldo R. Manthey Pinto
Especialista en Derecho Ambiental

 

ANTES DE PROCEDER A DETERMINAR el lucro cesante y el daño emergente producto de actividades lesivas al medio ambiente, se debe en primer término determinar cuales son los daños indemnizables, es decir, que daños de acuerdo a la legislación ecuatoriana son los que merecen reparación por vía judicial.
Desde este punto de vista quisiera señor lector volver a recalcar un concepto de daño ambiental que esbocé en artículos anteriores.

Daño Ambiental:" aquel en que se incluye a parte de las lesiones a la biosfera, aquellas que se produzcan contra los recursos naturales inertes como la tierra, el agua, los minerales, la atmósfera y el aspecto aéreo, recursos geotérmicos e incluso las fuentes primarias de energía".

El detrimento de carácter patrimonial que se genera a consecuencia del daño ambiental viene a presuponer el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado, como así lo señala la Constitución Política del Ecuador, considerando como derecho fundamental de las personas en el artículo 86 lo siguiente:

Artículo 86 de la Constitución Política del Ecuador:

" El Estado protegerá el derecho de la población a vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable.
Velará para que este derecho no sea afectado y garantizará la preservación de la naturaleza."

Sin embargo no se encuentra categorizado como derecho subjetivo o como derecho de la personalidad, participando del deber general de respeto a las personas, constituyéndose así en un interés legítimo que debe tener tutela en la legislación del Ecuador.
Al respecto quisiera hacer un alcance comparativo con motivo de otras legislaciones como lo es por ejemplo la chilena que en esta materia se haya en ciernes si la cotejamos con la legislación del Ecuador; y es así como en la legislación chilena es posible encontrar una pequeña referencia a la protección que el Estado realiza respecto del medio ambiente en la Constitución Política de la República de 1980 en el Capítulo III que trata "De los derechos y deberes constitucionales", artículo 19 Nº 8 el que reza:

"La Constitución asegura a todas las personas: el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.
La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente".

He querido hacer este alcance, para demostrar que en legislaciones tan modernas como la chilena no se le ha dado una real importancia en lo que ha legislar se refiere con motivo del daño ambiental y su protección, a contrario de la legislación ecuatoriana que en este sentido creo que se encuentra en un pie mas avanzado que su símil chilena, es más, es cosa solo de comparar ambas Cartas Fundamentales y darse cuenta que en la Constitución Política del Ecuador se le dedica un capítulo al tema en cuestión (Capítulo V "De los derechos colectivos"; sección 2º"Del medio ambiente). En Chile esto no sucede.

La posibilidad práctica que conlleva una defensa privada e individual del Medio Ambiente ante un daño efectivamente causado es posible bajo la óptica de la responsabilidad civil extracontractual, en donde nos podemos encontrar con el agente causante del daño, su actuación culposa o negligente y el nexo causal que liga su conducta con el daño efectivo.
Este dalo es el efecto causado en algo o en alguien, que produce una alteración en forma negativa, ya sea disminuyéndolo o menguándolo, tanto en calidad como en cantidad. Esto conlleva una reacción por parte dela legislación, a objeto de facilitar la reparación de ese daño y el castigo de esa conducta dañosa.
Para que esta reacción jurídica tenga lugar, es necesario la existencia real y efectiva del daño a pesar de la apreciación de la responsabilidad sin culpa, y aún, de darse esta por caso fortuito, probar la existencia del daño es requisito esencial para ejercer la acción o el proceso judicial que tienda a determinar el detrimento patrimonial de una persona o de una colectividad. Por este motivo es que el daño ambiental debe ser realmente demostrado y cuantificado económicamente por el accionante.
En cuanto a probar el hecho que si un daño ambiental es resarcible quedará a la consideración social que tienen estos daños, los que en su mayoría son producidos por actividades industriales que generan beneficios económicos. Sin embargo los movimientos ecologistas están haciendo cambiar estas consideraciones sociales, los que intentan establecer una conciencia dentro de la sociedad que progresivamente oriente a los individuos tendientes a que consideren en primer término la calidad de vida, más que los intereses económicos con el objeto de establecer un equilibrio real entre el desarrollo económico y el derecho a disfrutar de un Medio Ambiente adecuado.

En cuanto a la problemática probatoria, esta se debe dividir en dos partes:

1. Certidumbre del daño: Establecer la certidumbre del daño actual en materia ambiental, lo cual se puede lograr a través de una larga y costosa actividad probatoria que determine los mismos su certidumbre y cuantificación económica, con la mayor aproximación posible.
De la determinación de los daños actuales surge la problemática de considerar los daños futuros, ya que del daño actual se derivan otro tipo de daños que todavía no se producen en el tiempo, los mismos que deben ser previstos desde el aparecimiento de la responsabilidad, y posteriormente cuando sucedan, deben reunir los mismos presupuestos de existencia, certidumbre, determinación y cuantificación económica, que los daños actuales.
Otro aspecto que hay que tomar en cuenta dentro de los daños futuros, son los llamados dalos continuados, los que son considerados como la suma de lesiones al Medio Ambiente, resultantes de un proceso acumulativo que diariamente y a lo largo del tiempo van deteriorando la calidad de vida de la biosfera y de los recursos naturales que posee el hombre tanto par su vida como para su desarrollo; los que deben ser considerados al momento de fijar la responsabilidad del causante para su posterior determinación y cuantificación económica.

2. El segundo aspecto de la problemática probatoria es, que el daño debe tener el carácter de personal como regla de tratamiento, ya que tanto la lesión como el deterioro que sufre el Medio Ambiente tienen una proyección evidente hacia la colectividad. Debo hacer notar estimado lector que el daño al Medio Ambiente en esencia es difuso y expansivo en cuanto a la prolongación de sus efectos, en el tiempo y en el territorio, por lo cual la determinación de sus efectos, en el tiempo y territorio, deben ser considerados para su cuantificación, que a pesar de que afecten a una persona individual, afectan también a la colectividad por su carácter expansivo y difuso.

En lo que dice relación al tratamiento de los daños continuados,
es importante poder establecer formas o mecanismos que tiendan a evitar las actividades que los generan, aunque lícitas en su gran mayoría, lo sigan generando. En la actualidad es necesario no solamente proceder a la reparación íntegra del patrimonio lesionado sino que además hay que tomar una actitud preventiva en cuanto a la producción de la lesión, lo cual también tiene un grado de dificultad, ya que el presupuesto de la responsabilidad es la producción del daño.
Es por este motivo que el Derecho debe adaptarse a las nuevas necesidades que se van presentando a causa del desarrollo tecnológico e industrial, contemplando que la acción indemnizatoria que se ejercita busque además de la reparación del daño, la cesación de la actividad lesiva y la adopción de medidas de prevención y corrección de los procesos resultantes de esas actividades lesivas, con el objeto de evitar la generación de daños posteriores.
La reparación que se produzca con motivo de un daño en materia extracontractual civil se expresa ya sea a través de la reintegración del bien perdido o minusvalorado, o a través de una reposición o sustitución por otro igual al que se destruyó total o parcialmente; también se puede hacer la reparación por equivalencia, mediante el pago de una suma de dinero a consecuencia de la valoración o tasación del daño producido, constituyéndose en una reparación eminentemente económica.
En la legislación ecuatoriana, en lo que dice relación ala indemnización por daños, se encuentra previsto la reposición del daño emergente y del lucro cesante, sin embargo en materia ambiental, a más de cubrir el daño emergente y el lucro cesante en la persona o en la colectividad, hay que establecer la reparación de la lesión que se produzca en el Medio Ambiente, es decir,, la restauración del mismo en la medida de lo posible, lo cual debe ser una consecuencia automática de la imposición de indemnizaciones de que se trate según el caso.

Conclusión

La responsabilidad por daño ambiental quedaría enmarcada en tres consecuencias reparatorias para el que causó el daño, como son:

a) Reparación por medio de la indemnización pecuniaria por el daño sufrido en el patrimonio, de bienes o derechos extrapatrimoniales.

b) La puesta en práctica de las medidas materiales necesarias que impidan la producción de nuevos daños o la terminación de la actividad que generan los mismos.

c) La restauración de la zona geográfica donde el foco generador del daño, restableciendo el equilibrio ecológico alterado.

A través de estas formas de indemnización se estaría logrando
una reparación total del Medio Ambiente a consecuencia del daño causado, alcanzando aquella protección al interés legítimo de la colectividad, a la cual aunque patrimonialmente no le afecte, se vea asistida en la realización del derecho de disfrutar de un Medio Ambiente adecuado.
En materia ambiental la indemnización trae envuelta una serie de problemas que obedecen por una parte a los costos de reparación para el restablecimiento del equilibrio ecológico alterado, además otro problema que no se puede soslayar es el hecho de la preeminencia del desarrollo económico e industrial, sobre el interés del Medio Ambiente; y por último la falta de fundamento jurídico para imponer este tipo de sanciones indemnizatorias.

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