CONSORCIO MERCANTIL

Viernes, 28 de febrero de 2020

 

Autor: Dr. Roberto Salgado Valdez

 

Concepto de Consorcio Mercantil

 

El nuevo Código de Comercio, publicado en el Suplemento del Registro Oficial 497 de 29 de mayo de 2019, por primera ocasión en la legislación ecuatoriana dedica el Capítulo Segundo del Título Octavo del Libro IV, para tratar sobre la figura jurídica de “El Consorcio Mercantil” al que el artículo 601 lo define así:

 

“Artículo 601.- El Consorcio o acuerdo consorcial, consiste en un contrato mediante el cual dos o más personas, sean éstas naturales o jurídicas, o empresas se unen entre sí con el objeto de participar de manera unívoca (consorcial) en un determinado concurso, proyecto o contrato o en varios a la vez”.  (Las negrillas son nuestras).

 

El Consorcio Mercantil se considera Sociedad solo para efectos tributarios y no tiene personalidad jurídica

 

Este tema ha quedado absolutamente claro cuando el artículo 605 del nuevo Código de Comercio señala que:

 

“Artículo 605.- El Consorcio no constituye una persona jurídica, pero tiene el trato de sociedad de conformidad con la Ley de Régimen Tributario Interno”

 

Responsabilidad solidaria de los miembros de un Consorcio Mercantil       

 

El nuevo Código de Comercio dispone imperativamente que los integrantes del Consorcio responderán frente a terceros de manera solidaria: 

 

En el artículo 602, al referirse a que el acuerdo consorcial que se celebre genera efectos jurídicos entre las partes que lo celebran y también para con el destinatario de la oferta o de la contraparte contractual cuando se presenta la oferta de manera consorcial, o se suscribe un contrato a nombre del Consorcio, aclara que todo ello es sin perjuicio de que “los integrantes del consorcio dejen de estar individual y solidariamente obligados al cumplimiento de sus obligaciones”.  

 

En el artículo 603, al referirse a que las obligaciones que se contraigan a nombre del consorcio, así como por los daños atribuibles a las actividades desarrolladas por los consorcios, reitera que “responderán, de manera solidaria, los integrantes del mismo”.

 

En el artículo 604, al tratar sobre el acuerdo consorcial, se exige que en él “constará necesariamente la declaración de que su responsabilidad es solidaria para el cumplimiento de los compromisos, obligaciones y daños derivados de las actividades del mismo”.

 

Ello no significa que entre sus integrantes o miembros no puedan, para efectos internos, establecer, “a su vez, los alcances de las responsabilidades que le corresponde asumir a cada uno”, como lo establece el inciso segundo del artículo 603.

 

En este último caso “de no haberse pactado aquello, el miembro del consorcio que solucione las obligaciones que existan a cargo de éste, procederá de la misma manera que el codeudor solidario, según las disposiciones del Código Civil”.

 

Al respecto, el artículo 1538 del Código Civil establece que el deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada, respecto de cada uno de los codeudores, a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.

 

 

Constitución de un Consorcio Mercantil

 

“Artículo 604.- El acuerdo consorcial deberá constar por escritura pública y en él, independientemente de otras disposiciones o regulaciones de las relaciones entre los participantes, constará necesariamente la declaración de que su responsabilidad es solidaria para el cumplimiento de los compromisos, obligaciones y daños derivados de las actividades del mismo”.  (Las negrillas son nuestras).

 

Se trata de un contrato solemne que debe otorgarse por escritura pública ante un Notario Público y al que deben concurrir directamente los integrantes del Consorcio.

 

De conformidad con el artículo 432, reformado, literal i), de la Ley de Compañías, la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros debe aprobar, de forma previa, “los contratos de asociaciones y consorcios que las compañías nacionales formen entre sí y que ejerzan sus actividades en el Ecuador”.

 

El apoderado general de un Consorcio Mercantil

 

El primer inciso del artículo 606 del nuevo Código de Comercio establece:

 

“Artículo 606.- Los miembros del consorcio podrán designar un administrador del mismo y lo harán mediante el otorgamiento de un poder general. (Las negrillas son nuestras).

 

Se exige un poder “general” porque en lo mercantil incluye actos de administración y de disposición y si los integrantes resuelven hacer la designación, ellos deben comparecer en la escritura pública en que otorguen ese poder general.

 

Pero, el segundo inciso del artículo 606 establece que:

 

“Los miembros del consorcio responderán por todos los compromisos que dicho mandatario contraiga, aun cuando no hayan participado en el otorgamiento del respectivo poder. (Las negrillas son nuestras).

 

Se infiere que facultativamente uno o más de los miembros de un consorcio pueden designar un apoderado general, pero que no es necesario que todos ellos lo hagan y, si así ocurre, aquel o aquellos que no hubieren participado en el otorgamiento del poder general, de todas formas, responderán solidariamente por esos compromisos. 

 

Pero el asunto va mucho más allá cuando el artículo 607 señala lo siguiente:

 

“Artículo 607.- Cualquiera de los miembros del consorcio podrá actuar a nombre de éste y con su sola actuación obligará al resto de los consorciados en los términos que se señala en este capítulo”.  (Las negrillas son nuestras).

 

La disposición legal, al referirse a “cualquiera de los miembros del consorcio” involucra tanto al miembro que haya designado apoderado general como a quien no lo haya sido.

 

Se infiere que cualquier miembro del consorcio, unilateralmente, hasta sin el consentimiento de los otros miembros o hasta en contra de dicho consentimiento, puede actuar por sí solo obligando al resto de los consorciados. 

 

Solemnidades y formalidades que debe cumplir para su validez el poder general de un Consorcio Mercantil

 

 “Artículo 50.- En materia mercantil el mandato es un acto por medio del cual el comerciante o empresario otorga la representación voluntaria, general o especial de su empresa.  Se regulará por este capítulo y en lo no previsto por las disposiciones del Código Civil”. (Las negrillas son nuestras).

 

En “este capítulo”, el artículo 51 del Código establece:

 

“Artículo 51.- El mandato ya sea general o especial concedido por el comerciante o empresario, se otorgará por escritura pública y deberá inscribirse en el “Libro de Sujetos Mercantiles” a cargo del Registro Mercantil.  El tercero que contrate con el mandatario general o especial podrá, en todo caso, exigir de este que justifique sus poderes mediante la entrega de una copia auténtica del mismo”. (Las negrillas son nuestras).

 

Así lo ratifica el artículo 22, literal e) del mismo Código cuando establece que se deberá inscribirse en este Libro “los mandatos generales o especiales que los comerciantes o empresarios otorgan para administrar sus empresas”.

 

Efectos venideros de las normas del nuevo Código de Comercio con respecto a la constitución de un Consorcio Mercantil y al poder general de su mandatario

 

El artículo 6 del Código Civil establece que la Ley entrará en vigencia a partir de su promulgación en el Registro Oficial y que por ende será obligatoria y se entenderá conocida desde entonces.  Por su parte el artículo 13 del mismo Código Civil establece que la Ley obliga a todos los habitantes de la República, con inclusión de los extranjeros; y su ignorancia no excusa a persona alguna.  El artículo 7 del Código Civil dice que “La Ley no dispone sino para lo venidero; no tiene efecto retroactivo”.   En consecuencia, las normas del nuevo Código de Comercio son obligatorias desde el 29 de mayo del 2019, sin efectos retroactivos.

 

El consorcio en la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Contratación Pública 

 

El artículo 67 de la Ley Orgánica de Servicio Nacional de Contratación Pública, en su segundo inciso dice que: “La escritura pública de constitución y disolución de la asociación o consorcio deberá contener los requisitos establecidos en el Reglamento de esta Ley”. (Las negrillas son nuestras).   El artículo 30, literal b) del Reglamento de dicha Ley exige que el acuerdo de asociación “Contendrá al menos” la “Designación de los representantes, con poder o representación suficiente para actuar durante la fase de estudios de ofertas, de formalización, de ejecución contractual y para trámites de pago”. (Las negrillas son nuestras).

 

Entonces, para los efectos del otorgamiento y validez de un poder general otorgado por los miembros de un consorcio, cuando se trate de contratación pública se exige que el poder se encuentre contenido en la escritura pública de constitución.

 

En contratación pública, a partir del 29 de mayo del 2019, para los efectos exigidos por el artículo 51 del Código de Comercio, tanto las escrituras públicas de constitución de consorcios como las de designaciones de apoderados desde esa fecha, deben inscribirse en el Registro Mercantil.

 

Caso especial presentado en el IESS, con respecto a poder genera de un consorcio, en contratación pública

 

Tres compañías integrantes de un consorcio, en “junta” de 23 de septiembre del 2019 autorizan la designación de una procuradora común disponiéndole “suscribir todo documento y realizar todas las gestiones que fueren necesarias para perfeccionar jurídicamente el punto acordado y resuelto en esta junta, así como para instrumentar la presente decisión según los requisitos previstos en la legislación ecuatoriana vigente”. Sin que ninguno de los miembros del consorcio comparezca, celebra una escritura pública en la que ella misma se otorga el poder en su favor   -siendo mandataria y no mandante-, el 30 de septiembre del 2019.  Esa escritura pública no se inscribió en el Registro Mercantil. 

 

Con estas anomalías se presentó este supuesto poder al IESS que, como institución de derecho público, tenía la obligación de comprobar que se haya cumplido con todas las formalidades porque de no hacerlo es nulo, conforme lo determinan los artículos 1697 y 1698 del Código Civil, pero, al contrario, lo aceptó como válido basándose en:

 

  1. El memorando Nro. IEES-PG-2019-1414-M de 25 de octubre del 2019 suscrito por el Procurador General del IESS, en el que sustentándose en el acta privada de junta y en la escritura pública otorgada el 30 de septiembre del 2019, manifiesta que “se entiende” que la procuradora “reviste de legalidad y potestad legítima para que intervenga” a nombre del consorcio, sin contar con lo que establecen los artículos 606 y 51 del Código de Comercio, que exigen la inscripción en el Registro Mercantil.

 

  1. El oficio Nro. IESS-PG-2020-0015-OF de 20 de enero del 2020, en el que un nuevo Procurador General del IESS, el doctor Paúl Alfonso Auz Jarrín, manifiesta que el artículo 67 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública expresa que “…en materia de contratación pública, las entidades contratantes así como los consorcios, por principio de especialidad normativa es decir por preferencia aplicativa de la norma, se sujetan a los requisitos y formalidades establecidos en la materia específica, entendiéndose que no existe incumplimiento de requisitos de acuerdo al artículo 51 del Código de Comercio que refiere la inscripción del poder en el “libro de sujetos mercantiles a cargo del Registro Mercantil  (Las negrillas son mías).

 

Esta actuación a la ligera solamente puede entenderse que ha sido adoptada por una presión, sin tomar en consideración que, al no ser una compañía, la única forma de acreditar la calidad de apoderado general de un consorcio es por medio de una escritura pública otorgada por sus miembros e inscrita en el Registro Mercantil.   

 

Inclusive la Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos DINARDAP, con respecto a la absolución de una consulta relativa expresamente con la aplicación de la Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública, mediante Oficio Nro. DINARDAP-DINARDAP-2020-0030-OF de 15 de enero del 2020, determinó que respecto al poder general, que los miembros del consorcio mercantil otorgan, existe una disposición expresa en el artículo 51 del Código de Comercio, que establece la obligatoriedad de que se celebre por escritura pública y se lo inscriba en el Registro Mercantil como solemnidades sustanciales para su validez jurídica, y si se las omite no existirá mandato y los actos y contratos celebrados serán nulos.

 

Aspiramos que estos comentarios sirvan tanto para las urgentes reformas que se requieren como para la correcta interpretación y actuación de las instituciones públicas, muy especialmente cuando se trate de contratación pública, en la que hay que actuar con respeto al estado de derecho y con la mayor seguridad jurídica para evitar nulidades y responsabilidades de quienes, en su nombre, intervengan, a nombre de ellas, en los correspondientes procesos.

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