Actividad Procedimental y Control de los Sujetos Procesales

Viernes, 27 de febrero de 2015

 

El Proceso y El procedimiento Judicial

actividad procedimental y control de los sujetos procesales

Autor: gustavo calvinho *

 

Actuación Jurisdiccional en base a DD.HH.

Si por un instante incursionamos en la esfera de la pura actividad procedimental y nos enfocamos en la que realiza la autoridad, observaremos que durante el proceso despliega la actividad de procesar, que en verdad consiste en reflejar acciones y reacciones desde la parte de donde emanan hacia la contraria ?o, dicho de otro modo, la detección y proyección por la autoridad del significado procesal contenido en ciertos actos procedimentales?. Una vez finalizado el proceso, la actividad del juez o árbitro es la de sentenciar. Y una vez firme el pronunciamiento, si no ha mediado cumplimiento espontáneo de la condena ?a requerimiento de interesado? pasa a desplegar la actividad de ejecutar lo sentenciado.

      Esta apreciación nos adelanta parcialmente la inconfundibilidad terminológica entre proceso y procedimiento, pues los sujetos tienen un alcance de actuación diferente en uno y otro, que bien pueden ser pasibles de distribución de poder, atribuciones o facultades en distintas proporciones para sintonizar con los derechos humanos y las directivas sistémicas que de ellos derivan. La función jurisdiccional no debe eximirse de límites y controles que son deseables imponer a todo poder.

      Una línea fronteriza que se marca con precisión al voluntarismo de la autoridad es la necesidad de que su sentencia sea consecuencia de un proceso respetuoso de los derechos humanos ?y los principios que de allí se extraen y están plasmados en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos? y no de otra cosa ?tal el caso de una decisión que recaiga luego de un procedimiento?. En la esfera de los controles sobre el poder jurisdiccional, existe uno indispensable y que tiene carácter intraprocesal. Se trata del que las mismas partes litigantes pueden ejercer al conformar un debate que, como objeto del proceso, no puede ser obviado en la decisión.

Desenvolvimiento de las partes procesales en el proceso judicial

Este no es un tema menor, al punto que coincidimos con quienes enfatizan que si las condiciones de aplicabilidad de la norma están indeterminadas, si la misma consecuencia jurídica constituye un abanico de opciones para el juez, entonces los protagonistas del debate procesal deben tener la posibilidad de decir algo al respecto y, si ése es el caso, el juez debe incluir esos argumentos en su decisión, asumiéndolos como propios o refutándolos adecuadamente. Así, proponen que la justificación de este tipo de decisiones judiciales depende fuertemente de la participación procesal de los litigantes en el debate ?lo que grafican con una frase de Mirjan Damaska: cuanto más fuerte sea la voz de las partes en el proceso, más cerca estaremos de una decisión correcta? concluyendo que las teorías dialécticas y consensuales que ayudan a preservar la imparcialidad judicial pueden ser mejor aplicadas a los procedimientos con alto componente de creación legal[1].

Entonces, interesa a un sistema procesal democrático que el juez o árbitro tengan ?siempre sujeto a controles adecuados? el poder suficiente para su actividad de sentenciar, al igual que aquél para ejecutar lo sentenciado llegado el caso ?el árbitro queda excluido legalmente para utilizar la fuerza en el ejercicio de esta actividad, por lo que debe solicitarlo al juez estatal?. Pero si se trata de procesar, del proceso en sí, el protagonismo primariamente recae en las partes, por dos razones: primero, allí se desarrolla el debate, núcleo de control; segundo, si la autoridad suma a su condición de sujeto de juzgamiento la de sujeto del debate, automáticamente se desmorona el proceso como tal pues ello frustra la concreción de sus principios ?igualdad de las partes e imparcialidad del juzgador?. Por estos motivos, no aceptamos el ofrecimiento y producción de prueba de oficio ni el impulso de oficio, pues esa actividad la deben llevar a cabo solamente los litigantes ?nunca la autoridad, quien en el desarrollo del proceso debe proyectar instancias luego de establecer qué actos procedimentales deben reflejarse por contener significado de alcance procesal, sin perjuicio de los incidentes o incidencias procedimentales que se susciten y que deba resolver?.

 

La garantía del proceso, método de debate

El proceso es el medio de debate por excelencia para el resguardo pleno de los derechos, que debe aplicarse siempre que éstos se encuentren en litigio ?alcanzando igualmente a los derechos de primera, segunda o tercera generación[2]?. Es el método que necesariamente se debe respetar a fin de lograr una decisión acorde al derecho. Por ello no nos parece apropiado que se dejen de lado los principios de imparcialidad o igualdad aduciendo casos especiales basados en cierta clase de pretensiones o en la supuesta debilidad de un contendiente frente a otro, porque el único camino que conduce a que una sentencia tenga la aspiración de alcanzar la justicia es el respeto del derecho de defensa en juicio en igualdad jurídica de condiciones de ambos contendientes.

      El proceso respetuoso de los derechos humanos solamente se ve reflejado en el sistema dispositivo o acusatorio, único que contiene esta estructura triangular ?actor o acusador, demandado o acusado y autoridad? con un claro reparto de roles y funciones de manera tal que se respetan los dos principios basales: igualdad de las partes e imparcialidad e indepedencia del juzgador. El sistema inquisitivo o inquisitorio no responde al modelo diseñado desde que la autoridad tiene poderes para acusar, probar y juzgar, generando una estructura bipolar y meramente procedimental de enjuiciamiento donde nunca cabrá el concepto de proceso como método de debate que garantiza los derechos humanos.

      La idea del proceso como un medio no es compartida por todos. Y es así que se lo ve también como un fin en sí mismo, aunque ello complica la explicación de su comportamiento como garantía de los derechos. No obstante, puede acaparar nuestra atención la disputa entre quienes sostienen que el proceso sirve para alcanzar la justicia y los que ven en él un aporte a la paz social, adquiriendo la primera posición un matiz finalista y apuntando a su razón de ser la segunda. Nótese que ambas cuestiones no se excluyen y bien pueden tratarse a la par y sin fundirlas, justamente como forma de arribar a ese ideal de paz con justicia que mencionaba Carnelutti[3].

 

Carácter axiológico del procesalismo judicial

Reconozcamos que se trata de un tema álgido, más en estos tiempos cuando al proceso ?pese a que se trata de un método? se lo hace exageradamente responsable de la cuota de justicia o injusticia imperante. Esto debiera escapar en dirección a un debate axiológico de horizontes más amplios cuya puesta en escena incluya como protagonista al derecho frente a un elenco de valores, entre los que se cuentan la justicia y la paz. Esta discusión tiene interés para el procesalismo, aunque una vez más recordamos que su objeto de estudio ?el proceso? no pierde su característica de método por más que actúe como uno de los instrumentos que coadyuvan a la realización de algunos valores.

      Regresemos al proceso como garantía de derechos, cerrando la noción brindada: si vemos en él una derivación de la garantía de peticionar a las autoridades a través de la acción procesal, única instancia proyectiva, lo estamos alineando con los derechos humanos, al fijar su punto de convergencia en el ser humano que convive en una sociedad y que crea al Estado en su beneficio.

      Para el cumplimiento de estos pilares en la práctica cotidiana ?en la realidad donde está inmerso nuestro hombre de a pie? parece adecuado establecer funcionalmente los parámetros que ayudan a concebir el proceso atendiendo sus notas constitutivas y el marco sistemático democrático desplegado.

La Proyectividad y Autoridad como elementos del proceso

Resolución Heterocompositiva del Litigio

Las conductas humanas que efectúan los sujetos del proceso no pueden quedar aisladas o desarticuladas entre sí, porque la proyectividad que lo distingue no tendría cabida. Es necesario conectarlas permitiendo el desarrollo de la serie observando un orden lógico. Estas conexiones, estos contactos entre conductas, se materializan a través del procedimiento. De allí que sea imprescindible para todo proceso contener un procedimiento. Como éste opera sobre la conexión de conductas, razones sistemáticas enlazadas con la previsibilidad y seguridad jurídicas imponen establecerlo previamente y en sintonía con los derechos humanos, de donde emanan la orientación del macrosistema y los principios del proceso, que a su vez determinan la logicidad de la serie procesal. Por consiguiente, aparece una primera característica del proceso: que sus reglas sean conocidas previamente por los sujetos que en él interactúan.

      La nota distintiva, la proyectividad ?que hace tomar intervención a los tres sujetos del proceso enlazando sus conductas y marcándole a la vez los límites del terreno bajo su dominio? produce dos consecuencias de la mayor relevancia. Por un lado, según ya señalamos, resguarda en iguales condiciones para ambas partes el derecho a ser oído por la autoridad antes de resolver heterocompositivamente el litigio. Por el otro, la autoridad ?como sujeto del proceso? no interfiere en el debate, no debe realizar ni suplir actividades propias de los otros sujetos procesales para preservar su imparcialidad. Lo que no implica que sea un simple espectador comparable a quien paga entrada para asistir a un entretenimiento, pues cumple una tarea crucial desentrañando el sentido proyectivo de una conducta para reflejarla hacia el contendiente, mientras posibilita el desarrollo de la serie haciendo cumplir las reglas de procedimiento preestablecidas. En definitiva, derivan de la proyectividad los dos principios del proceso ?la igualdad de las partes y la imparcialidad del juzgador? quedando perfectamente alineada nuestra construcción conceptual con los derechos y garantías inherentes a las personas reconocidos en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y en los restantes instrumentos que conforman el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

      En resumidas cuentas, de las notas constitutivas del proceso brotan tres características principales: que los sujetos sigan reglas preestablecidas de procedimiento, que las partes actúen en igualdad de condiciones quedando a su cargo el impulso y que se desarrolle ante un tercero imparcial e independiente.

      Estos caracteres, junto a las reflexiones anteriores, van instalando una base que ayuda a contemplar al proceso como un medio de debate en igualdad jurídica ante un tercero imparcial e independiente y que opera como garantía para hacer respetar los derechos ante cualquier limitación, conculcación, impedimento o interferencia emanadas de otras personas ?cualquiera sea su naturaleza? incluido el Estado.

      En síntesis, el proceso se comporta como un método de debate pacífico que, respetando reglas preestablecidas, se desarrolla entre partes antagónicas que actúan en condición jurídica de igualdad ante un tercero imparcial[4], con el objetivo de resolver heterocompositivamente[5] un litigio.

     

El procedimiento

      En los tiempos que corren muestran una preocupación por atender al amplio concepto de procedimiento no sólo expertos en derecho procesal sino también juristas de otras ramas, filósofos y estudiosos de las ciencias políticas. Por tanto, es sencillo comprender que el procedimiento no es patrimonio exclusivo del proceso ni constituye ?según ya remarcamos? su nota distintiva.

      Sin que se nos escape la variedad de significados que ofrece la voz procedimiento y que pueden ser tomados por las diversas disciplinas que de él se ocupan, nos contentaremos con realizar una somera referencia a lo que se ha denominado el paradigma procedimental desde un ángulo filosófico para, finalmente, desembarcar en un examen de neto corte jurídico que nos conduzca a su relación con el proceso.

     

teoría de la comunicatividad: legitimidad del derecho

En una magnífica conferencia, se recordaba que Jürgen Habermas ?contemporáneo nacido en 1929 y conspicuo integrante de la escuela de Frankfurt[6]? nos hablaba del paradigma iluminista liberal del derecho burgués atenido a la idea del contrato social que reclama para los individuos el mayor número de libertades básicas de acción. A este paradigma se le opone el del derecho materializado del estado social que atiende a las exigencias de la justicia social como crítica al modelo de sociedad económica institucionalizada, ejerciendo un paternalismo decididamente incompatible con la libertad jurídica. Así ?continuaba? llegamos al paradigma postulado por Habermas, que él llama procedimental del derecho ?todavía con contornos muy difusos? y que se propone explicar la legitimidad del derecho con la ayuda de presupuestos comunicativos institucionalizados, que fundan la presunción de que los procesos de producción y aplicación del derecho deben conducir a resultados racionales[7].

      Si nos dirigimos directamente a la obra de Habermas, observamos su intento por demostrar que entre Estado de derecho y democracia no sólo hay una relación histórica y contingente, sino una conexión interna que se explica conceptualmente porque las libertades subjetivas de acción del sujeto de derecho privado y la autonomía pública del ciudadano se posibilitan recíprocamente[8]. Aparece una dialéctica entre igualdad jurídica e igualdad fáctica que, frente a la comprensión liberal del derecho, hizo saltar primero a la palestra al paradigma del derecho ligado al Estado social y que hoy nos obliga a una autocomposición procedimentalista del Estado democrático de derecho. De este modo, el proceso democrático es el que soporta en el modelo toda la carga de legitimación. La idea procedimentalista del derecho insiste en que los presupuestos comunicativos y las condiciones procedimentales de la formación democrática de la opinión y la voluntad constituyen la única fuente de legitimación[9].

      Se indica, pues que el respeto a los procedimientos propios del sistema democrático es uno de los aspectos que puede ayudar a sostener la legitimidad del derecho. Así podría contemplarse un macrosistema social democrático pro homine que necesariamente se nutre de un sistema jurídico y que, a su turno, contiene un subsistema procesal que permite la efectivización de derechos reconocidos por aquel macrosistema, poniendo en manos del hombre la activación de la última herramienta idónea a tal fin, no obstante los otros dispositivos conferidos. Tanto en el macrosistema como en los sistemas y subsistemas que lo componen, podemos hallar una dimensión sustancial caracterizada por el respeto a los derechos humanos y una dimensión formal o procedimental. Todos deben seguir los valores reconocidos macrosistémicamente ?a efectos de intentar preservar la coherencia y compatibilidad? a la vez que deben contener los procedimientos adecuados.

      Si bien en la visión procedimental subyacen ideas interesantes, arrimaremos algunas aclaraciones que estimamos oportunas.

Concepción de Sander sobre el procedimiento judicial

      Inicialmente, en absoluto debe pensarse que todo es procedimiento. Así como Fritz Sander ?discípulo de Hans Kelsen que tomara distancia de su maestro y lo criticara fuertemente en su teoría general, apuntándole a la línea de flotación, proponiendo una teoría donde lo que constituye el derecho es la cosa juzgada? tomaba una posición extremista al sostener que el derecho es un proceso que no tiene principio ni fin[10], tampoco el procedimiento es el único elemento ni en un sistema jurídico, ni en uno democrático, ni en uno procesal. Ello equivaldría a dejar de lado al hombre y sus derechos fundamentales. En otras palabras, el estricto cumplimiento de las reglas procedimentales no implica o asegura por sí solo el respeto a los derechos humanos.

Desestimación de postulados de DD.HH en los precedentes jurisprudenciales. Aplicación técnica de la Norma.

      En la práctica, esta situación la encontramos tanto durante el curso de ejecución procedimental como a posteriori. Ejemplos del primer caso aparecen en el proceso jurisdiccional, cuando se procesa en base a una norma procedimental asistemática y contraria a postulados sustanciales de carácter constitucional o del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que aun así puede contener un ordenamiento jurídico o, peor aún, ha sido o es creada pretorianamente. El ofrecimiento y producción de prueba de oficio, el dictado de una medida para mejor proveer o la aplicación de ciertas consecuencias de la prueba confesional en contra del absolvente forman parte del apunte precedente. Ejemplos de la segunda variante son sufridos por gobernados de distintas latitudes que eligen autoridades políticas con estricta observancia de procedimientos democráticos pero que, una vez que asumen el poder, desconocen los alcances del mandato otorgado y gobiernan alejados de los valores democráticos y los derechos humanos.

      Sin olvidar la necesidad de respetar los procedimientos como una secuencia de pasos que se deben cumplir para permitir la materialización de derechos reconocidos por el sistema que en origen son inherentes al ser humano, también debe subrayarse que ese mismo procedimiento sólo será legítimo si observa estructuralmente todos esos derechos, de manera tal que no dificulte, limite o impida su realización. Por consiguiente, el procedimiento no debe diseñarse ni construirse como una celda para la permanencia hasta su muerte de los derechos fundamentales y los valores democráticos que de ellos derivan.

      Estrechando el campo de análisis, de ahora en más nos introduciremos específicamente en el terreno de los procedimientos jurídicos. Preliminarmente recordamos que, a medida que revisábamos el concepto de proceso, tangencial pero obligatoriamente tuvimos que hacer referencia al procedimiento, palabra cuya utilización se remonta a la época medieval pues en la antigüedad se le tenía refundida entre otras figuras jurídicas[11].

      Como primera aproximación a la noción de procedimiento jurídico, su unidad no debe ubicarse en la conceptualización del pretender ni del prestar, sino en el fenómeno material de la conexión de conductas humanas[12]. De aquí ya podemos separar dos aspectos importantes del procedimiento: la materialización y la conexión, en ambos casos en relación a los actos que lo componen. Esto nos conduce a observar las instancias que integran todo procedimiento, destacando su carácter bilateral o simple en atención a que conectan conductas de dos ?y sólo dos? sujetos: recorre un camino que nace en una solicitud, petición o pedido de una persona y finiquita en la resolución que emite otra ?autoridad?.

      Situándonos en el concepto que nos ocupa, hallamos como nota distintiva o particular una conexión simple, un contacto que surge desde un instar bilateral. En el proceso, en cambio, encontramos el ya explicado instar proyectivo, aunque como acertadamente se ha afirmado, en él siempre estará presente un procedimiento[13]. Porque el procedimiento no es otra cosa que una sucesión de conexiones de actos jurídicos de distintos sujetos; no es la mera sucesión, ni tampoco basta con la referencia a los actos, pues debe resaltarse la conexión, dado que la sucesividad de conexiones es lo procedimental[14]. Aparece, para formarlo, un encadenamiento de cierto tipo de conductas. En consecuencia, la conexión representa la reducción eidética de todo procedimiento.

      Podemos añadir que se trata de la secuencia y de las conexiones de conductas, de manera que un procedimiento no es concebible ante la ausencia de cualquiera de estos términos: no lo hay si faltan las conductas, tampoco si se carece de conexiones y, finalmente, si las conexiones no se siguen una tras otra de una manera regular[15].

      Si, como afirmamos, importan la materialización y la conexión de actos jurídicos que se suceden, es necesaria la intelectividad, el entendimiento, porque a diferencia de la mera reunión o yuxtaposición de actos, el significado de la sucesión no está en la materialidad sino en la inteligibilidad[16].

      Hace falta que, de alguna manera, el procedimiento esté estipulado con cierta precisión, determinando su principio y su final y ?dentro de estos extremos? una variedad de conexiones entre los actos que realicen los sujetos participantes regulando sus aspectos temporales, espaciales y formales. Estas conexiones están influidas y alcanzadas por circunstancias ?lo que rodea al acto? que cuentan con una indefinida cantidad de datos que sirven para que el legislador aprecie aquellos que le importen[17].

      En esta estación, resta confrontar conceptualmente el procedimiento y el proceso, matizando el análisis luego con algunas pinceladas acerca de la imparcialidad de la autoridad que resuelve.

 



(*) Magíster en Derecho Procesal (UNR), profesor adjunto regular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA), Director de la Revista Latinoamericana de Derecho Procesal y del Departamento de Derecho Procesal Civil de la Universidad Austral de Buenos Aires, profesor estable de la Maestría de Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario (UNR) y Miembro Titular del Instituto Panamericano de Derecho Procesal.

[1] Chaumet, Mario E. y Meroi, Andrea A., ?¿Es el derecho un juego de los jueces??, Revista Jurídica Argentina La Ley, Buenos Aires, t. 2008-D, p. 737.

[2] Más allá de las críticas que podamos hacer a la clasificación generacional de los derechos, luego de la sencilla y poco discutida separación entre derechos de primera generación ?emanados de la libertad?, segunda ?de la igualdad? y tercera ?solidaridad?, asistimos hoy a una carrera entre sectores de la doctrina que pugnan por atribuir la cuarta, quinta y hasta sexta generación a determinadas clases o tipos de derechos. Entre otros, se candidatean a los previsionales ?como un desprendimiento de la segunda generación?, a los derechos de los animales ?que incluso cuentan con una Declaración Universal de los Derechos de los Animales, proclamada el 15 de octubre de 1978 y aprobada por la UNESCO y la ONU?, a los derechos humanos en el ciberespacio, a los de la sociedad del conocimiento, a los reproductivos y de la biogénesis, etcétera.

[3] Carnelutti, Francesco, Cómo se hace un proceso, trad. de Sentís Melendo y Ayerra Redín. Juris, Rosario, 2005, p. 35.

[4] Imparcialidad entendida aquí en un sentido amplio, comprensivo de la independencia e impartialidad del juzgador, tal como explicaremos infra.

[5] En los casos en que no funciona la autocomposición, la solución de un litigio determinado se hará a través de la heterocomposición, desde que el pretendiente ocurre a la autoridad para que sentencie una vez tramitado un proceso. Por lo tanto, como el proceso es un medio de debate que busca la heterocomposición, nuevamente concluimos que su objetivo no es otra cosa que la sentencia.

[6] La escuela de Frankfurt fue fundada en 1923 por iniciativa de un grupo de estudiantes, desapareciendo en 1969. Su director más importante y a lo largo de cuarenta años fue Max Horkheimer. Militaron en ella pensadores de la talla de Erik Fromm, Theodor Adorno y Herbert Marcuse; se apoyaba en un núcleo básico de nutrientes ideológicas: Marx y algunos discípulos entre los que se destacaba la influencia de Lukacs, Georg F. Hegel y el hegelismo de izquierda y casi al final Sigmund Freud. V. Álvarez Gardiol, Ariel, Derecho y realidad. Notas de teoría sociológica, Juris, Rosario, 2005, pp. 183-184.

[7] Álvarez Gardiol, Ariel, ?El paradigma procedimental?, ponencia presentada en el X Congreso nacional de derecho procesal garantista, Azul, noviembre de 2008, Suplemento de Derecho Procesal de El Dial.com, 24 de noviembre de 2008, Albremática, Buenos Aires, 2008, cita DCFC5.

[8] Habermas, Jürgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, 4ª ed., trad. de Manuel Jiménez Redondo, Trotta, Madrid, 1998, p. 652.

[9] Ibidem, p. 648.

[10] V. Álvarez Gardiol, Ariel, Derecho y realidad..., op. cit., p. 187.

[11] Briseño Sierra, Humberto, ?Esbozo del procedimiento jurídico?, en VV.AA., Teoría unitaria del proceso, Juris, Rosario, 2001, p. 451.

[12] Ibidem, p. 474.

[13] Briseño Sierra, Humberto, El derecho procedimental, op. cit., p. XXIII.

[14] Briseño Sierra, Humberto, Derecho procesal, op. cit., vol. III, p. 121.

[15] Briseño García Carrillo, Marco Ernesto, ?El trámite procedimental. Simplificación y unificación de los procedimientos?, ponencia presentada en el XX Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, Santiago de Chile, agosto de 2007, p. 9.

[16] Briseño Sierra, Humberto, Compendio?, op. cit., p. 247.

[17] Ibidem, p. 248.