Dr. Juan Carlos Benalcázar Guerrón
Asesor del Tribunal Constitucional
A LO LARGO DE LA HISTORIA el Derecho ha mostrado su preocupación por otorgar un efecto jurÃdico a la abstención de pronunciamientos o de manifestación de voluntad que puede darse en las relaciones jurÃdicas. Asà por ejemplo, el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia una herencia, se entiende que repudia (artÃculo 1278 del Código Civil); o el caso de falta de contestación a la demanda o de pronunciamiento expreso sobre las pretensiones del actor, se considera negativa para y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda (artÃculo 107 del Código de Procedimiento Civil). La razón, más que justificable para ello, a más de defender los derechos subjetivos.
En el caso del Derecho Administrativo:
Debe tenerse presente una primerÃsima reflexión acerca del aspecto de valor jurÃdico que encierra el silencio: la abstención del pronunciamiento en que puede incurrir la Administración Pública cuando le ha sido formulada una petición o pretensión (silencio administrativo), implica la violación de un deber de acción, y como tal, una infracción a la Ley. La circunstancia de que el ordenamiento jurÃdico haya previsto y regulado unas consecuencias para el silencio administrativo, no debe llevarnos a pensar que el mutismo es una alternativa a la decisión expresa, ni que se trata de un modo regular o admitido de concluir los procedimientos administrativos. Todo lo contrario, de conformidad con el artÃculo 23 numeral 15 de la Constitución de la República, la autoridad administrativa tiene el deber de resolver expresamente y conforme a derecho todo aquello que se le plantea, lo cual no se exime, ni por la calidad jurÃdica que lo que se solicita o pretende, ni por la oscuridad o falta de ley.
Efectos para el silencio administrativo:
La previsión legal de unos efectos jurÃdicos para aquel tipo de silencio se configura como un medio de impedir que las instancias administrativas queden identificadamente pendientes y se vulneren los derechos subjetivos. Es en este contexto en el cual se han previsto dos tipos de efectos para el silencio administrativo: el que supone una denegación y el que supone una aceptación.
Silencio Administrativo:
El primero de ellos, denominados silencio administrativo negativo surge paralelamente a la carga de agotar la vÃa administrativa, como requisito previo para acudir a la vÃa jurisdiccional, y se configura como un medio de defensa de los derechos del administrado frente a la autoridad que, con el simple expediente de callar, podrÃa evitar el juzgamiento de sus actos. De esta manera, transcurrido cierto tiempo dentro del cual la Administración no se haya pronunciado, se entiende que ha negado lo requerido y el administrado tendrÃa abiertas las puertas para demandar ante la denominada ¨jurisdicción contenciosa administrativa.
Cabe destacar que la ocurrencia del silencio no otorga ni resta ningún derecho del administrado y por ello, como dicen Eduardo GarcÃa de EnterrÃa y Tomás Ramón Fernández, se trata de una ficción legal de efectos exclusivamente procesales. Este régimen jurÃdico imperó en nuestro paÃs, hasta la promulgación de la Ley de Modernización del Estado y la Ley 05 (R.O. 396 de 10 de marzo de 1994), salvo ciertas excepciones como la del artÃculo 486 inciso tercero de la Ley de Régimen Municipal.
A partir de la vigencia de las mencionadas leyes se generalizó, tanto en materia administrativa general como en materia tributaria, los efectos estimatorios del silencio administrativo para cualquier petición, reclamación o recurso y, a diferencia de lo que sucedÃa anteriormente, surge una ficción de acto administrativo en el cual la voluntad de la Administración es suplida por la de la ley, mientras que el administrado adquiere un derecho subjetivo que, en principio, no podrÃa ser desconocido por aquella. Tal acto administrativo facto, por consiguiente, liga de tal modo a la Administración que está únicamente podrÃa eliminarlo del mundo jurÃdico o a través de la declaración de lesividad y la formulación de la acción correspondiente ante los tribunales competentes.
Justificadas crÃticas:
La particular problemática de la susodicha generalización del silencio positivo, ha sido objeto de justificadas crÃticas, no sólo por la amplitud de su aplicación, sino también por la falta absoluta de una regulación que haga efectivo lo ganado por el silencio administrativo. En torno a lo primero, cabe destacar que no siempre puede hacerse valer los derechos adquiridos por la figura en cuestión, sin sólo cuando la petición o pretensión sean posibles, conformes a derecho, y no excedan de lo que expresamente se pudiere haber obtenido. En efecto, aun cuando el legislador no lo haya dicho, resulta ilógico que una creación de la ley, el silencio administrativo, se utilice para conculcar al ordenamiento jurÃdico, y se obligue a la autoridad a violar el deber fundamental de cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes.
Solicitud o pretensión lÃcita y posible:
En cuanto a lo segundo, en el supuesto de que la solicitud o la pretensión sean lÃcitas y posibles, habrán casos en que se pueda llevar a la práctica lo adquirido por el silencio positivo, como puede ser una autorización o un permiso, pero existirán también situaciones en que se requiera de la voluntad de la administración para tales fines, como por ejemplo la reincorporación de un funcionario público destituido: y entonces, ¿cómo puede obligarse a la Administración a acatar algo que no ha consentido?. Téngase presente también que el proceso contencioso administrativo es considerado como impugnatorio de actos previos, y absurdo serÃa que quien ganó algo por el silencio positivo impugne algo que le favorece. La solución puede ser el plantear una nueva reclamación para que se otorgue lo que se adquirió por el silencio, y si éste ocurre nuevamente, proponer una demanda ante los tribunales competentes por violación de derechos adquiridos.
El silencio administrativo negativo:
Todos los inconvenientes que se han puesto de manifiesto, obligan a una necesaria revisión del sistema en vigencia y reincorporar a nuestro sistema jurÃdico el silencio administrativo negativo. Pero con ello no decimos que se trate de eliminar por completo al silencio administrativo positivo, sino de lograr un equilibrio que nazca de una auténtica prudencia legislativa que sopese las situaciones en las cuales dicha figura pueda ser aplicable con aquel criterio de Justicia y Bien Común que debe guiar al ordenamiento jurÃdico.