Autor: Abg. Luis German Andrade Rivadeneira[1].

Introducción

 El presente artículo, tiene como objetivo establecer un acercamiento primario en torno a la definición e importancia de los Acuerdos Internacionales de Inversión (AII) para los Estados.

Luego de ello, se pone a consideración del lector dos lecturas divergentes generadas por la doctrina en cuanto a la posibilidad que tienen los Estados de ser debidamente diligentes al negociar estos acuerdos. Finalmente, se compartirán unos breves razonamientos que no pretenden cerrar debate alguno, simplemente despertar la curiosidad del lector en estos temas.

Los Acuerdos de Inversión: Breve Aproximación.

En el mundo actual, el fomento a las inversiones extranjeras es visto como capital para el desarrollo de los Estados. No obstante, para hacerlo se requiere incentivar al inversionista a creer en el marco regulatorio del país receptor, quien, a su vez, abriga el deseo de ver dinamizar su economía.

Bajo esta premisa, numerosos Estados deciden en uso de sus plenas facultades consagradas por el Derecho Público Internacional, celebrar tratados, ofertando en dichos instrumentos un catálogo de garantías que buscan transmitir a los potenciales inversores foráneos, la seguridad necesaria de que sus esfuerzos -al menos desde una perspectiva política y jurídica-, no correrán la amenaza de ser irrespetados, debiendo solamente preocuparse de los riesgos que le son inherentes al mercado y el mundo empresarial.

Estos acuerdos a su vez toman el general nombre de Acuerdos Internacionales de Inversión (AII); o, el especifico de Tratados -Bilaterales o Multilaterales- de Inversión. El propósito de estos acuerdos es claro: magnetizar al inversionista extranjero, para que confíe en determinado país al momento de realizar una inversión en patria ajena.

Como es sabido, no son pocos los debates que los Acuerdos de Inversión generan en la comunidad jurídica. A juicio de este autor, un ítem que es pertinente como punto de partida debatir, es el siguiente:

¿Qué tan diligentes son los Estados para negociar y rubricar estos tratados?

1. Estados y Debida Diligencia.

 La primera cuestión que debe surgir entonces es como ya se anticipó: que tan cuidadosos son los Estados al negociar tratados de inversión. Aparece entonces la necesidad de conceptualizar lo que hemos de entender por debida diligencia:

“(…) medida de prudencia, actividad o asiduidad que cabe razonablemente esperar, y con la que normalmente actúa una [persona] prudente y razonable en unas circunstancias determinadas; no se mide de una forma absoluta, sino dependiendo de los hechos relativos en cuestión”[2].

 Si extrapolamos este nivel de exigencia a los Estados en tanto su personalidad jurídica, podemos concluir que el estándar de debida diligencia es alto, ya que se espera que los Estados actúen de forma racional y mesurada al negociar, y ratificar un tratado de inversión. La polémica que surge es si esto efectivamente acontece.

Tal cuestión no es pacífica en la doctrina, y relevantes exponentes del arbitraje internacional de inversiones lo han dejado patente de forma simple y sumaria.

• Primera posición: Los Estados negocian cuidadosamente todas las cláusulas de un tratado.

En primer orden, la profesora Brigitte Stern, al emitir su opinión concurrente y disidente en el caso CIADI No ARB/07/17 Impregilo S.p.A. c la República Argentina, abordó, aunque sea tangencialmente, este asunto.

En efecto, Stern en dicha opinión disidente se analizó de forma muy crítica la doctrina denominada “cláusulas especialmente negociadas”, que surgió a raíz del laudo de Plama c Bulgaria y que sostiene que: las cláusulas relativas a solución de controversias deberían considerarse como específicamente negociadas por los Estados suscritores de tratados de inversión, y que, por tanto, tales pactos debían respetarse ya que predominan sobre el resto de las cláusulas de un tratado.

Para rebatir dicha doctrina, Stern citó a Yas Banifatemi a manera siguiente:

“(e)stas declaraciones, de un modo un tanto absurdo, implican que las disposiciones relativas a la resolución de controversias son negociadas más específicamente que otras del tratado.

Sin embargo, se presume que al negociar un tratado las partes tienen la intención de escribir lo que escriben. No existe ninguna diferencia en cuanto a la naturaleza, en términos de redacción, entre el estándar de trato justo y equitativo, la prohibición de expropiar sin compensación, la prohibición de ejercer una conducta discriminatoria o la arbitraria o las disposiciones relativas a la resolución de controversias.”[3]

Lo que Banifatemi señala implícitamente y suscribe Stern es simple: No hay bases para suponer que las naciones solo van a ser diligentes al negociar un determinado grupo de cláusulas y no otras. Por ende, debemos suponer que el Estado siempre es presto al estipular cada una de las cláusulas constantes en un tratado, sin que sea necesario hacer diferenciaciones artificiales.

En términos más sencillos. Para dichas tratadistas, los Estados siempre son cuidadosos al negociar un TBI en su integridad y no hay razones para emplear meras sospechas desfavorables de ello, ni total, ni parcialmente.

• Posición contraria: Los Estados no son diligentes para negociar Tratados de Inversión.

Por el otro lado, tenemos a Christoph Schereuer quien en calidad de experto en derecho internacional declaró ante el tribunal del caso CIADI No ARB/04/14 Wintershall Aktiengesellschaft vs Argentina, lo siguiente:

“[…] muchas veces –de hecho, en la mayoría de las veces -, los TBI forman parte de tratados que no se negocian adecuadamente. Los TBI frecuentemente son sacados de una gaveta, basándose a menudo en algún tipo de modelo, y se prestan en ocasión de visitas de Estado, cuando los Jefes de Estado tienen la necesidad de algo que firmar, y los documentos que son candidatos típicos en una situación como esta son los tratados bilaterales de inversiones (…). En otros términos, muy a menudo no se negocian en ninguna medida: simplemente se ponen sobre la mesa (…)”[4].

De esta manera, Schereuer de manera explícita y sin ambages marca distancias de Stern y Banifatemi. Las últimas llaman a suponer que siempre los Estados actuarán con el mayor de los escrúpulos al negociar, redactar, y suscribir un tratado, sin hacer diferencias de empeño según sus cláusulas. El primero por su parte, simplemente alude a circunstancias de interés político y de cordialidad diplomática como lo imperante al momento de celebrar tratados. Es decir, la desprolijidad es la constante.

La pregunta que surge de todo esto es: ¿Cuál de las dos tesis tiene la razón?

2. La problemática de negociar Tratados: Dificultades generales y específicas.

Para ensayar una repuesta respecto de cuál de las dos tesis anteriormente expuestas es correcta, hay que dimensionar en primer lugar, las dificultades existentes al negociar tratados.

En primer orden, hay dificultades de carácter general que afectan las negociaciones de cualquier tratado (sin importar la materia), y que obligan a considerar, de manera obligatoria, las directrices establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT).

El segundo orden, existen desafíos concretos de negociar Tratados de Inversión: Para enfrentarlos, se deberá considerar, adicional a las directrices de la Convención de Viena, las opciones de política que entidades como la Conferencia de las Naciones Unidas Sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) proponen para estos específicos casos.

A continuación, veamos un repaso más holgado de ambos tipos de dificultades.

Dificultades Generales

Como regla general, la CVDT supone en su artículo 6 que todo Estado está dotado del incontrastable poder de negociarlos, redactarlos y; en última instancia, de signarlos y/o ratificarlos[5].

Pero resulta que, una cosa es detentar el poder y otra ejercerlo con la cautela y la circunspección que el caso demanda. No es lo mismo estar conscientes de la existencia de esa potestad para comprometerse, y otra adquirir plena razón de sus alcances y limitaciones en cuanto a la responsabilidad para consentirlos.

Entonces, indiscutida que es la diferencia entre el poder de celebrar y los efectos de consentir, no debe extrañar que la Convención de Viena sobre el Derecho a los Tratados mande a los Estados a abstenerse de actos que puedan frustrar el objeto y fin de un tratado aún antes de su puesta en vigor (Art. 18[6]), obligación que se debe observar incluso desde cuando ya se están en negociaciones (Art. 18 literal b[7]).

Esto significa que, aunque la Convención de Viena no lo dice, se entiende que, si no se puede (deliberadamente), frustrar el objeto y fin de un tratado incluso cuando se está en etapa preliminar, se puede deducir que las partes han de negociar cuidadosamente todos los aspectos del mismo, ya que, cualquier retracto de postura durante la danza negocial corre el riesgo de ser interpretado como un atentado contra los fines y propósitos del documento que se discute y; consecuentemente, puede hacer peligrar la firma del instrumento, pese a que, los diálogos puedan estar en un estado de gran avance. Dicho de otra forma: Una vez que se ha consentido negociar, la obligación de las naciones civilizadas para culminar en la celebración de un tratado deviene casi en inevitable. Por todo esto, cada paso posterior a la sola decisión de negociar y celebrar un convenio tendrá que ser rigurosamente meditado.

Este hecho ilustra por sí solo lo que debemos entender por desafíos generales y lo complejo que puede resultar para un Estado celebrar cualquier tratado, y por ende el grado de debida diligencia que se exige.

Dificultades Especificas

A estas dificultades generales para la negociación de todo tratado, se le deben agregar las que surgen propiamente del “Régimen autocontenido del derecho de inversiones”., es decir, aquellas problemáticas inherentes a las negociaciones concretas de los “Tratados de Inversión”.

Así en primer lugar conviene recordar que, de cara a la suscripción de un AII o un TBI, con frecuencia surgen las asimetrías entre las partes negociadoras, hay Estados que tienen mejor posición para negociar que otros, esto es lo que la UNCTAD ha denominado como “un problema de capacidad”, describiéndolo a manera siguiente:

“(…) los países en desarrollo en general disponen de menos recursos que los desarrollados y, por tanto, se ven más acosados por los problemas de capacidad. Por eso es posible que muchos países en desarrollo consideren que este hecho puede influir, cuantitativa o cualitativamente, en su participación en la evolución del universo de los AII”[8].

Vale agregar que, además de los problemas de capacidad, la UNCTAD identifica lo que califica como “problemas de contenido”[9] el cual básicamente consiste en la complejidad de tener un AII (Acuerdo Internacional de Inversión), que sea lo suficientemente claro en su redacción para que sea una herramienta eficaz para conseguir los objetivos que los Estados se proponen al signar estos instrumentos de jerarquía internacional.

3. Como vencer las dificultades generales y específicas: Las opciones de política.

Contra las dificultades (generales y especificas) propias de las negociaciones de todo tratado y que ya hemos repasado, las llamadas “opciones de política”[10] están ahí. Ejemplo; el mandato claro de que las partes signatarias de un TBI deberán redactar cuidadosamente cada una de las cláusulas que componen el acuerdo, ya que, si las mismas están invadidas por una redacción ambigua y poco clara, las mismas jugarán contra los redactores y signatarios del mismo.

De la misma manera, al negociar un AII, los Estados pueden determinar que puede ser considerado como una inversión protegida y que no. Pueden, adicional, incorporar estándares de derechos humanos y/o ambientales a ser satisfechos de manera permanente por todo aquel inversor que quiera acogerse a los beneficios de un tratado.

En esta línea, hay que resaltar que, ejemplo, el Tratado Comercial Multi-partes que celebró Ecuador, hace ya más de cuatro años con la Unión Europea, a más de contener su respectivo acápite sobre inversiones, estipula la inclusión de la llamada “Cláusula Democrática”, entendida esta como una condición que permite a los Estados signatarios detener o inclusive dar por terminado el acuerdo celebrado, en el caso de que la sola pretensión de su cumplimiento afecte u amenace intereses ambientales, laborales o de derechos humanos del país que la invoca a su favor. Es decir, la búsqueda del cumplimiento del objeto de aquel tratado y sus propósitos no puede bastar en sí mismo para justificar la sola ejecución de lo pactado. Esto supone una excepción a la regla general promocionada en la Convención de Viena, que como ya mencionamos, manda a considerar siempre, los altos propósitos de un tratado como un incentivo autosuficiente para estimular su cumplimiento. El hecho de que se pueda activar la “cláusula democrática” y hacerla imperar sobre los fines de inversión y/o comercial de las partes, ya en sí, un cambio paradigmático en la materia.

Adicional, como enseña la UNCTAD, los Estados, pueden excluir materias para no ser incluidas en un potencial tratado (paradójicamente la exclusión implica acordar con la otra parte que, efectivamente, determinados temas quedarán sin abordarse dentro de la puja negocial), o establecer -unilateralmente-, reservas a ciertas disposiciones que efectivamente se negocien y se estatuyan en un AII[11]. Finalmente, los Estados pueden ser tan explícitos como puedan al redactar un TBI, disponiendo, por ejemplo, como ha de interpretarse determinado estándar de protección, reglas de procedimiento para los hipotéticos tribunales arbitrales que se conformen, el valor o alcance que puede tener un laudo y en qué medida, pueden ser impugnados.

En la medida que un Estado emplee dichas opciones, de las cuales aquí solo se ha puesto pequeños ejemplos, podremos determinar qué tan diligente es un país al negociar un tratado de inversión.

Conclusiones

 El camino para redactar un AII, es complejo, plagado de dificultades. Ello parecería llevarnos a la conclusión de Schereuer, es decir, los Estados no son lo suficientemente prolijos al firmar tratados de inversión. Así, por ejemplo, que USA lleve sus modelos de TBI para con cada país ilustra la dificultad de negociar considerando las particularidades de cada contraparte. Simplemente ningún gobierno puede considerar todas las variables que aparecen según el interlocutor que se tenga al frente, aunque lo intenten con denuedo.

Pero ello cabe matizarse. La debida diligencia no debe ser enfocada como promesa final de un tratado perfecto, ni siquiera con la posibilidad de que los Estados computen todos los supuestos que puedan aparecer al redactar determinado instrumento o cláusula. Simplemente se trata de que las naciones sean conscientes de los desafíos existentes al negociar un acuerdo de inversión; y, que, por consiguiente, mediante esfuerzo correctamente canalizado, utilicen las opciones de política que le franquea el derecho internacional y de inversiones. Para juzgar si esto acaece, deberemos partir de la presunción de que la debida diligencia estuvo siempre presente, tal como lo señalara Stern en su momento.

Referencias Bibliográficas.

• Black´s Law Dictionary, 6th ed. (St. Paul, Minnesota, West, 1990). Citado en “Principios Rectores Sobre las Empresas y Derechos Humanos Guía para la interpretación” (2012).
• Brigitte Stern voto concurrente del 21 de junio de 2011. Caso CIADI N° ARB/07/17 Impregilo S.p.A. c la República Argentina.
• Caso CIADI N° ARB/04/14 Wintershall Aktiengesellschaft vs Argentina, Laudo sobre jurisdicción.
• Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados publicado en el R. O. N° 6 del 28 de abril de 2005.
• UNCTAD: “Como preservar la flexibilidad de los AII: El uso de reservas”, 2006.
• UNCTAD: “Balance de Inversiones”, 2011.

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La Hora

[1] Abogado por la Universidad Técnica Particular de Loja UTPL y Magister en Litigio y Arbitraje Internacional por la Universidad San Francisco de Quito. Correo: [email protected].

[2] Black´s Law Dictionary, 6th ed. (St. Paul, Minnesota, West, 1990). Citado en “Principios Rectores Sobre las Empresas y Derechos Humanos Guía para la interpretación”, 2012, p. 7.

[3]  Brigitte Stern voto concurrente del 21 de junio de 2011 párr. 23 y pie de página 16. Caso CIADI N° ARB/07/17 Impregilo S.p.A. c la República Argentina.

[4] Caso CIADI N° ARB/04/14 Wintershall Aktiengesellschaft vs Argentina, Laudo sobre Jurisdicción pár. 85.

[5] CVDT: “Art. 6.- Capacidad de los Estados para celebrar tratados.

Todo estado tiene capacidad para celebrar tratados.”

[6] CVDT: “Art 18.- Obligación de no frustrar el objeto y fin de un tratado antes de su entrada en vigor.

Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado (…)”

[7] CVDT: “Art. 18 literal b.- Si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que preceda a la entrada en vigor del mismo (…)”

[8]  UNCTAD, “Balance de Inversiones”, 2011, p. 35.

[9] Ibíd. p.37.

[10] Las llamadas opciones de políticas son el margen de maniobra que los Estados tiene a su favor para disponer, generalmente son tan amplias como los Estados desean que sean, salvo las limitaciones de derecho imperativo que existen según el Derecho Internacional.

[11] UNCTAD: “Como preservar la flexibilidad de los AII: El uso de reservas”, 2006, pp. 18-19.