EL ERROR DE PROHIBICIÓN EN LA TEORÍA FINALISTA DEL DELITO
Autor: Dr. José García Falconí
Como es de conocimiento público, el Proyecto del Código Orgánico Integral Penal que se está socializando, en el Libro Primero sobre la parte sustantiva, trata en la sección tercera al analizar sobre la culpabilidad el error de prohibición, al señalar en el Art. 36.-Error de Prohibición.- Existe error de prohibición cuando la persona por error o por ignorancia invencible no comprende la ilicitud de la conducta. Si el error fuere vencible se aplicará la pena mínima prevista para la infracción.
Como es de conocimiento general, existen varias teorías que explican al delito, debiendo manifestar que la Teoría del Delito estudia el comportamiento humano; y, existen varias teorías del delito, pero la que se refiere justamente al error de prohibición, es la teoría del finalismo.
TEORÍA DEL FINALISMO
Representante.-Hans Welzel.
Método.- Ontológico.
Característica.- La acción es considerada siempre con una finalidad determinada de actuar conscientemente en función de un resultado propuesto voluntariamente.
La acción, el dolo y la culpa se ubican en el tipo, pues al ser la acción algo final (tendiente a un fin), el legislador no puede sino prever acciones provistas de finalidad (dolo, culpa y elementos subjetivos específicos del injusto).
Distingue entre error del tipo (excluye al dolo y a la punibilidad) y el error de prohibición (elimina la conciencia de antijuridicidad, al ser invencible elimina la punibilidad, y si es vencible subsiste en distinto grado).
En la antijuridicidad distingue el aspecto formal (lo contrario a la norma) y el material (lesión opuesta en peligro del bien jurídico).
Desaparece el concepto de imputabilidad que es absorbido por la culpabilidad la cual consiste en juicio de reproche.
INTRODUCCIÓN
El Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente, en el año de 1991, en San José de Costa Rica, publicó varios folletos titulados Jurisprudencia Crítica de Guatemala y Costa Rica, y para entender lo que es el error de prohibición como se aplica, es menester transcribir lo que dice el ILANUD, al comentar varias sentencias dictadas en dichos países.
En este artículo voy a referirme a una sentencia dictada por el Tribunal Superior Penal de Limón, en la República de Costa Rica, en un juicio seguido a una persona imputada (hombre) por el delito de violación, en perjuicio de su hijastra.
ANTECEDENTES DEL CASO
Para entender el error de prohibición, dentro de la teoría finalista, es necesario analizar dicho caso y su resolución; a fin de comprender este elemento jurídico fundamental dentro del Código Penal; para lo cual anoto lo siguiente:
1. El imputado vivía en la región de Amubre de Talamanca, sector rural en la República de Costa Rica;
2. El imputado Convivió con una señora de la localidad, quien tenía tres hijas de una unión libre anterior con otro hombre;
3. El imputado tuvo relaciones sexuales con una de sus hijastras, en las que procreó tres hijos;
4. También tuvo relaciones sexuales con la siguiente hijastra en edad, y tuvo un hijo legalmente reconocido;
5. El imputado también intentó seducir a la última y menor de sus hijastras, no dejándola salir ni dejándola juntarse con nadie;
6. La denunciao noticia criminis fue presentada por el sacerdote católico párroco de dicho lugar; y,
7. El imputado no tenía antecedentes penales anteriores.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO
La sentencia presenta en sus Considerandos, una serie de problemas jurídicos de interés:
1. El primero de ellos es el de la calificación de los hechos, ya que el Tribunal no está de acuerdo con el requerimiento fiscal que se hace por el delito de violación, toda vez que la víctima es menor de edad, que ha procreado un hijo con él, que él era su guardador (según la estipulación de la Legislación Familiar en vigencia) y que la menor es ?mujer honesta?.
2. Así las cosas, el Tribunal encuentra en este caso, como debidamente comprobada la existencia de la tipicidad del delito de estupro agravado.
3. El otro problema jurídico de interés de la sentencia es, casualmente, un problema no tratado en ella, cual es el del carácter de indígena del imputado, y del tipo de cultura del cual provenía y que compartía con su mujer e hijastras; lo cual es fundamental considerar en nuestro ordenamiento jurídico, en atención a lo dispuesto en los Arts. 24 y 344 del Código Orgánico de la Función Judicial sobre el principio de interculturalidad en la administración de justicia, cuyo análisis lo hago en mi obra LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN EL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL.
En dicho trabajo trato sobre los siguientes puntos de derecho, que son fundamentales para comprender el error de prohibición en la teoría finalista del delito y los principios de interculturalidad:
EL PRINCIPIO DE INTERCULTURALIDAD EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA
El artículo 24 señala ?PRINCIPIO DE INTERCULTURALIDAD.- En toda actividad de la Función Judicial, las servidoras y servidores de justicia deberán considerar elementos de la diversidad cultural relacionadas con las costumbres, prácticas, normas y procedimientos de las personas, grupos o colectividades que estén bajo su conocimiento. En estos casos la servidora y el servidor de justicia buscará el verdadero sentido de las normas aplicadas de conformidad a la cultura propia del participante?.
Concordancias: Arts. 86 y 171 CR; Arts. 69, 100, 343, 344, 345 y 346 COFJ.
COMENTARIO
DEFINICIÓN ETIMOLÓGICA DE CULTURA
Viene del latín cultura, que significa ?Conjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artístico, científico, industrial, en una época o grupo social, etc?.
¿QUÉ ES LA CULTURA?
De lo anotado se desprende que la cultura consiste en los valores, actitudes, hábitos y estilos de comportamiento que la gente aprende de la comunidad a que pertenece; además es el conjunto de ideas colectivas acerca del porque las cosas son como son, de cómo es la gente con diferentes características sociales, y de la forma en que actuarán en diferentes situaciones, así como de cómo deben actuar.
LA CULTURA INDÍGENA
La composición étnica, la cultura y las artesanías en nuestro país, es un tema que se caracteriza por su extensión y amplitud; ya que el Ecuador es un país que goza de una variedad de grupos étnicos, creencias, fiestas, músicas, cantos y danzas tradicionales; por lo que hay que tener en cuenta que todas las manifestaciones de los grupos étnicos en nuestro país son exteriorizaciones de su cosmovisión, del particular modo, con que estas naciones indígenas visualizan al mundo y lo interiorizan; por esta razón el ingles W-J Tnoms, señalaba ??se denomina cultura indígena al folklore, al conjunto de costumbres, mitos, supersticiones, etc., que constituyen el acervo tradicional de un pueblo, y también a la ciencia que lo estudia?.
LA INTERCULTURALIDAD UN OBJETIVO NACIONAL
Conforme señala la Federación Ecuatoriana de Indios dirigidos por el compañero José Agualzaca, indica que el Ecuador es un país de gran diversidad étnica. Pero sólo los últimos años se ha reconocido como multiétnico y multicultural, los derechos colectivos indígenas y negros, y en materia de justicia el principio de interculturalidad.
Debo señalar que la interculturalidad no es característica natural de todas las sociedades complejas. Se construye con un esfuerzo expreso y permanente. Va más allá de la coexistencia o el diálogo de culturas; es una relación sostenida entre ellas. Es una búsqueda expresa de superación de prejuicios, el racismo, las desigualdades, las asimetrías, bajo condiciones de respeto, pobreza y exclusión total y sin duda un primer paso para avanzar en la interculturalidad es reconocer esas contradicciones y diferencias, pues en una sociedad intercultural se da un proceso dinámico, sostenido y permanente de relación, comunicación y aprendizaje mutuo. Hay un esfuerzo colectivo por desarrollar las potencialidades de personas y grupos que tienen diferencias culturales, sobre una base de respeto y creatividad, más allá de actitudes individuales y colectivas que mantienen el desprecio, el etnocentrismo, la explotación económica y la desigualdad social.
¿CUÁLES SON LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA INTERCULTURAL?
Los principios de la justicia intercultural, conforme señala el Art. 344 del Código Orgánico de la Función Judicial, son los siguientes:
a) DIVERSIDAD; de tal manera que la actuación y decisiones de los jueces, fiscales y defensores, policías, servidores judiciales y más funcionarios públicos, dentro de los procesos deben tener en cuenta el derecho propio, costumbres y prácticas ancestrales de las personas y pueblos indígenas y otros grupos étnicos; con el fin de garantizar el óptimo reconocimiento y realización plena de la diversidad cultural;
b) IGUALDAD; esto es la autoridad tomará las medidas necesarias para garantizar la comprensión de las normas, procedimientos, y consecuencias jurídicas de lo decidido en el proceso en el que intervengan personas y colectividades indígenas y otros grupos étnicos; por lo tanto dispondrán entre otras medidas, la intervención procesal de traductores, peritos, antropólogos y especialistas de derecho indígena y de otros grupos étnicos;
c) NON BIS IN IDEM; esto es que lo actuado por las autoridades de la justicia indígena, no podrán ser juzgados ni revisados por jueces de la Función Judicial, ni por autoridad administrativa alguna, en ningún estado de las causas puestos en su conocimiento, sin perjuicio del Control Constitucional, que hoy está regulado en los Arts. 65 y 66 de la Ley Orgánica de Control Constitucional y Garantías Jurisdiccionales;
d) PRO JURISDICCIÓN INDÍGENA; En caso de duda entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, se prefiere ésta última, de tal manera que se asegure su autonomía y la menor intervención posible;
e) INTERPRETACIÓN INTERCULTURAL; En el caso de comparecencia de personas o colectividades indígenas al momento de su actuación y decisión judiciales, interpretarán interculturalmente los derechos controvertidos en el litigio, en consecuencia se procurarán tomar elementos culturales relacionados con las costumbres, prácticas ancestrales, normas, procedimientos propios de los pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indígenas, con el fin de aplicar los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales; así lo señala el artículo 344 del Código Orgánico de la Función Judicial y más aún el 346 ibídem señala la obligación del Consejo de la Judicatura de promocionar la Justicia Intercultural, esto es que se conozca la cultura, el idioma, las costumbres, las prácticas ancestrales, las normas y procedimientos del derecho propio o consuetudinario de los pueblos indígenas; y de manera expresa el último inciso dispone ?El Consejo de la Judicatura, no ejercerá ningún tipo de atribución, gobierno o administración respecto de la jurisdicción indígena?. Lo anotado es aplicable para el caso materia del presente análisis, en relación con la sentencia dictada por el Tribunal Superior Penal de Limón, en la República de Costa Rica.
Este principio se orienta hacia la generación de un espacio de carácter intercultural alternativo para la co-construcción teórica, reflexiva, práctica y compleja que facilite la comprensión del entorno global, nacional y local, articulando las diversas nacionalidades y cosmovisiones presentes en las diferentes culturas. Se trata de crear espacios que permitan una nueva condición social del saber, del saber hacer y del saber ser, esto es construir un ambiente de ambientes en el que se potencie y emerja la interculturalidad, los talentos humanos con identidad, se privilegia el rescate, la experiencia, la revaloración y la aplicación de los saberes ancestrales y actuales.
De tal manera, que el juez tiene que tener en cuenta al momento de resolver en caso especialmente penal los principios, valores, tradiciones y cosmovisiones de las diversas culturas que existen en nuestro país; y, sin duda alguna del profundo respeto que estas tienen a la Pacha Mama que se encuentra citado en el Preámbulo de la Constitución de la República, a una visión compleja, hologramática, de una realidad vivenciada y soñada, teniendo en cuenta el símbolo como fuerte relación parte-todo (individuo/comunidad-comunidad/cosmos), la reglacionalidad, complementariedad, correspondencia, reciprocidad entre otras cuestiones claves en las cosmovisiones de las diversas nacionalidades y pueblos ancestrales y actuales que viven en el país.
EVOLUCIÓN DEL DERECHO
Hoy tenemos un nuevo Estado, un nuevo derecho, esto es el derecho de los jueces que desborda lo que dice la ley, de tal manera que el juez es el justiciero vestido de toga, pues es sacerdote de la justicia, el juez ya no es boca de la ley como decía Montesquieu, o sea un juez robot, sin creatividad, fácil de ser reemplazable por una computadora; aún cuando personalmente lo he dicho públicamente que hay que hacer lo imposible `para separar a la justicia de la política.
Para analizar en forma seria el principio de interculturalidad, es menester hacer algunas anotaciones.
¿QUÉ ES LA SOCIOLOGÍA?
Es el estudio sistemático de los grupos y sociedades en los que la gente vive, esto es, como son creadas y mantenidas o cambiadas las estructuras sociales y las culturas y cómo afectan éstos en nuestro comportamiento.
¿CÓMO SE CONVIVE CON OTRAS CULTURAS?
Convivir con otras culturas, es una oportunidad única para crecer como personas y como comunidad, para conocer nuevas y diversas costumbres y formas de ver la vida, Respetar las culturas que nos rodean y aprovechar el intercambio de conocimientos y vivencias es lo único que nos permitirá vivir en paz en este siglo, pues con razón se diceque el ?Ecuador es un país con una gran diversidad cultural. Basta pensar en los diferentes que podemos ser según el lugar de donde procedamos: serranos, costeños, galapagueños y costeños, somos indígenas, negros, mestizos, mulatos y algunos blancos. Sin embargo, hay algo que nos hace igual a todos: somos seres humanos, con los mismos derechos?.