Teoría del Abuso del Derecho

Miércoles, 16 de enero de 2013

 

 TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO

altPor: Dr. Jorge Isaas Torres Manrique

Perú

1.     DEFINICIÓN.- Esta teoría refiere que cuando se acciona procesalmente con mala fe (malicia) y/o temeridad, se incurre en abuso del derecho, es decir, se comete dicho abuso debido a la utilización del derecho de una manera indebida, anormal, innecesaria, excesiva, perversa, injusta, desmedida, transgresora, antifuncional, impropia o inadecuada.

 

Cabe dejar constancia que generalmente dichas inconductas perturbadoras del proceso (que son producto del uso irregular, exagerado e ilimitado de un derecho subjetivo) no son abiertamente antijurídicas y requieren en consecuencia una supervigilia minuciosa y permanente del proceso. Por otro lado, señalamos que el referido acto denominado o calificado como abuso atenta o es contrario al análisis económico del derecho y a la sociedad, al margen de ser abiertamente alejado de la finalidad de la ley, legalidad y justicia.

 

Gonzalo Fernández de León, dice que ?desde el punto de vista jurídico, abuso es el hecho de usar de un poder o facultad, aplicándolos a fines distintos de aquellos que son lícitos por naturaleza o costumbre?[1].

 

Así también, Couture define al abuso del derecho como una ?forma excesiva y vejatoria de acción u omisión de parte de quien, so pretexto de ejercer un derecho procesal, causa perjuicio al adversario, sin que ello sea requerido por las necesidades de la defensa?[2].

 

Para Raúl Chanamé Orbe, el abuso del derecho es una ?figura por la cual, se ejerce un derecho fuera de la finalidad para la que fue concebido, atropellando un interés legítimo, aún no protegido jurídicamente. Cuando el titular de un derecho lo ejercita con el fin de dañar a otro, no necesariamente con el fin de beneficiarse?[3].

 

Luís Ribó Durand, refiere acerca del abuso del derecho como, ??la posibilidad de que un sujeto de derecho, al hacer uso del poder jurídico que conlleva el derecho subjetivo del que es titular, ejercite dicho poder de forma antisocial?[4].

 

Henri Capitant, entiende que el abuso del derecho es un ?acto material o jurídico dañoso, que sería considerado lícito si se atendiese a un examen objetivo y formal de él, pero que es ilícito porque el titular del derecho lo ejerce con la intención de perjudicar a otra persona (proceso vejatorio)?[5].

 

Pedro Adrián Infantes Mandujano, advierte que el abuso del derecho consiste en la ?ilicitud de ejercer una facultad, potestad, derecho mas allá de lo permitido moral o legalmente, también aprovecharse de una situación u objeto con la misma finalidad. El abuso puede ocasionarlo una persona teniendo como base un hecho lícito pero con finalidad ilícita? que se sale de los límites de la justicia, la equidad, la ley y la razón?[6].

 

Cabe señalar que el proceso evolutivo de la aceptación o reconocimiento de la conducta procesal abusiva o excesiva como tal, ha sido motivo de arduas y encendidas discusiones entre: i) la doctrina procesal liberal individualista y ii) su homóloga contemporánea; donde la primera alegaba que no había motivo de positivizarla ya que sus efectos únicamente tenían que ser aceptados so pretexto del deber de asumir el costo del proceso, y a su vez la segunda abogaba por la necesidad de proscribir dicha inconducta procesal, vía prohibición y sanción legal. Ganadora de dicha confrontación resultó ampliamente triunfante la segunda, es decir, la contemporánea/moralizadora del proceso propia de la Escuela eficientista del proceso civil; además de contener un loable propósito jurídico social solidario.

 

Por otro lado, consideramos, respecto del nomen juris ?abuso del derecho?, que las denominaciones más apropiadas son: ?abuso del proceso?, ?abuso en el proceso? o ?abuso de los derechos procesales?, dado que si bien es cierto que lo que se persigue es modificar, prolongar o postergar- sacando ventaja de manera ilegitima- la sentencia o sus efectos, para tal propósito se hace uso abusivo de inconductas a nivel procesal.  

 

Señalamos que el abuso del derecho, se presenta como opuesto o antagónico al principio de la proscripción del abuso del proceso- este principio se fundamenta en el deber de lealtad, probidad y buena fe procesales- y es el producto de la consecuencia de la temeridad procesal. Dicha dañosidad (probada) se efectiviza al limitar la aplicación de la finalidad del derecho que es la justicia; así, el- en su momento- invocamiento de Piero Calamandrei, acerca del insoslayable retorno de la priorización de la justicia en el proceso; corrobora lo dicho.

 

Cabe aclarar que la ausencia de intervención o denuncia oportuna de inconductas procesales conllevará a su convalidación, y su advertimento debe arribar a la eventual nulidad de las mismas, además de las responsabilidades civil, penal y administrativa en que incurre el sujeto del proceso abusivo del derecho. Así también, se debe tener en cuenta que la sanción al abuso del derecho debe ser entendida y aplicada con una naturaleza excepcional y no prioritaria o generalizante, ya que básicamente desvirtuaría su función correctiva.

 

2.     NATURALEZA JURÍDICA.-

 

Es curioso, por decir lo menos, el amplio abanico de teorías que postulan argumentos para intentar determinar la naturaleza jurídica del abuso del derecho, lo que nos da una idea muy clara de la dificultad y amplitud para arribar a dicha empresa. Inclusive, actualmente la doctrina aún no es conteste respecto de la precisión de la uniformidad de su naturaleza jurídica.

 

En ese sentido, a decir de Abraham Luís Vargas[7], quien citando a Ival Rocca, enumera una serie de teorías que reclaman para sí la exclusividad de adjudicación de la naturaleza jurídica del abuso del derecho: i) del acto sin derecho, ii) del exceso ilegítimo, iii) de la extralimitación, iv) del acto ilícito, v) de la culpa, vi) del dolo genérico, vii) del dolo intención de perjudicar, viii) del dolo intención de beneficiarse, ix) del dolo intención antisocial, x) del exceso de destino, xi) del interés, xii) del enriquecimiento sin causa, xiii) de la mala fe, xiv) del riesgo creado, y xv) del fin económico social.

 

ORÍGEN Y EVOLUCIÓN.-

 

Si bien es cierto que la teoríadel abuso del derecho fue ideada en el derecho romano en respuesta a la utilización ilimitada del derecho subjetivo en el proceso, ésta aparece inicialmente en la jurisprudenciafrancesa, pasando ?a inicios del siglo XVIII, cuando el Landrecht de Prusia de 1794 se convierte en el pionero, de los ordenamientos jurídicos del mundo, en establecer taxativamente el abuso del derecho como principio? a positivizarse en las legislaciones europeas y latinoamericanas, principalmente; no logrando ser incluida aún en el derecho del commun law (donde utilizan la teoría de los actos ilícitos o la indebida interferencia en los intereses ajenos para combatir el abuso del derecho).

 

Por otro lado, tenemos que la jurisprudencia del antiguo derecho francés aplicó en numerosos casos el principio del abuso malicioso[8]. Luego, el Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch, denominado también BGB) señaló: ?el ejercicio de un derecho es inadmisible cuando solo puede tener por fin dañar a otro?, siendo refrendado por su correspondiente paradjetivo(Zivilproze?ordnung, conocido también comoZPO) al establecer la posibilidad del magistrado de derivar argumentos de prueba de la conducta procesal de las partes atendiendo al contenido íntegro de los debates. Posteriormente, también hicieron lo propio sus pares civiles suizo, soviético, peruano, italiano, entre otros. En ese sentido, tenemos que cuasi recientemente la Constitución peruana (1993) incluyó en su texto la prohibición del abuso del derecho, en su artículo 103 in fine. Es así como progresivamente el abuso del derecho demuestra claramente su avance desde la doctrina, pasando por la jurisprudencia, para finalmente lograr positivizarse.

 

Este proceder procesal anómalo (abuso del derecho), ?supone el ejercicio de un derecho subjetivo excediéndose de sus naturales y adecuados limites, lo que genera perjuicio a terceros, sin utilidad alguna para el titular? es famosa la tesis de Calvo Sotelo, que preparó para la posteridad el terreno a la no menos destacada sentencia del Tribunal Supremo español, del 14/02/1944 que modificó el criterio- de ?quien ejercita su derecho no daña a nadie?-, a partir de cuyo momento, ya acogiendo unas veces un criterio objetivo, ya en otras, el subjetivo, se instauró una corriente judicial de sanción al abuso; preparando así el terreno para la posterior incorporación de la condena del abuso del derecho en el Código Civil español?[9].   

 

3.     SUJETOS QUE INCURREN EN ABUSO DEL DERECHO.-

 

Consideramos que pueden incurrir en uso abusivo del proceso la totalidad de los sujetos procesales:

 

i)              Las partes.-Cuando solicitan o reclaman derechos inexistentes o ilegales o al quejar indebida o infundadamente a un magistrado ante la Oficina de Control de la Magistratura- OCMA- (en este tipo de quejas incurren también no pocos abogados). 

 

ii)             El abogado.-[10]A través de la interposición de recurrentes medidas cautelares, el planteamiento de ilegales recusaciones, accionar judicialmente a través los recursos mas perjudiciales para la parte contraria, de quebrantamiento de procesos, reclamar un derecho sin haber agotado la vía previa, interposición de recursos de todo y por todo con el evidente propósito de dilatar o impedir la finalización del proceso o la ejecución de una sentencia.

 

iii)            Los auxiliares jurisdiccionales.-Mediante el ocultamiento de documentos.

 

iv)            Los notificadores.- Al notificar en lugar distinto a la verdadera dirección de la otra parte.

 

v)             Los terceros.-A través de inconductas procesales de peritos, y

 

vi)            El juez.-Al correr excesivamente traslados a la partes, excesivo rigor en la formalidad al rechazar recursos o declarar nulidades recurrentemente, admitir o rechazar medios probatorios abiertamente procedentes o improcedentes respectivamente, incurrir en morosidad judicial injustificada o no sancionar (omisión cuasi cómplice) el accionar procesal abusivo de cualquiera de los sujetos señalados.

 

4.     FORMAS PARA DETERMINAR DICHO ABUSO.-

 

Contamos con tres parámetros, maneras, modalidades o criterios para establecerlo:

 

i)              Subjetiva.-Mediante la cual el sujeto del proceso ejercita una conducta procesal abusiva con clara intencionalidad o culpa de dañar a otro.

 

ii)             Objetiva.-En esta modalidad el sujeto procesal acciona abusivamente en el proceso consiguiendo violar, eliminar, modificar o afectar la finalidad del derecho.

 

iii)            Ecléctica.-Considera que el sujeto procesal comete abuso del derecho al querer (y lograr) perjudicar a otro o al distorsionar/ desbordar el fin del derecho. En otros términos, el presente criterio ecléctico o mixto  considera la simultaneidad o concurrencia de las anteriores modalidades descritas.     

 

5.     EFECTOS DEL ABUSO DEL DERECHO.-

 

Respecto de los efectos que se generan como consecuencia de la aplicación o acción comisiva del abuso del derecho o procesal, Juan Alberto Rambaldo[11] nos da luces al acotar que:

 

?Es lógico que varíen los efectos de la comisión del abuso procesal, según:

 

i)              La oportunidad en el que el mismo se cometa (antes o durante el proceso),

ii)             El tiempo en que se hubiese tomado conocimiento de la realización del acto abusivo,

iii)            La magnitud y,

iv)            La reparabilidad del daño causado?.

 

Jorge Isaas Torres Manrique

Ex Gerente de Secretaría General de la Municipalidad del Distrito de Asia. Doctorante en Administración por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Egresado del Doctorado en Derecho, de las Maestrías en Derecho Empresarial y Derecho Penal, por la misma Casa Superior de estudios; y del I Nivel del VII Curso del Programa de Formación de Aspirantes a Magistrados de la Academia de la Magistratura. Abogado por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa (Perú). kimblellmen@hotmail.com

 



[1]          Cfr.FERNANDEZ DE LEÓN, Gonzalo. Diccionario jurídico. 3ª edición. Ediciones Contabilidad Moderna. Buenos Aires, p. 45.

[2]          Vide COUTURE, Eduardo J. Vocabulario jurídico. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1983, p. 61.

[3]          Veni CHANAME ORBE, Raúl. Diccionario jurídico moderno. 3? edición. Gráfica Horizonte. Lima- Perú, p. 57.

[4]          ViciRIBÓ DURAND, Luís. Diccionario de derecho. Bosch casa editorial S.A. Barcelona. 1987, p. 04.

[5]          Cfr.CAPITANT, Henri.Vocabulario jurídico. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1986, p. 07.

[6]          VideINFANTES MANDUJANO, Pedro Adrián. Diccionario jurídico. Ediciones legales. S.A.C. Lima- Perú. 2000, pp. 31-32.

[7]          Veni VARGAS, Abraham L. El ejercicio abusivo del proceso (criticismo y relativismo filosófico- científico vs. Existencialismo y realismo legislativo, jurisprudencial y doctrinario). En: Abuso procesal. PEYRANO, Jorge W. (Director). Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires. 2001, pp. 296- 297.

[8]          ViciBUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoría general de la responsabilidad civil. Abeledo- Perrot. Buenos Aires. 1992, p. 439.

[9]          Cfr.PALÉS, Marisol (Directora). Diccionario jurídico Espasa Lex. Editorial Espasa Calpe. Madrid. 2002, pp. 38-39.

[10]         Sin embargo, por obvias razones, es preciso tomar en cuenta que no es sencillo establecer una clara, precisa o exacta diferencia o línea divisoria entre los actos o conductas temerarias o de mala fe de las partes y los abogados.

[11]         Vide RAMBALDO, Juan A. El abuso procesal. En Abuso procesal. PEYRANO, Jorge W. (Director). Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires. 2001, p. 227.

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