Teoría de la Participación

Viernes, 26 de abril de 2013

 

LA TEORÍA DE LA PARTICIPACIÓN

altPor: Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

En la perpetración de los delitos no siempre se da la situación de la intervención de un solo sujeto, produciéndose en más de una ocasión la intervención de un concurso de voluntades con identidad criminosa. En determinados tipos penales la colaboración de más de uno es necesaria como acontece con el duelo y la bigamia, en otros ese concurso es eventual (Cf. Alfonso Reyes. Derecho Penal, Universidad Externado de Bogotá,

1980,pág. 183).

 

El agente provocador

 

Es aquel que instiga a otro que actúa como autor material, para que cometa un delito con la finalidad de que sea descubierto y sancionado por la justicia (Etcheverry. Tomo II, pág. 72). La responsabilidad penal del autor material parece ser incuestionable más el examen particularizado de la forma como proceda el inductor merece algunas consideraciones, bien porque podría darse la hipótesis de un actuar atípico, o porque el inductor deba responder también penalmente.

 

Situación compleja es la intervención del provocador con actos de verdadera instigación, consejo, proposición, etc., que pretende que se cometa un delito para que se sancione al provocado. En este caso distinguimos dos hipótesis, si el provocado se resiste debe responder el provocador como instigador, esto es por un tipo delictivo autónomo, y si el provocado comete el delito éste responde como autor material y el primero como autor intelectual.

 

Cuando se trata de bienes indisponibles como la vida carece de relevancia jurídica la situación del agente provocador o inductor y si el provocado lo mata responderá penalmente.

 

En determinados delitos como el cohecho, cuando la provocación proviene del intraneus (el funcionario público) debe considerarse que de lege lata el provocador y el provocado son sujetos activos del cohecho, siendo el sujeto pasivo el Estado y el bien jurídico protegido la fidelidad del funcionario público. La justificación del funcionario público de preconstituir una prueba del delito del extraneus no es solución pacífica, debe entenderse racionalmente que el provocado necesita de un determinado servicio de dependiente estatal y la actitud de éste ?de prestarse a la coima o forma asimilada de ella?, lo resuelve a la proposición de la corrupción. Bien puede argumentarse que el funcionario público se aprovechó de la necesidad del provocado para inducirlo al delito debiendo responder por igual los dos. Requiere que la instigación se haga públicamente (art. 386 del Código Penal).

 

El prof. Jiménez de Asúa advierte una diferencia entre el instigador (aquel que mueve el ánimo de otro hasta hacer que se convierta es autor de un delito) y el agente provocador, pues la intención de éste es la de que se cometa un delito sino la de que el agente sea descubierto, (La Ley y el Delito, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1967,pág. 508), apareciendo como criterio diferenciador: la finalidad de determinar la comisión del acto ilícito, o de ponerlo al provocado en circunstancias de aprehensión o de requerimiento judicial.

 

CÓMPLICE

 

De acuerdo con la teoría de la participación, COMPLICES son los que participan en la comisión de una conducta típica ajena con respecto a la que un tercero es el autor material. El cómplice coopera a la ejecución con actos anteriores o concomitantes, sin realizar la conducta típica (Alfonso Reyes. La Tipicidad, Ob. Cit. pág. 221), de manera que su intervención es coadyuvante de la conducta principal que corresponde al autor, esto nos permite decir que la participación del cómplice es accesoria ya que lo que hace es contribuir a que otro ejecute o cometa un acto ilícito. Aparece como uno de los requisitos la accesoriedad de la participación del cómplice, entendida en el sentido de no poder subsistir la complicidad sin la presencia de la autoría, esto es que no pueden haber cómplices si no existen autores. Puede darse el evento de que una persona sea autor de un delito y no requiera de cómplices, pero es inaceptable reputar complicidad sin la autoría que es principal. El cómplice colabora con un autor material (A. Reyes. Ob. cit., pág. 223)

pues el autor intelectual se vale de un ejecutor material para obtener el resultado, no pudiendo confluir la conducta de un cómplice con un autor intelectual a menos que se sume a ellos el autor material. Otro requisito es el de contribuir o cooperar en la comisión de una conducta típica ajena, la participación en una conducta típica propia lo podría convertir en coautor. Reconociendo la complejidad de diferenciar al cómplice primario del coautor "pues objetivamente los aportes de ambos aparecerán como integrantes de la consumación", el Prof. Sebastián Soler (Derecho Penal Argentino, Ob. Cit. Tomo II, pág. 272) la considera sin importancia alguna por la asimilación punitiva en la responsabilidad penal de ambos partícipes, más a nosotros nos parece que la diferenciación técnica entre el cómplice primario y el coautor reside en la finalidad del coautor que es la de ejecutar y el cómplice la de ayudar a que otro ejecute. La cooperación tiene que ser con actos precedentes o concomitantes, la intervención subsiguiente o posterior al delito será realmente la figura autónoma del encubrimiento, aquí ya no hay realmente cooperación porque no se puede hacer aportaciones a la realización de un hecho ya concluido, según afirma el Prof. Enrique Cury (Orientación para el estudio de la Teoría del Delito, Ob. Cit. pág. 277). La calidad de la colaboración tiene que ser apreciada en el hecho en concreto y no hacer formulaciones abstractas para calificar la complicidad como primaria o secundaria, éste es uno de los aspectos más serios por las repercusiones en la esfera de la punibilidad. Nos hace meditar la intervención, cometido el delito pero previo concierto con el autor, como cuando se le ofrece borrar las huellas que pudiere dejar en el sitio o se le ofrece la posibilidad de ocultarlo una vez que hubiere sido cometido el ilícito penal. Cualquiera de estas formas de intervención de lege lata las consideramos como encubrimiento cuando no medió el previo concierto.

 

ENCUBRIDOR

 

Habiendo definición legal en el Código Penal ecuatoriano en el art. 44, la transcribimos para mayor información y comentario: "Son encubridores los que, conociendo la conducta delictuosa de los malhechores, les suministran, habitualmente, alojamiento, escondite o lugar de reunión; o les proporcionan los medios para que se aprovechen de los efectos del delito cometido; o los favorecen, ocultando los instrumentos o pruebas materiales de la infracción, o inutilizando las señales o huellas del delito para evitar su represión y los que, estando obligados por razón de su profesión, empleo, arte u oficio, a practicar el examen de las señales o huellas del delito, o el esclarecimiento del acto punible, oculten o alteren la verdad, con propósito de favorecer al delincuente".

 

Nuestro antiguo código, trae una enumeración exhaustiva de las formas como se puede favorecer al sujeto activo de delito, y reputar ese acto posterior al de la comisión del delito, como de encubrimiento. Habíamos ya apuntado que el auxilio posterior en el encubrimiento no debe obedecer a un acuerdo previo, pues en esas circunstancias bien podríamos ubicar la conducta en una de las formas de complicidad o de autoría.

 

Resultará ser el encubrimiento una intervención residual que se predicará de un sujeto que con el conocimiento previo de la perpetración de un delito, o de los actos que se ejecutan para llevarlo a cabo, sin participar como autor o cómplice, actúa posteriormente a su comisión o frustración adecuando su conducta en alguna de las hipótesis que previó el legislador. Hoy se niega que el encubridor sea un partícipe (Cf. Cury. Ob. Cit. pág. 279), pues su intervención se presenta en la mayoría de los casos cuando el delito se ha cometido, o excepcionalmente se pena el encubrimiento por la sola circunstancia de proporcionar en forma reiterada escondite o sitio de reunión o ayuda a los sujetos activos de delito. La tendencia preponderante es de tratar el encubrimiento como un tipo penal con verdadera estructura y autonomía jurídica, advertimos que muchas hipótesis -aún las mencionadas por el legislador ecuatoriano- son delitos autónomos.

 

La ocultación de los instrumentos o pruebas del delito, puede constituir delito contra la actividad judicial cuando se mueve a engaño al juez en el decurso de un proceso. Como realmente el encubridor no es partícipe, calificación reservada a los que intervienen en la comisión del delito ejecutándolo (autores) o cooperando a su ejecución (cómplices); debe excluirse de la participación toda intervención que no consista en producir un delito o contribuir a ello (Soler. Ob. Cit. Tomo II, pág. 239).

 

Nada puede agregar al delito ya cometido la conducta posterior del que auxilia al delincuente -para tomar las palabras del legislador-, como dice el Prof. Soler (Ob. cit. Tomo V, pág. 248) "con esta acción ulterior sólo puede alcanzarse a tornar imposible la acción de la justicia; contra ésta actúa en forma clara y autónoma, el encubridor". Son presupuestos del encubrimiento, la existencia de un hecho precedente y cierto, que es la comisión de un delito, con la excepción de lo que dispone el art. 44 en su parte inicial cuando afirma que son encubridores los que conociendo la conducta delictuosa, proporcionan habitualmente alojamiento, escondite o lugar de reunión.

 

De lege ferenda debe penarse esta conducta como delito autónomo pero objetivamente aparece como inaplicable, pues el encubrimiento genera una pena de una cuarta parte de la aplicable a los autores del delito. El encubrimiento puede predicarse de un delito consumado o que se encuentre en fase de tentativa (dispositivo ampliador del tipo o forma ampliada de adecuación) y con respecto a cualquier forma de participación, esto es de un autor, de un instigador, de un cómplice, etc. Se demanda como condición negativa del encubrimiento, la ausencia de promesa anterior al delito de prestar auxilio una vez cometido, por las razones ya expuestas. Como se ha destacado el conocimiento previo de la participación en un delito, basta con que actúe el encubridor con dolo eventual, descartando la admisión de un encubrimiento culposo pues el favorecimiento, ocultación, destrucción de vestigios del delito, etc., se efectúa a sabiendas. El favorecimiento puede ser real, cuando se ocultan o destruyen los efectos o instrumentos del delito para evitar el descubrimiento ("represión" dice nuestro código), pudiendo estar referido al objeto material del delito -cuerpo de la víctima-, a las huellas o vestigios, en ropas, muebles, etc., o a los instrumentos del delito, apreciados como las armas con que se lo hubiere cometido (Cf. Alfredo Etcheverry, Derecho Penal, Editora Nacional, Santiago de Chile, 1976, Tomo II, pág. 76). El favorecimiento puede ser personal, al que se lo subclasifica en ocasional y en habitual. Es ocasional, el contemplado en el art. 44 cuando se destaca como encubrimiento, proporcionar los medios para que se aprovechen de los efectos del delito cometido, y habitual cuando hay la repetición de actos de favorecimiento, suministrando alojamiento, escondite o lugar de reunión.

 

REFLEXIONES FINALES SOBRE LA TEORÍA DE LA PARTICIPACIÓN

 

En la versada opinión del profesor EUGENIO RAUL ZAFFARONI, el penalista más importante de esta parte del mundo hispano parlante, al referirse a la configuración jurídica de la concurrencia de personas, ?como en cualquier obra humana, en el delito pueden intervenir varias personas desempeñando roles parecidos o diferentes, lo que da lugar a los problemas de la llamada participación (concurrencia o concurso) de personas en el delito, como complejo de cuestiones especiales de la tipicidad.

 

Cabe precisar que la expresión participación, tiene dos sentidos diferentes: a) en sentido amplio, participación es el fenómeno que opera cuando una pluralidad de personas toma parte en el delito, como participantes en el carácter que fuere, es decir, como autores cómplices e instigadores; b) en sentido limitado, se entiende por participación el fenómeno por el que una o más personas toman parte en el delito ajeno, siendo partícipes sólo los cómplices y los instigadores, con exclusión de los autores? (DERECHO PENAL. Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 735).

 

Hay quienes piensan incluso, en la figura de un autor único para evitar discusiones en la concurrencia de personas en la comisión de un delito, pero a la postre resulta indispensable poder establecer nítidas diferencias entre el autor y los partícipes, pues el ejercicio real del poder punitivo estatal está condicionado a la calidad de las personas que concurren en la comisión de un delito, para poder imponer la pena respetando el principio de la proporcionalidad. Se consideran autores a

quienes cometen el delito de propia mano, como bien dice el profesor GÜNTHER JAKOBS, ?autor es siempre quien comete el hecho por si mismo, es decir quién ejecuta de propia mano la acción fáctica dolosamente y sin sufrir error, y presenta las necesarias cualificaciones de autor, objetivas y subjetivas, específicas del delito?, (DERECHO PENAL, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. 2da. Edición corregida, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 744).

 

El cómplice es el que participa en la comisión de un delito ayudando  o cooperando con el autor, el autor que comete por si mismo un delito puede ser al mismo tiempo coautor junto con otro interviniente si este otro es responsable, en plano de igualdad por configuración. Como expresa el propio JAKOBS, ?El Derecho Penal al reconocer la coautoría, está extrayendo la consecuencia lógica de que sea posible la división del trabajo. La coautoría concurre cuando según el plan de los intervinientes, se distribuyen las aportaciones necesarias para la ejecución, sea en todos los estadios del delito, sea entre los distintos estadios, de manera que también personas no participantes en la ejecución codeterminan la configuración de ésta, o el que se lleve o no a cabo? (ob.cit. p. 745). En la dogmática penal se llega a considerar a un partícipe con el mismo nivel de culpabilidad y de responsabilidad que el autor, pues en ocasiones la participación es de tal gravedad que sin su concurso el hecho no se habría producido.

 

En el ordenamiento penal ecuatoriano de acuerdo con el Art. 44 del Código Penal, se reputan como autores a aquellos partícipes sin cuya concurrencia el hecho no se habría producido, esto es lo que denominamos cómplices primarios o necesarios, vale decir que sin ser técnicamente autores se los reputa como tales para efectos de la determinación de la pena; como dice E. R. ZAFFARONI, ? quienes hacen el aporte necesario y no pueden ser considerados autores, son precisamente los cooperadores necesarios, a quienes se les depara el mismo tratamiento punitivo que a los autores, y que se distinguen de los simples cómplices o cooperadores no necesarios (ob. cit. p. 736-737) ; y, se reserva la calidad de cómplices secundarios o accesorios a aquellos cuya participación es intrascendente, es decir que el hecho igualmente se habría producido sin su concurso; la complicidad secundaria es aquella a la cual se refiere el Art. 43 del Código Penal ecuatoriano.

 

En el concepto del Prof. JAKOBS, uno de los iconos mas importantes del Derecho Penal en el siglo 21, ?cuantas mas personas tomen parte, en menor grado puede bastar, contabilizada en absoluto, la aportación en coautoría e incluso como configuradora en plano de igualdad: tal es la consecuencia en dogmática penal, del efecto anonimizador de la división del trabajo. Pero siempre hace falta una aportación de la medida de las demás aportaciones; pues, en la modalidad concreta, determina algo todo aquel que llega a ser causal de un delito, es decir, incluso un mero partícipe? (ob. cit. p. 751). Esto es, que el cooperador necesario, al menos si aporta su participación después del comienzo de ejecución, se convierte en coautor.

 

Artículo publicado en la Edición No. 26 de la Revista Jurídica.

 

 

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