Autor: Dr. Roberto Salgado Valdez

Capital social

En cuanto al capital social los aportes pueden ser realizados en numerario o en especies, incluyendo intangibles.

Las S.A.S. no tienen la exigencia de un mínimo de capital social por lo que pueden constituirse, al menos, con un dólar de los Estados Unidos de América, que puede pagarse a más tardar hasta en 24 meses contados desde su constitución ya que la suscripción y pago de los aportes en numerario puede hacerse en condiciones proporcionales y plazos distintos a los requeridos para las Compañías Anónimas. En cuanto a los aportes en especie dice la Ley que deben integrarse en un 100% al momento de la suscripción. No entendemos cómo puede aportarse menos de ese porcentaje.

La Ley dice que la legislación tributaria definirá si los aportes de especies causarán impuestos o tasas. Como hasta hoy no lo ha hecho, pues deben pagarse los correspondientes impuestos de transferencia de dominio.

Acciones

Las acciones que suscriban y reciban los accionistas serán nominativas, al igual que en las Compañías Anónimas, y podrán ser ordinarias, preferidas, privilegiadas o con dividendo fijo anual y tendrán un valor nominal de un dólar o múltiplos de un dólar de los Estados Unidos de América, sin que estas últimas puedan exceder la mitad del capital social.

Estas acciones no podrán inscribirse en el Catastro Público de Mercado de Valores, ni ser negociadas en bolsa.

Las acciones son libremente negociables, salvo que en el estatuto social se estipule la prohibición de negociarlas, restricción que puede establecerse máximo por diez años, que pueden prorrogarse por igual periodo, o salvo que se especifique que se requiera de autorización previa de la asamblea o de algún tipo de pacto o condición previa para su negociación. Al dorso de los títulos debe hacerse referencia a las restricciones. Estos acuerdos solo podrán ser modificados mediante resolución unánime de la totalidad del capital social. Su transferencia se realizará mediante nota de cesión inscrita en el Libro de Acciones y Accionistas.

Exclusión de socios

Puede excluirse a los accionistas en base a las causales establecidas en el artículo 82 de la Ley de Compañías, que contiene causales de exclusión para los socios de las Compañías En Nombre Colectivo y En Comandita Simple, Compañías que son personalistas.

Extrañamente la propia Ley dispone que en el estatuto social pueda establecerse la obligación de una sociedad accionista de la S.A.S. de informarle acerca de cualquier operación que implique su cambio de control, caso en el cual la asamblea de la S.A.S. podría excluirle como accionista y, aun el caso de no informarse este hecho, también llegar a la posibilidad de exclusión. Todo esto resulta ajeno a la legislación ecuatoriana en la que prácticamente no se ha legislado sobre “controles societarios”.

Reformas estatutarias

En cuanto a las reformas estatutarias, incluyendo el aumento de capital social, cabe señalar que corresponde a la asamblea aprobarlas y ejecutarlas mediante documento privado, a menos que se trate de un acto societario que requiere la necesaria solemnidad de otorgarse por escritura pública.

Los principales actos societarios son, en definitiva, el aumento de capital social, la transformación, la fusión y la escisión.

Con respecto al aumento de capital social, al igual que en las otras compañías, éste puede realizarse en numerario, en especies (Incluido intangibles), por compensación de créditos, mediante reservas o utilidades, olvidando la Ley el mencionar a “la reserva o superávit proveniente de la revalorización de activos” que -por ser reservas- en nuestro criterio también pueden capitalizarse.

En el caso de que el aumento de capital vaya a realizarse en numerario o por compensación de créditos, los accionistas tendrán “Derecho de preferencia” para suscribir las acciones que se emitan; la novedad es que se trata de un derecho relativo -como sucede en las Compañías de Responsabilidad Limitada- ya que es posible que en el estatuto social pueda convenirse “otra cosa”, sin que la Ley defina qué puede entenderse por “otra cosa”. ¿Tal vez suprimirlo para ciertos accionistas? ¿Tal vez suspenderlo? ¿Tal vez limitarlo?. (Este punto debió requerir de cierta precisión como ocurre en el caso de las Compañías de Responsabilidad Limitada). El plazo para el pago del capital suscrito en numerario no puede ser mayor a 24 meses.

Sí es importante mencionar que la nueva Ley no ha conferido “Derecho de preferencia” en el caso de aportes en especies (Conforme nosotros lo hemos señalado inclusive para el caso de las otras Compañías porque si lo hiciera, el aumento de capital social sería inviable, conforme lo determinamos en nuestro “Tratado de Derecho Empresarial y Societario”, Tomo II, Volumen I, pags. 449-454).

El aporte en especies no causará ningún impuesto ni tasa.

Al igual que en las otras Sociedades, los accionistas tendrán “Derecho de atribución” en cuanto se refiere a los casos de aumento de capital por reservas o utilidades.

Asamblea de Accionistas

En cuanto al órgano de gobierno de la Sociedad este es la “Asamblea” -a la que a veces se la denomina también “Junta”- cuando en el Ecuador siempre se la denomina “Junta”, pero como en la legislación colombiana es “Asamblea” ese es el término que se utilizó que, por cierto, también se lo utiliza en el Modelo de la OEA. Este órgano social debe ser convocado mediante correo electrónico con al menos cinco días de anticipación, a menos que el estatuto social contemple un plazo mayor. El mismo que podrá contemplar otras formas complementarias de convocatoria.

La asamblea, que deberá tener un Presidente y un Secretario, puede reunirse en el domicilio principal o fuera de él, si fuera universal.

Importante innovación constituye -esa sí- la posibilidad de incluir en la primera convocatoria, la fecha en que, por falta de quórum, la asamblea deba reunirse nuevamente, sin volver a convocársela.

Los accionistas pueden reunirse en asamblea a través de videoconferencia o cualquier otros medios digitales o tecnológicos.

Llama la atención la posibilidad que se establece en el sentido de que un accionista pueda renunciar a su derecho a ser convocado, ya que no se entiende la razón para tal innovación.

Para poder reunirse los accionistas en asamblea, salvo estipulación en contrario, se requerirá de un quórum de instalación, en primera convocatoria, de uno o más accionistas que representen, cuando menos, la mitad del capital social con derecho a voto y, en segunda reunión, se requerirá del número de accionistas presentes.

Por supuesto esa “asamblea” puede legalmente constituirse con el solo accionista que conforme la “Sociedad” si ese fuera el caso.

Para poder adoptar resoluciones válidas, salvo que en los estatutos se prevea una mayoría superior, la asamblea requerirá de un quórum decisorio que corresponda al voto favorable de uno o más accionistas que representen la mitad más uno de las acciones con derecho a voto presentes, lo que implica que este quórum decisorio se computa sobre acciones presentes, más aún cuando, salvo disposición en contrario del estatuto social, cada accionista dispondrá de un voto por cada acción y no sobre el capital pagado concurrente a la reunión, lo que es un absurdo. Esto debería modificarse, más aún si se trata de sociedad de capitales.

De haberse estipulado diversas series de acciones, en el estatuto debe expresarse los derechos de votación que les correspondan, con indicación sobre la atribución de voto singular o múltiple, si a ello hubiere lugar.

Por supuesto, siempre que esté presente todo el capital social, la asamblea podrá instalarse y resolver como junta universal sin que se requiera convocatoria pero sí la suscripción del acta por parte de todos los físicamente asistentes.

Los accionistas, cuando la asamblea debe tratar sobre los estados financieros, tienen derecho de inspección, en los cinco días anteriores a la reunión, sobre dicha información, lo que no era necesario decirlo ya que, según las propias nuevas normas, en forma permanente los accionistas pueden examinar todos los libros y documentos relativos a la administración social.

Administración

En cuanto se refiere a la administración, prácticamente es igual a la de las Compañías Anónimas ya que permite, solo si así se establece, la existencia de una “Junta Directiva”, y exige la designación de un Representante Legal quien, a falta de estipulación en contrario, podrá celebrar y ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. Sobre dicha designación existe un “Control de legalidad” por parte de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros que, en caso de haberse cumplido los requisitos legales, inscribirá los nombramientos en su Registro de Sociedades.

Este representante legal es responsable de su ejercicio y puede ser separado por la asamblea sin invocarse causa alguna; éste puede renunciar también en cualquier momento ante la misma asamblea. Al igual que en las Anónimas la Superintendencia puede designar un administrador temporal en caso de falta definitiva éste. Sus responsabilidades son las mismas previstas para los representantes legales de las compañías anónimas. Podrá designarse un subrogante solo si así se acordó en el estatuto social.

Fiscalización

Como órgano de vigilancia, al igual que en las Compañías de Responsabilidad Limitada, se puede designar una Comisión de Vigilancia, cuyas obligaciones fundamentales serán velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, del contrato social y la recta gestión de negocios.

Transformación, Fusión Y Escisión

Como reorganización de la Sociedad la nueva Ley ha previsto su transformación, fusión y escisión, con normas especiales de aplicación siendo supletorias las que ya están consignadas en la Ley de manera general para todas las Compañías.

Se prevé que una S.A.S. puede transformarse en cualquier otra especie de compañía y viceversa, así como que una S.A.S. puede fusionarse con otra S.A.S., ya sea por unión o por absorción, casos en los cuales se requerirá autorización de la asamblea con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen, cuando menos, las dos terceras partes del capital social.

Se prevé que una S.A.S. puede fusionarse con cualquier otra especie de compañía así como que cualquier especie de compañía puede fusionarse con una S.A.S., por unión o por absorción para lo cual se requerirá de autorización de la asamblea con igual votación que en el caso de transformación. Se prevé que en aquellos casos en que una S.A.S. detente más del 90% de las acciones de otra S.A.S. aquella puede absorberla, sin necesitarse autorización de la asamblea, mediante solo determinación de los representantes legales o de la junta directiva, lo que se denomina “Fusión Abreviada”.

Así mismo la nueva Ley prevé la escisión de una S.A.S. para que surja otra u otras S.A.S. u otras especies de compañías previstas en la Ley de Compañías y éstas también pueden escindirse para que surjan S.A.S., para lo cual se requerirá de autorización de la asamblea con igual votación que para los casos de transformación y fusión.

Estos actos societarios deberán formalizarse por documento privado o por escritura pública según los casos y de acuerdo con lo que al respecto establece la nueva Ley y, en especial, en nuestro criterio, cuando impliquen transferencia de dominio de inmuebles.

En estos casos de transformación, fusión y escisión los accionistas no concurrentes o disidentes tendrán “Derecho de separación”.

Disolución, Liquidación y Cancelación

En cuanto se refiere a la disolución, al igual que para las otras especies de compañías, se establecen en la nueva Ley causales de “pleno derecho”, sin que en ellas conste la de reducción del mínimo legal de accionistas porque dicho mínimo es tan solo de un accionista, causales “a decisión del Superintendente”, así mismo establecidas en la nueva Ley y la “voluntaria”, es decir por decisión de la asamblea.

Es importante aclarar que la causal de disolución por “pérdidas” se refiere a “pérdidas operacionales” -y no del 50% del capital social y la totalidad de las reservas, como ocurre para las otras compañías- pero no constituye causa de disolución si dichas pérdidas se presentan dentro de los cinco primeros ejercicios económicos.

El procedimiento de liquidación es el previsto en la Sección XII de la Ley de Compañías, es decir el mismo que el de las otras especies de compañías, especificándose que las adjudicaciones de inmuebles no causarán ningún impuesto ni tasa. Para las adjudicaciones no se requerirá de escritura pública, al igual que en las otras compañías, y el acta de la asamblea será el título de transferencia de dominio sujeta a inscripción para lo cual deberá protocolizársela.

Las S.A.S. podrán acogerse al Proceso Abreviado de disolución, liquidación y cancelación.

Al igual que las otras compañías, mientras no se cancele su inscripción (en el Registro de Sociedades) las S.A.S. pueden reactivarse si superan la causa que las llevó a la disolución y siempre y cuando no hubieren otras causas que lo impidieren.

Culminado el proceso de disolución, la Superintendencia, por resolución, ordenará y practicará la cancelación de la inscripción de la sociedad en su Registro de Sociedades.

Resolución de conflictos societarios

Cabe señalar que resulta importante innovación la posibilidad de que los conflictos societarios puedan resolverse a través de mediación y arbitraje, esto último si así se pacta unánimemente en el estatuto social, lo cual solo podrá modificarse con unanimidad.

Desestimación de la personalidad jurídica

Cuando se utilice una S.A.S. en fraude de la Ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y administradores que hubieren realizado, participado o facilitado esos actos responderán solidariamente por las obligaciones originadas y por los perjuicios causados. El develamiento de este velo societario se regirá por lo previsto en los artículos 17, 17A, 17B y Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Compañías, esto es por declaratoria judicial, tomada por acción alternativa iniciada para el efecto o en un juicio por colusión.

Estado irregular de la sociedad

Mientras la Sociedad no se encuentre inscrita en el Registro de Sociedades, se la considera como una “sociedad irregular”, con todos sus efectos y circunstancias previstas en el artículo 29 de la Ley de Compañías.