SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ECUADOR

Lunes, 12 de julio de 2021

 

Autor: Dr. Pablo Castañeda.

 

El silencio administrativo es una figura para contrarrestar la falta de atención al ciudadano por parte del Estado, que requiere una comprensión con la ayuda de dos textos

 

Silencio administrativo según Andres Moreta

 

Seguiremos en esta parte a Andrés Moreta, quien escribe el texto El Silencio Administrativo en el COA, 2020, contenido en cuatro partes, 25 capítulos, 214 páginas, bibliografía, 5 Tablas y 8 figuras; las partes son: lo esencial del Silencio Administrativo, validez del acto administrativo, casos de procedencia e improcedencia del Silencio Administrativo positivo y su ejecución.

 

La primera parte, posee diez capítulos, en especial se encuentra la historia del silencio administrativo, definición (artículo 208 del Código Orgánico Administrativo COA), clases de silencio, derecho de petición, interés legítimo, derecho subjetivo, permisos, licencias, procedimientos de oficio, concesiones, plazos, términos. En la segunda parte, se analizan: requisitos del acto presunto, vicios del acto (artículo 105 del COA, esto es objeto, voluntad, competencia, procedimiento, motivación.

 

En la Tercera parte, se detalla los casos en que son procedentes e improcedentes, la aplicación del "El Silencio Administrativo. Cuarta parte, analiza la ejecución del Silencio Administrativo, en cuanto a la oportunidad para presentar la demanda, la forma de sustanciación de la audiencia judicial, finalmente presenta 8 figuras, 5 tablas, aporte para la comprensión de aspectos históricos, conceptuales y prácticos de la materia. En las páginas 1 a 7, se hace una importante síntesis histórica del Silencio Administrativo, señalando que surge en el Derecho continental o “Civil Law”, en el año 1864, en Francia, donde “…transcurridos cuatro meses de efectuada una petición a un Ministro se la entendía rechazada y se podía recurrir ante el Consejo de Estado…”. El texto cita a Gustavo Penagos y Roberto Dromi, para quienes el silencio administrativo nacerá solo de la ley, solo se admite en los casos en que venga establecido expresamente en normas específicas, pues el mero silencio, omisión, inacción, desatención, por sí solos no permiten deducir o establecer el sentido de la voluntad de la administración.

 

Andrés Moreta menciona a Guido Zanobibi, que a su vez es citado por Miguel  Marienhoff, para quien el Silencio administrativo “…solo puede resultar de una norma valida que lo establezca…si tal norma no existiere, el silencio…será irrelevante para el derecho…”, por su parte, la Corte Constitucional del Ecuador, manifiesta en sentencia 035-11-SEP de 16 de noviembre del 2011, que la garantía de ese derecho no implica que se deba dar una respuesta favorable de lo solicitado, “…en el caso de falta de atención al recuso extraordinario de revisión…no sería deseable la aplicación del efecto estimativo del silencio…”, conforme también lo resalta Juan Carlos Benalcázar.

Si bien el Silencio Administrativo es una institución creada para evitar los efectos paralizantes de la inactividad administrativa (Horacio Alonso Vidal, 2018), se debe observar su procedencia; para Aguda I Cudelo, citado por Moreta, si la titularidad del derecho sobre determinados bienes y servicios, recae sobre el Estado “…entonces no habrá lugar al silencio administrativo…”.

 

Casos en que no aplica el silencio administrativo

 

Citando en extenso y parafraseando al autor, el silencio no aplica entre otros casos:

 

1.- Cuando el resultado del procedimiento es un acto normativo;

2.-Se trata de sectores reservados al Estado, concesiones, delegaciones, nombramientos y peticiones de acciones de personal de ciudadanos y funcionarios públicos;

3.- En actos irregulares, ilícitos, ilegales, por tener consideración de nulos de pleno derecho;

4.- En actos que configuren cosa juzgada administrativa, para no lesionar derechos de terceros;

5.- Pedido de pago de sueldos sin causa legal;

6.- Cuando se ha instrumentado una petición que no define la base jurídica, de la que se desprenderá el presunto derecho de petición del administrado, dirigido a conseguir una prestación de hacer, pues el contenido de la petición no permite que, de ella, se desprenda un acto administrativo, pese a la omisión de la autoridad;

7.- En las relaciones de colaboración, coordinación y cooperación, esto es relaciones interadministrativas, interorgánicas de las entidades públicas, en las que se efectúan peticiones que quedan al interno de las administraciones, por cuanto lo que hacen es ejercer sus potestades, como son solicitar informes, consultas, además no generan por si mismos derechos, perjuicios y tampoco su resultado no constituiría un acto administrativo;

8.- Un derecho subjetivo que el derecho objetivo no contempla, es decir no puede adquirirse vía silencio administrativo;

9.- Cuando se formule una petición de insistencia, ante la existencia de una respuesta a una petición anterior;

10.- En los recursos administrativos no aplica, pues tienen sus propios procedimientos reglados;

11.- En la contratación pública, dada la vinculación bilateral de las partes contratantes, que imposibilita se interprete, modifique, reforme el contrato vía silencio administrativo;

12.- La declaración de responsabilidad objetiva del Estado, requiere declaración judicial de su existencia, como de su monto, igualmente al no haber norma expresa, no puede operar el silencio.

Al respecto, de acuerdo a Jorge Alcívar, si al presentar el reclamo, “…adolece de algún tipo de vicio de nulidad que se contenga en el Código Orgánico Administrativo, (contrario a la ley, autoridad incompetente, situaciones imposibles), no será ejecutable por lo que deberá ordenarse el archivo de la solicitud…”.

 

Silencio administrativo según Fernando Ortega

 

El derecho público es todo aquél que interesa al estado, para velar por el interés público, el bien común y otros conceptos que  hacen relación a  la intervención del Estado; temas que se desarrollan en el libro Nociones de Derecho Administrativo Ecuatoriano, de Fernando Ortega Cárdenas, con jurisprudencia que hace relación a cada tema específico. El autor divide su análisis en tres capítulos: I Cuestiones Previas en los que hace un resumen de la materia, relaciones del derecho administrativo con otras materia del Derecho, análisis de los principios del Derecho Administrativo; en el capítulo II desarrolla temas vinculados con el acto administrativo (naturaleza, elementos, tipos), acto de simple administración, hecho administrativo, silencio administrativo, ejecución, suspensión del acto administrativo; en el III Capitulo, se  desarrolla el contrato administrativo, principios, procedimientos, terminación, teoría de los actos separables, igualmente detallando jurisprudencia a cada tema. Es así, que desarrollando su capacidad de síntesis, desarrolla extensos temas que han requerido estudios de administrativistas como Agustín Gordillo, Miguel Marienhoff, Santiago Muñoz, Carlos Balbín, Enrique Sayagués, Santiago González, Allan  Brewer, Jaime Santofimio, Rodolfo Barra, Fernando Garrido, los ecuatorianos Granja Galindo, Morales Tobar, Secaira Durango, López Jácome, Benalcázar Guerrón y otros. Leída la obra, recoge un esfuerzo de compendio de temas  del Derecho Administrativo. Citando contenidos  del Capítulo II.9 del libro referido,  que  desarrolla el silencio administrativo, se transcribe y parafrasea al libro. En este sentido, resaltaremos ideas que constan de la página 84 a la 102  que se citan en extenso. Para el autor Fernando Ortega, el acto administrativo, es expreso y emerge ante la acción volitiva de la función administrativa, por otro lado existe el acto administrativo presunto o ficto, derivado de la inacción, omisión o inactividad del Estado, existen dos clases de silencio administrativo el negativo y el positivo. El primero entendido como otorgar un efecto de orden procesal a la falta de contestación, y el segundo como un acto administrativo presunto que produce efectos en los derechos subjetivos. El artículo 66 numeral 23 de la Constitución, prescribe el derecho de petición, en este sentido por un lado está la obligación del Estado a responder a los ciudadanos; y, por otro lado esta, el derecho de estos a que se les responda de manera motivada y dentro de un tiempo oportuno, por lo que la negligencia de la Administración debe ser sancionada legalmente, precisamente con el acto administrativo presunto. Sobre el silencio administrativo positivo, manifiesta que este, se debe entender como un acto presunto o ficto, que viene a ser un real acto administrativo que produce efectos jurídicos en los derechos subjetivos individuales a través de una ficción que da a luz la entelequia de la voluntad administrativa en una no acción volitiva, el acto administrativo presunto. El artículo 207 del COA, produce un verdadero acto administrativo regular presunto que da conclusión al procedimiento administrativo; en otras palabras, no es que el procedimiento administrativo termina con el silencio administrativo positivo sino con un acto administrativo regular presunto (págs. 91 a 97). Continúa Ortega Cárdenas: en cuanto al silencio negativo, este tiene exclusivos efectos procesales, en efecto desestimatorio. Propone dos ejemplos en la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado (LOCGE) y el Código Orgánico Administrativo COA: 1.- en el artículo 85 de la LOCGE, que señala que si las impugnaciones a las resoluciones de la Contraloría General del Estado, sobre responsabilidades, órdenes de reintegro, dentro de sus tiempos oportunos previstos  en la ley, su falta de expedición causa el efecto de denegación tacita; 2.- en el artículo 229 del COA, la negativa de la suspensión del acto administrativo en fase gubernativa, podría ser resuelta por impugnación judicial, por tratarse de un acto administrativo susceptible de control de legalidad, al amparo del artículo 173 de la Constitución. 

 

Casos en que no procedería el silencio administrativo

 

Siguiendo a Fernando Ortega, no cabría la aplicación del silencio administrativo positivo en los siguientes casos:

 

1.- Contratación pública, en la fase de ejecución contractual no cabe la creación de un acto administrativo presunto;

2.- Para los casos en que se pretende, de un ente público, el pago cuantificado de indemnizaciones de daños y perjuicios que provengan de la responsabilidad objetiva del Estado o de un acto administrativo, no se puede reconocer, a través de silencio administrativo positivo, un valor fijado, arbitraria y unilateralmente establecido por parte del ciudadano sin previo haber seguido un proceso determinador de la cuantía del daño (página 96);

3.-Para eludir los procedimiento administrativos establecidos en la ley, pues el procedimiento debe cumplirse, lo contrario sería obtener un acto administrativo irregular por ser contrario a derecho, al encontrarse esta realidad habría que tener cuidado con la verificación de la solicitud del administrado y que la misma contenga un acto presunto regular;

4.- No cabe aplicar la figura del silencio administrativo a los procedimientos sancionadores, no parece correcto que lo aplicable sea la caducidad, que es la pérdida de la facultad que tiene el ente público para sancionar, al transcurrir el tiempo sin pronunciamiento, conforme lo estatuye la ley. Es una institución de aplicación “ipso iure” (la ley misma), por ser de orden público; es decir, no requiere alegación del administrado; y, la autoridad administrativa debería declararla incluso de oficio, en cambio, el silencio administrativo positivo proviene de una solicitud del administrado. Si bien las dos instituciones tienen que ver con el transcurso del tiempo y la incuria de la administración, su naturaleza y efectos son diferentes;

5.- Cuando el acto administrativo pueda y deba ser impugnado en la vía judicial como un proceso de conocimiento por la vía ordinaria, esta es la vía adecuada y eficaz para obtener protección a derechos subjetivos vulnerados por el acto administrativo.

 

Criterios de otros juristas

 

Citando en extenso a Dorian Rodríguez, Alexandra Yépez y Ángel Ponce (Guayaquil, 2019), sobre el tema citan a varios autores, entre ellos David Blanquer: “…para combatir la negligencia o la pasividad de la burocracia, por regla general el sentido del silencio es positivo en los procedimientos incoados a instancia de parte…la ley no dice que el silencio «es» un acto administrativo, sino que «tiene la consideración» de acto administrativo (pues se trata de una simple ficción y no de un acto presunto)…para proteger los derechos del ciudadano, y para evitar que la Administración pueda lesionarlos mediante la simple inactividad formal…no obstante la ficción de validez que se superpone a la auto tutela declarativa, son radicalmente nulos los actos que resultan del silencio positivo cuando son contrarios al ordenamiento jurídico…por ejemplo, si se pide una licencia para construir una casa en suelo no urbanizable de especial protección (edificación que es contraria al planeamiento urbanístico), el acto producirá efectos positivos la licencia se entiende otorgada), pero el acto será contrario al ordenamiento jurídico y no llegará a producir efectos (porque se adquieren facultades o derechos cuando se carece de los requisitos esenciales para su adquisición)….” (Derecho Administrativo, Ed. Tirant Lo Blanch, Volumen 1, páginas 420 y 421); también citan  a Eduardo García y Tomas Fernández, para quienes: “…el silencio positivo…el artículo 95 LPA lo refirió a los supuestos de autorizaciones y a los de aprobaciones que hubieran de acordarse en ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores, es decir, a casos de control, preventivo o a posteriori, de la regularidad de ciertas actuaciones… de órganos o entidades administrativas inferiores cuya voluntad debiera ser integrada por otra administración superior…el silencio de la administración llamada a otorgar la autorización o aprobación pudiera sustituir a estas pura y simplemente, suavizando así el rigor propio del control…pues, conocida la actividad a controlar y transcurrido un tiempo prudencial sin que se formulase objeción alguna por el órgano llamado a ejercerla, era lógico suponer el nihil obstat, la inexistencia de veto…de ahí que en este caso el silencio se considerase desde el primer momento como un verdadero acto administrativo, equivalente en todo a la autorización o aprobación expresas a las que suple y que la jurisprudencia entendiese, también desde el primer momento…que, una vez producido aquel, no le era posible a la administración resolver de forma expresa en sentido contrario al otorgamiento presunto de la autorización o aprobación instadas…(para la jurisprudencia) la obtención por silencio de todo lo pedido…(tiene) la…excepción de que la autorización o aprobación así ganadas adoleciesen de vicios esenciales determinantes de su nulidad de pleno derecho…”; (Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Ed. Temis S.A.; páginas 579, 580, 581)…”; Rodríguez (et al. 2019), continúan en su texto y citan a  Jorge Zavala Egas,  quien manifiesta: “…el acto administrativo expreso o presunto por el que se declare o constituyan derechos en violación del ordenamiento jurídico o en contravención de los requisitos materiales para su adquisición, es nulo….de manera que para que un acto presunto surta efectos, tal debe adecuarse al resto de la estructura aplicable, v.g., debe ser regular, ya que de lo contrario será nulo…las características del acto presunto regular (son): 1) Que debió ser emitido por autoridad competente, 2) Que debió ser emitido dentro de un término legalmente establecido, 3) Que se ajuste al ordenamiento jurídico aplicable…” (Lecciones de Derecho Administrativo, Edilex S.A., 2011, Ecuador, pág. 51), manifiesta: “…efectos principales del silencio administrativo positivo en el Ecuador…el efecto principal del silencio administrativo consiste en originar un acto administrativo presunto y autónomo, con el que se atiende positivamente lo solicitado por el administrado. El acto administrativo presunto derivado de la omisión de la Administración Pública se ha de presumir legítimo y ejecutivo, como cualquier otro acto administrativo (expreso), salvo que se trate de un acto administrativo irregular, circunstancia en la que la presunción de legitimidad se desvanece, por la existencia de vicios inconvalidables…dicho de otro modo, aunque la regla general consiste en que un acto administrativo presunto derivado del silencio administrativo es legítimo y ejecutivo, existen actos administrativos presuntos derivados del silencio administrativo que, por contener vicios inconvalidables…2) Requisitos materiales del acto administrativo presunto derivado del silencio administrativo: se ha señalado que para la intervención de los tribunales distritales dirigida a hacer efectivos los actos administrativos presuntos, derivados del silencio administrativo con efectos positivos, se ha de cuidar que se cumplan determinados requisitos formales y sustanciales. En lo que respecta a los requisitos sustanciales, el acto administrativo presunto que se derive del silencio administrativo debe ser un acto administrativo regular. De conformidad con la concepción de los actos administrativos regulares…se entiende por acto administrativo regular aquél merecedor de la protección jurídica que se desprende de la presunción de legitimidad, por no contener vicios inconvalidables, que ordinariamente se han de presentar de manera manifiesta. Por exclusión, son actos administrativos regulares aquéllos respecto de los cuales no se puede sostener una causa de nulidad prevista en la ley. En este sentido y a manera de ejemplo, no son regulares, los actos administrativos presuntos derivados del silencio administrativo que se entenderían expedidos por autoridad incompetente o aquéllos cuyo contenido se encuentra expresamente prohibido en la ley. 3) Requisitos formales para la procedencia de la ejecución de un acto administrativo presunto regular...”, hasta aquí la cita.

 

Jurisprudencia

 

La Corte Suprema y Corte Nacional de Justicia del Ecuador, han señalado lo siguiente: (…en la teoría del acto administrativo, el elemento esencial es una declaración dirigida a producir determinados efectos jurídicos, al contrario, el silencio administrativo se produce cuando la Administración se abstiene de expresar una declaración, es decir la voluntad de la administración es inexistente, en consecuencia el silencio administrativo no constituye un acto administrativo, sino que se trata de un hecho jurídico, al cual el derecho le ha reconocido ciertas consecuencias. En tal virtud, se sustituye de manera automática la declaración de la voluntad administrativa, con una aceptación de las peticiones del administrado, así se explica "…como la sustitución legal de una voluntad no expresada"…sin embargo la sustitución de la voluntad de la administración no puede ser del todo ilimitada…”(Gaceta Judicial, Año CXIII, Serie XVIII, No. 12, página 4947; juicio No. 457, 16-XI-2007, Registro Oficial Suplemento No. 39, de 2 de Octubre del 2009); por otro lado, la Resolución N° 549-2013 del 28 de agosto de 2016, las 16h26, de la Corte Nacional de Justicia, señala que para que opere  el silencio administrativo positivo, “…es menester que cumpla al menos los siguientes requisitos: a) que la solicitud se haya dirigido a autoridad competente para aceptar o negar el pedido; b) que exista la certificación que indique el tiempo transcurrido desde que se peticionó sin recibir respuesta; y, c) que lo solicitado, de ser aceptado, no esté viciado de nulidad absoluta, o sea contrario a derecho….”., en la sentencia Juicio No. 17741 -2015-0177, se negó la acción por caducidad, en la sentencia No. 17741-2015-0177, pese a que el accionante formulo demanda de silencio administrativo, el Tribunal conforme su potestad la califico de responsabilidad objetiva del Estado y acepto la demanda.

 

La Corte Constitucional, en la Resolución del caso No.1195-07 (ROS-23- 8-XII-2009), manifiesta: “(…)el silencio administrativo…no produce efectos mecánicos y automáticos…bien puede ocurrir que la petición que no fue atendida en el término señalado por la ley…contenga pretensiones o aspiraciones absurdas o contrarias a derecho, en cuyo caso…será negada…a efecto de que no se vulnere el ordenamiento jurídico, ni se pretenda obtener pronunciamientos de la administración sin cumplir con los requisitos establecidos en la legislación de nuestro país(…)”.

 

La Resolución  No. 0272-2005-RA de 11 de septiembre de 2006, publicada en el  R. O. No. 353 Suplemento, manifiesta “…el derecho de petición no constituye el derecho a recibir siempre una respuesta positiva, sino la que es pertinente, término que, en el ámbito jurídico, es lo conforme a derecho… el efecto estimatorio del silencio administrativo, establecido a favor del derecho de petición, de ningún modo puede contrariar el ordenamiento jurídico, pues habría una contradicción con la configuración y contenido mismo de aquel derecho fundamental, que exige una respuesta que sea conforme a derecho…”.

 

Existen requisitos normativos, que son habilitantes en el procedimiento administrativo, los cuales se rigen por  leyes de la materia;   las peticiones realizadas  por el accionante y la situación generada,  para que viabilice el silencio administrativo debe reunir requisitos esenciales para que exista  un título de ejecución que pueda ejecutarse como acción de silencio administrativo, en materia de nulidad de  actuaciones administrativas públicas se debe estar por parte de los administrados a los procedimientos y normas administrativas específicas que regulan las actuaciones de potestades que cada entidad pública posee, dentro de ámbito de su competencia y autonomía.

 

Siguiendo a Tulio Chamba (2019), cuando la administración publica en ejercicio de sus funciones, potestades, competencias, fines se manifiesta expresando su voluntad, surge un acto administrativo, pues todo obrar jurídico administrativo es acto administrativo (El Acto Administrativo en el Código Orgánico Administrativo, Revista Sur, Número 11, Vol. 6, Loja, 2019);  de acuerdo a Alex Riascos Chamba (2015) el acto para ser tal, debe los requisitos (elementos) del acto administrativo que son ocho objetivos y formales (Del Acto Administrativo, Revista Sur, Vol. 2 Núm. 3, Loja, 2015);  es decir que, igual que el  acto administrativo debe ser expedido en el marco legal, lo mismo el  acto  presunto que se reclama, debe cumplir con los requisitos normativos y ser conforme a la ley; pues, se deben aplicar las normas procesales, las que rigen los principios de autonomía de las entidades públicas que prestan servicios y las normas que regulan sus procedimientos administrativos; conforme el numeral 1 del Art. 105 del COA.

De acuerdo a Patricio Secaira, el acto ficto, no puede dejar se reunir los requisitos, elementos  y formalidades que se exigen para un acto administrativo expreso, acto reglado, como son entre otros: sujeto, competencia, voluntad, objeto, motivo, merito, forma, procedimiento, plazo, publicidad, validez, eficacia (Curso Breve de Derecho Administrativo, Edit. Universitaria, Ecuador, 2004).

De acuerdo a los autores nombrados, para ejecutar el silencio se requiere de requisitos y procede siempre y cuando se cumplan con los requisitos formales, sustanciales, elementos que no se cumplen en este caso, pues declarar nulidad de actuaciones del poder público vía silencio administrativo, imposibilitaría su procedencia.

 

Conclusiones

 

Como consecuencia de lo anotado, se podría considerar:

1.- Que el acto positivo presunto puede ser objeto de revocatoria directa, por parte de la  administración que lo produjo, de oficio, a solicitud de parte, a través de la revisión  o la lesividad;

2.- Son nulos los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición;  

3.- La procedencia del silencio administrativo positivo,  se imposibilitaría cuando el contenido de la petición sea manifiesto su oposición a la Constitución o a la ley; cuando no esté conforme con el interés público o social, cuando  pueda afectar a terceros ajenos a lo solicitado por el ciudadano, cuando comportara la transferencia al solicitante o a terceros de facultades relativas al servicio público, medio ambiente, patrimonio público, en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados; cuyo análisis se deberá profundizar su estudio.

4.- Es necesario difundir sobre la naturaleza, límites y posibilidades de esta institución para la comprensión de abogados, estudiantes y ciudadanos.

 

Referencias:

 

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BENALCÁZAR, Juan Carlos. Derecho Procesal Administrativo Ecuatoriano: Jurisprudencia, dogmática y doctrina. Ecuador: Abya-Yala, 2007. Impreso;

GARCÍA. Prado Enrique. Empresa y Administración, España: Ed. Paraninfo.2020. Impreso;

GARCÍA. Trevijiano Ernesto, El Silencio Administrativo en el derecho español. España: Civitas, 1990;

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