Seguridad Social para los trabajadores migrantes

Jueves, 24 de noviembre de 2005

Seguridad Social para
los trabajadores migrantes

Dr. Manuel Posso Zumárraga
Consultor Nacional Individual
Registro de consultora No 1/4075/CIN
Drposso@yahoo.com

 

ANÁLISIS SISTEMÁTICO DE LA RESOLUCIÓN 546, que contiene el Instrumento Andino de Seguridad Social, que se desglosa, partiendo de los Antecedentes que justifican la suscripción de una Decisión, los principios fundamentales de la Constitución a los que se debe sujetar la Decisión 546, el cumplimiento e interpretación de un Instrumento o Tratado Internacional, la opinión sobre los cambios al texto de la Decisión, y sugerencias para la aplicabilidad de la ley No 55,a efectos de que el Instrumento Andino de Seguridad Social, funcione, y el IESS cumpla su papel.

Antecedentes

Porque se suscribe una Decisión 546 (Instrumento Andino de Seguridad Social) y no un Convenio o un Acuerdo.

1. Desde el enfoque personal, creo que los sectores gubernamentales del sector social, no han establecido vínculos estables con sus similares de los demás países miembros de la Comunidad Andina, y en la practica, resulta muy difícil lograr que en un inicio participen activamente en la formulación de una Estrategia o Plan Social que involucre a todos ellos, de no existir la presión política y jurídica que tiene una Decisión en la Comunidad Andina.

2. De igual forma, los lineamientos aprobados por los Cancilleres a través de una Decisión 546, ayudaran a evitar la dispersión de normas en el tema de la seguridad social, que de alguna forma existen en vigencia, en Convenios bilaterales, que se cumplen de manera parcial, por la diversidad de los procesos de reformas a la seguridad social y sobre todo, porque en la actualidad la política migratoria, cobra singular importancia en la protección de los trabajadores con o sin relación de dependencia, en todos los países de la subregión y en especial por el caso ecuatoriano.

3. La Decisión 546 y su posterior Reglamento de aplicación, se proponen establecer una instancia de coordinación subregional de las autoridades sociales o Grupo de Alto Nivel que con el tiempo puede convertirse en una suerte de Consejo Andino de Desarrollo Social, que se responsabilice de ir articulando una Política Social Andina, que involucre también a los Ongs y centros académicos, que tienen participación en la política social de nuestros países.
Supremacía de la Constitución

Art.171. La Constitución es ley Suprema del Estado.- Las normas secundarias y las demás de menor jerarquía, deberán mantener conformidad con los preceptos constitucionales. No tendrán validez alguna, las leyes, decretos, ordenanzas, disposiciones y Tratados o Acuerdos Internacionales que, de cualquier modo, estuvieren en contradicción con la Constitución o alteren sus prescripciones.

Es decir, nuestra Constitución Política, parte de la premisa de la existencia de un orden u ordenamiento jurídico. No se trata de la existencia de una simple normativa, o de una serie de normas de carácter jurídico, es otro ente diferente la base de la juridicidad

Es decir, la Constitución, vigila el cumplimiento del ordenamiento jurídico vigente en un país. Este principio directriz es el de la jerarquía, que se desarrolla en el Articulo 171 de la Constitución, y, por tal razón, declara sin valor alguno las leyes, decretos, ordenanzas, disposiciones y Tratados o Acuerdos Internacionales, que de cualquier modo, estuvieren en contradicción o alteren sus preceptos, y, de haberlos, deben ser declarados como viciados de invalidez, por la forma o por el fondo, y por ende, desprovistos de la juricidad que pueda obligar al Estado a su cumplimiento.

Bajo esta premisa fundamental de la Constitución, en un análisis anterior, a las Decisiones 113 y 148 que contenían el anterior Instrumento Andino de Seguridad Social y el Reglamento de aplicación respectivamente, encontramos varias normas, contrarias a la Constitución y a la Ley de Seguridad Social No 55, relacionadas entre otras, a las siguientes instituciones:

1. Restringía el ámbito de aplicación en los beneficios de aquellos trabajadores Andinos, que desarrollan actividades laborales sin relación de dependencia
2. Excluía a los trabajadores Andinos sin relación de dependencia, de la posibilidad de trasladar los recursos previsionales de su propiedad hacia el país de destino, privándole de financiar mejores prestaciones de jubilación, invalidez y sobrevivencia
3. La definición de trabajador laboral migrante era inadecuada, porque ocasionaba que aquellas personas que se desplacen de un país miembro a otro, por razones distintas a las laborales, y sin que se efectúen las respectivas cotizaciones, tengan también derecho a las referidas prestaciones, es decir, no se cumplían el principio de la intangibilidad de los recursos de los cotizantes, porque estos recursos, solo pueden destinarse a los fines de su creación y funciones.
4. Las prestaciones sanitarias y económicas a lo largo del Instrumento Andino, eran definidas de diferente manera, contrariando el principio de la uniformidad en la utilización de términos, como los de emergencia médica, autoridad competente o institución competente etc.
5. La determinación de la legislación aplicable, dependía del país, en el cual el trabajador ejerza la actividad laboral, quedando sujeto a la legislación del país de origen, siempre que la duración previsible del trabajo por la que se había trasladado fuera menor a tres años.
6. Las cotizaciones en casos de países extracomunitarios, no se sumaban para las prestaciones económicas o sanitarias en casos de existir Convenios sobre la materia con algún país de la Comunidad Andina de Naciones.
7. No se establecía lineamientos claros y explícito, para la aplicación de cotizaciones de los países que continuaban con el sistema de reparto, etc.

Estas y otras inconsistencias de orden legal y constitucional, impugnadas por otros países, hicieron que se deroguen las decisiones 113 y 148, y, una vez que han sido recogidas varias de nuestras recomendaciones en el nuevo Instrumento Andino de Seguridad Social, concluimos, que en el nuevo Instrumento Andino de la Decisión 546, no existen normas contrarias a la Carta Constituicional, pero si inconsistencias de aplicabilidad entre el Instrumento Andino y la Ley de Seguridad Social, que se analizará mas adelante.

Cumplimiento e interpretación de tratados e instrumentos internacionales

Una vez en vigor un Tratado, debe ser cumplido por las partes de buena fe (Arts.26 y 27 de la Convención de Viena) y no se podrá justificar el incumplimiento invocando disposiciones del Derecho Interno.
Para enfocar el alcance sobre el cumplimiento de la Decisión 546, en materia de Tratados o Instrumentos Internacionales, desglosemos el concepto de Derecho Internacional Publico.

Como el conjunto de principios y reglas consuetudinarias y convencionales que determinan los derechos y deberes recíprocos de los Estados y demás personas internacionales en su vida de relación entre todos ellos y la comunidad internacional para el mantenimiento del orden y del bien común.

De este concepto, para el análisis rescatamos lo siguiente:

Decimos que es un Derecho, para ubicarlo como es lógico, entre las disciplinas jurídicas. Es Internacional publico, para diferenciarlo del Derecho Internacional Privado. Es un conjunto de principios y reglas, porque no puede apartarse de los elementos básicos que integran el Derecho General aceptados por la comunidad internacional. Decimos que los principios y reglas son consuetudinarios y convencionales porque las fuentes más importantes de esta disciplina constituyen la costumbre y la convención. Hablamos de los Estados y demás personas jurídicas internacionales, para afirmar que los sujetos principales de este derecho son los Estados Soberanos, pero admitimos también que a más de los Estados Soberanos, la existencia de otros sujetos o personas jurídicas internacionales, que sin ser Estados o ejercer soberanía alguna son titulares de deberes y derechos dentro de esta disciplina jurídica
Cuando en el concepto de Derecho Internacional decimos entre todos ellos y la comunidad internacional, estamos admitiendo la existencia de dos tipos básicos de relación entre los sujetos de este Derecho, las relaciones particulares que se establecen entre el Estado y el Derecho Internacional que es la comunidad internacional, que como tal viene adquiriendo mayores derechos, obligaciones y consolidando su personería jurídica.

Y, por ultimo, cuando señalamos para el mantenimiento del orden y la promoción del bien común, estamos ratificando dos objetivos fundamentales de esta disciplina jurídica.

La descisión 456 es un acuerdo, o Tratado Internacional

Qué es un tratado.- Es el Acuerdo formalmente pactado entre dos o más Estados y que tienden a la creación, modificación o extinción de los Derechos y obligaciones recíprocas, o el Acuerdo Internacional celebrado por escrito entre los Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación.

Entre la clasificación de los Tratados, están los Acuerdos, y entre estos los instrumentos internacionales (Decisión 546) suscritos por agentes diplomáticos a nombre de sus respectivos Gobiernos, y que en ciertos casos no están sujetos a la ratificación.

Generalmente estos Instrumentos Internacionales, versan sobre asuntos de carácter social, cultural, humanitario, científico o de protección social como la decisión 546.

Interpretación de los Tratados o Instrumentos Internacionales

Durante la vigencia, éste debe interpretarse de buena fe, conforme el sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del Tratado o Instrumento Internacional en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objetivo y fin.
Este análisis, nos lleva a concluir que en el caso de la Decisión No 546 sobre derechos laborales de los trabajadores emigrantes, es un Instrumento Internacional, que debe ser cumplido por las partes de buena fe, y no se podrá justificar el incumplimiento, invocando disposiciones del Derecho Interno. Es decir, para el caso que nos ocupa, el país no podrá invocar ni la falta reglamento a la ley No. 55 ni el bloqueo que parte de ella esta en el Tribunal Constitucional, ni la falta de Reglamento a la Ley del Sistema Nacional de Salud vigente en el país. etc.

En otros términos, una vez en vigencia el Instrumento Andino y su Reglamento de aplicación, lo que nos compete como País Miembro, es adecuar nuestra legislación interna
No esta por demás, indicar que con estos criterios, en modo alguno estamos avalizando la totalidad del Instrumento Andino de Seguridad ad Social, simplemente nos hemos limitado a analizar y respetar el marco jurídico y soberano de cada país, dentro de cuyo principio, pasamos a analizar el articulado de la Decisión 546.

Cambios al texto del Instrumento Andino de Seguridad Social No. 546 al texto de los considerandos del instrumento andino

Al final del CONSIDERANDO SEGUNDO, sustituir los términos en la totalización de los periodos de seguro con mediante el reconocimiento de la totalidad de los periodos de aseguramiento porque el ámbito de protección debe ser mas general, que cubra a todos los regímenes, sean de reparto, de capitalización individual o mixtos
Las palabras del Considerando Quinto, y un sistema de pensiones confiable y seguro* por y un sistema de pensiones debidamente financiado por prescripción constitucional y legal en el caso ecuatoriano.

En el Considerando Sexto, después de las palabras: "basado en principios" incluir él termino "solidaridad" principio que no debe faltar en ninguna legislación social que proteja a trabajadores con escasa capacidad de cotización, edad, o situación de género, que no es uniforme en todos los países miembros.
Complementar el antepenúltimo inciso del Considerando, con el siguiente texto: "con el objeto de que el Instrumento Andino de Seguridad Social constituya un sistema de efectiva aplicación".

Cambios a los arículos del texto de la Decisión 546

TITULO I

Eliminar el literal b) del articulo 1, en consideración que su texto ya esta previsto en el literal d) del mismo articulo. Incluir un literal al articulo 1 con el siguiente texto:
"Reconocer el derecho de los emigrantes laborales a percibir prestaciones sanitarias, económicas y de regímenes especiales", porque la protección a los trabajadores emigrantes requiere de legislación especial.
En la letra j) del articulo 2 en lugar de las palabras "a periodos de seguro" sustituir por: "periodos asimilados, porque deben referirse expresamente a periodos de actividad profesional o de empleo".
Al final del articulo 2,débese incluir otras definiciones con literales diferentes con el siguiente texto:

"Pensión : una prestación pecuniaria de largo plazo, incluyendo suplementos, asignaciones e incrementos.
Empleador: Persona natural y jurídica por cuenta u orden de la cual se ejecuta un trabajo.
Núcleo familiar. El grupo conformado por los cónyuges o conviviente, sus padres y sus hijos solteros menores de edad y aquellos que vivan bajo su dependencia de hecho y de derecho.

Comercio itinerante: Actividad comercial referida a la compra y venta o intercambio de bienes y servicios, de carácter periódico y/ o eventual que implique desplazamiento.
Naturalizado: El extranjero que por voluntad propia y previo el cumplimiento de los requisitos legales, recibe la nacionalidad del país receptor

TITULO IV

En él articulo 6 literal b) en lugar de la palabra "buque" poner "nave"
En él articulo 6, incluir nuevos literales como casos de excepción, con los siguientes textos o en su caso, tomarlos en cuenta para el Reglamento del Instrumento Andino de Seguridad Social.
g) El trabajador dependiente al servicio de una empresa cuya sede se encuentre en el territorio de uno de los Estados miembros, que sea enviado al territorio del otro Estado, para realizar trabajos de carácter temporal que no exceda de tres años
h) Los familiares acompañantes del trabajador, que no realicen actividades laborales propias

TITULO VI
TOTALIZACIÒN DE PRÌODOS DE SEGURO

Como inciso segundo del Art. 8, agregar el siguiente texto : "Además, tendrán derecho a las prestaciones económicas, denominadas:
Subsidios.
El inciso segundo del Articulo 8, debe comenzar así: "Las prestaciones mencionadas anteriormente podrán, con excepción de los subsidios, ser otorgadas a los beneficiarios"

TITULO IX
DISPOSICIONES FINALES

Intercalar una Disposición Final luego del artículo 15, con el siguiente texto: "Los trabajadores emigrantes que en su condición de tales aportan al país que no es de su origen y que justificaren haber cotizado en su país de origen, tendrán derecho a que las prestaciones económicas y sanitarias se concedan tomado en consideración a los tiempos y cotizaciones realizadas en los dos sistemas"
Para el efecto, la Institución del país de origen del trabajador migrante deberá contribuir para la concesión de las prestaciones mediante el pago de las reservas matemáticas correspondientes al caso.

Opinión sobre la aplicabilidad práctica de la norma consultada

Considero que la aplicabilidad del Instrumento Andino de Seguridad Social para el Ecuador, es un proceso, y el país y en especial el Ministerio de Salud y el IESS, deben adecuar su infraestructura médica y legislación interna en los siguientes temas:

1. Sistema Privado y Publico de Administración de Fondos de Pensiones.
2. Régimen Contributivo de la Seguridad Social en salud.
3. Disposiciones aplicables al régimen de pensiones de capitalización individual.
4. Disposiciones aplicables al régimen de pensiones de reparto.
5. El reconocimiento de los períodos de aportes o cotizaciones del país de origen en el país receptor, conllevaría que las prestaciones sanitarias y las prestaciones económicas, se brinden sin necesidad de cumplir nuevos períodos de calificación, ni quedar sometidos a nuevos períodos de carencia o espera
6. El traslado de los recursos pensionales acumulados desde el país de origen hacia el país receptor, tratándose de las prestaciones económicas de largo plazo o pensiones.
7. Normas sobre los trabajadores laborales desplazados.
8. Calificación de la invalidez.
9. Régimen de apelaciones y controversias
10. Asistencia reciproca.

Los principales artículos de la Ley de Seguridad Social No. 55, que tienen que ser desbloqueados son el 176, 177, 199, 200, 292, 203, 204, 222.
Si estos artículos, fueran declarados en firme como inconstitucionales, la ley No. 55,se vuelve inaplicable y sus implicaciones serian:

1. No será factible dividir las aportaciones entre el régimen solidario y el de ahorro individual obligatorio.
2. No seria aplicable el nivel de remuneración sobre el cual se paga aportes en cada régimen.
3. Dificulta actualizar el salario del asegurado para definir la base de calculo de la pensión.
4. Dificulta fijar limites de las pensiones máximas.
5. No se capitalizarían los fondos complementarios en la cuenta de ahorro individual.

Estas limitaciones, ocasionados principalmente por falta de estudios técnico actuariales y financieros actualizados y la falta de desbloqueo de la ley del IESS No 55, aumentarán el déficit actuarial en materia de pensiones y se dificultaría la aplicación integral de la Decisión 546.
Los numerales del 5 al 12, se legislarán en el Reglamento de aplicación del Instrumento Andino de Seguridad Social, en trámite de aprobación en estos días, en Cartagena Colombia, luego de lo cual ameritaría un nuevo Informe.

En materia de infraestructura y atención de salud

A partir de octubre del 2003, las unidades médicas del IESS, por ley, tienen que transformarse en Unidades de Negocios.Es decir, la provisión de servicios de salud, se realizará por medio de las propias unidades médicas del IESS y de otros prestadores públicos y privados, que deben estar preparados para el manejo de la facturación, protocolización y tarifarios médicos.
Este proceso de descentralización de la prestación médica inconclusa en el IESS, dificultará la aplicabilidad del Instrumento Andino de Seguridad Social.
A estas limitaciones, se suman la falta de reglamentación de las leyes del Sistema Nacional de Salud vigente a cargo del Ministerio del ramo, y de la ley No 55, por parte del Consejo Directivo del IESS, que en este campo esta en deuda.

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