RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

 

Autor: Pedro Javier Granja

 

 

Master en Criminología por el Alma Mater Studiorium di Bologna

Candidato a Doctor PhD en Derecho Penal por la Universidad de Buenos Aires

 

 

¿Pueden cometer delitos las empresas?

 

 

En realidad, lo primero que transita por las reflexiones de quien no tiene estudios de derecho es que esto es imposible. Se parte del razonamiento elemental de que una compañía no puede tener voluntad para ejecutar asesinatos, violaciones, destruir el medio ambiente o provocar estafas masivas. El objetivo de este artículo es proporcionarle un par de datos que tal vez lo lleven a replantear su tesis inicial.

 

En marzo de 2007, una de las más grandes empresas exportadoras del mundo reconoció que realizó repetidas contribuciones económicas a los paramilitares colombianos para garantizar el control regional de las plantaciones de cierta fruta. Está demostrado judicialmente que los pagos se hicieron desde 1997 hasta el 2004. No sólo eso, se demostró que la bananera prestó sus puertos y barcos para transportar armas para esta organización criminal.

 

La empresa, admitió los cargos y aceptó pagar una multa de 25 millones de dólares y, en marzo de 2007, asumió el compromiso de implementar acciones para impedir que estos hechos se repitan y de compliance, sometiéndose además a una probation de 5 años.

 

El escándalo adquirió proporciones mundiales. En julio de 2007, un enorme colectivo de colombianos demandó a la sociedad bajo la ATS en una Corte Federal de New Jersey. Los demandantes son familiares de sindicalistas, trabajadores de plantaciones de banana, organizadores políticos, activistas sociales y otras víctimas de los paramilitares en el arco de 14 años de violencia brutal (1990-2004).

Los acusadores sostienen que el financiamiento que la bananera entregó a los paramilitares convierte a la compañía en cómplice de las ejecuciones extrajudiciales, torturas, desapariciones forzadas, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra, cometidos en la región de cultivo de la empresa. En mayo de 2011, todas las demandas fueron acumuladas, siendo que las acusaciones abarcan 4000 homicidios de ciudadanos colombianos. El 3 de junio de ese mismo año, la Corte rechazó el pedido de la bananera para que declarase improcedente las demandas bajo la ATS y la Torture Victim Protection Act.

 

Mientras tanto, en Colombia, el capítulo judicial que relaciona a la multinacional bananera con los grupos paramilitares en el Urabá Antioqueño entre 1997 y el 2004 tiene a 13 ex directivos procesados penalmente y la Fiscalía exige declarar la responsabilidad empresarial por el caso de lesa humanidad. De fondo, la Fiscalía consideró que los empresarios bananeros con su dinero apoyaron la expansión del proyecto militar de un conocido grupo terrorista que operaba en Córdoba y Urabá y por conexión contribuyeron en la comisión de horrorosas violaciones a los derechos humanos como el asesinato de 4.335 personas entre 1995 y 2004 en Apartadó, Turbó, Chigorodó y Carepa, a los que se suma la desaparición de 1.306 personas en ese mismo periodo de tiempo y el desplazamiento de 1.675 pobladores[1]. Kenneth Marra, es el juez de Distrito que terminó decidiendo, contra viento y marea, en instancia, que la demanda era perfectamente procedente por las alegadas torturas, ejecuciones extrajudiciales, crímenes de guerra y de lesa humanidad.  El juez rechazó el argumento de la empresa respecto a que el caso tenía que desestimarse por las implicancias que pudiese tener en la política exterior. El Juez admitió la demanda por los cargos vinculados con torturas, ejecuciones extrajudiciales, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. La bananera, entre otras cosas, plantea que no pueden ser responsables porque carecían de voluntad para provocar el horror posterior en la selva colombiana.

 

¿Societas Delinquere Non Potest?

 

Que las personas ideales, por cualidad, no están sujetas a ningún reproche penal es, dentro de la larga lista de leyendas del derecho punitivo, una de las más comentadas. Y es que, el “societas delinquere non potest” una de las más conocidas frases de Ulpiano ha generado una serie de interpretaciones un poco apresuradas. No faltan quienes dicen que, con fundamento en ésta, el derecho romano, no reconocía responsabilidad penal de las sociedades y esto…no es tan cierto.

 

También se pretende convertir a Ulpiano en autor de la tesis de la incapacidad del Municipius para  materializar dolo alguno en razón de su estatuto ontológico esencialmente moral pero esto también discutible, Bastaría un breve vistazo al Digesto, concretamente a los apartados 4, 3, 15, 1, en los que Ulpiano analiza la cuestión de si se puede ejercer la acusación contra el municipio y llega a la conclusión  que sí, que es perfectamente factible cuando el perceptor de impuestos ha perjudicado a un ciudadano enriqueciendo al mismo tiempo y en forma dolosa a la ciudad, sosteniendo la posibilidad del ejercicio de una acción penal contra el mismo municipio y, como resultado, los habitantes de la ciudad debían devolver lo obtenido por los perceptores, siendo que, los habitantes del Comune quedaban todos condenados solidariamente a devolver lo percibido injustamente[2]. Así, queda evidenciado que, el derecho romano, sí reconocía la responsabilidad en sede punitiva de las “universitas” entendidas conceptualmente como diversas a los singuli que las componían. Sólo para aclarar confusiones, no habrá mayor disenso si recordamos que los glosadores unánimemente pensaban que existía un delito de la corporación cuando la totalidad de sus miembros daban comienzo a una acción penalmente relevante por medio de una toma de decisión conjunta y los posglosadores afirmaron que la sociedad podía cometer delitos propios e impropios y en función de esta categorización se determinaba al autor, coautor o instigador

 

Ahora bien, hay aspectos sobre los cuales es muy probable que exista plena concordancia, por ejemplo:

 

  1. Las actividades empresariales han tenido una enorme extensión a partir de la globalización neoliberal
  2. La “persona moral” de Ulpiano, puede provocar, con sus actos, lesiones similares a las generadas por una persona física y si su responsabilidad ya está determinada en sede administrativa, civil y comercial no es disparatado llevarla a responder más allá del derecho de daños
  3. No podemos olvidar el rol de las empresas en contextos que afectan el medio ambiente, provocan muertes, defraudaciones de toda laya

 

La Ultra Vires y la negación total de imputar penalmente a las personas jurídicas

 

Que las personas jurídicas no pueden ser imputadas en sede penal bajo ningún esquema y en ningún supuesto es parte de la caduca doctrina de la ultra vires cuyo razonamiento, bastante imbricado, lo resumimos así:

 

-Las personas jurídicas, en tanto son ficciones, tienen un plexo de derechos y obligaciones que nacen de su objeto social.

 

-Ese objeto social, declarado en el contrato constitutivo es su único espacio de actuación.

 

-Siendo así, si se la imputa penalmente por actos propios de su objeto social autorizado por el Estado, se estaría admitiendo que se la autorizó para cometer desviaciones criminales.

 

No se necesita una laurea en jurisprudencia para darse cuenta de inmediato que esto no resiste el más simple examen lógico. Lo que se plantea es, a todas luces y tragicómicamente, un disparate.

 

Siendo así, cuando una persona nace se le otorgan una serie de derechos y obligaciones por su condición misma, pero nadie lo blinda frente a ningún acto que cometa y que implique vulneración de ese marco de posibilidades iniciales.

 

Un ejemplo nos ayuda a entender mejor lo referido ut supra. El 9 de junio de 2004, 256 personas que habían nacido en Irak y fueron víctimas de todo tipo de tratos crueles en el macabro gulag de Abu Ghraib acudieron a una Corte Federal de EEUU para presentar una acción penal contra CACI International and Titan Corporation amparados en las normas creadas para reprimir este tipo de conductas contenidas en la Alien Tort Statute.

 

Para que usted tenga una visión clara del conflicto, CACI es una empresa contratada por el gobierno norteamericano para realizar labores de espionaje, inteligencia, contrainteligencia luego de la invasión a Irak. Estaban encargados de actuar como agencia especial de recursos humanos, interrogando a los iraquíes que aspiraban a tener un empleo en el proceso de restauración. En los interrogatorios se les iba la pinza, pero no solo eso, mantenían privados de su libertad a quienes consideraban sospechosos de ser leales a Hussein. Cruel paradoja, la mayoría de las víctimas habían sido torturadas años atrás, en esa misma prisión, por los agentes del mismo Sadam que los consideraban opositores.

 

Según la demanda CACI incurrió en un patrón de actividad criminal organizada, violando las leyes de los Estados Unidos y el derecho internacional y en forma dolosa y culposa cometieron una serie de actos dañosos contra los actores. Los acusados celebraron contratos con los Estados Unidos para proveer servicios de interrogatorio y otros servicios de inteligencia relacionados. En lugar de brindar esos servicios conforme a la ley, conspiraron conjuntamente con ciertos funcionarios públicos de los Estados Unidos para organizar y dirigir un patrón de torturas, violaciones y, en algunos casos, ejecuciones sumarias de los demandantes.

 

La demanda tenía tres pretensiones centrales: a) que se ordene la prohibición judicial permanente contra este accionar criminal; b) reconocimiento de daños compensatorios y punitivos y el pago de los honorarios del abogado bajo la ley RICO; c) la prohibición absoluta para que el gobierno de EEUU vuelva a contratar a esta empresa por violar tan gravemente los derechos humanos en forma secuenciada.  El 10 de septiembre de 2004 la demanda fue desechada en su totalidad. Los directivos de la empresa no fueron condenados en ninguna sede. Pura y execrable doctrina ultra vires en pleno siglo XXI.

 

De la responsabilidad por Agencia al Alter Ego, al funcionalismo y al principio de identidad

 

¿Cómo explicamos el principio de interdicción de la responsabilidad objetiva y el de responsabilidad directa de las personas jurídicas si ya hemos admitido que no existe en éstas la voluntad por razones obvias?

 

La respuesta es muy sencilla: Para adjudicar una pena respecto de infracciones penales cometidas por personas jurídicas no se suprime el factor culpa, sino que se lo aplica de modo diverso al que se imputa a las personas físicas. Esta construcción absolutamente diferente se hace en base a que el criterio rector para imputar autoría a la persona jurídica se origina desde el concepto de capacidad de infracción.

 

Para que quede claro, nadie discute que las personas jurídicas carecen de voluntad, pero son capaces para violar normas del ordenamiento jurídico, ora por acción, ora por omisión y esto no puede quedar impune y es el fundamento mismo del Art. 10 de la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional y el Art. 26 de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción que reconocen la responsabilidad penal de las empresas.

 

La doctrina del rebote, que se desarrolla a partir de la “master servant rule” ya entiende que la persona jurídica debe responder penalmente por los actos que en esta esfera provoque cualquiera de sus integrantes. Es también llamada “responsabilidad por agencia”.

 

Avancemos, un poco. Existe otra escuela que admitiendo que la persona jurídica es responsable en sede penal por sus actos se contrapone sin embargo a la tesis del rebote. Es la también conocida escuela del alter ego, que gira en torno a que, sólo existiría este tipo de responsabilidad cuando el delito es cometido por un alto ejecutivo de la sociedad, por el Consejo de Administración, por su representante legal y de ninguna manera por empleados de bajo o mediano status dentro de la misma[3].

 

Si la desviación se desprende de conductas objetivas realizadas por los administradores de la sociedad en la exclusiva esfera de sus funciones independientemente de la categoría “culpabilidad” entonces estamos ante una visión funcional de la responsabilidad penal empresarial.

 

Para la teoría funcional, la desviación penal de la empresa es resultado de erróneos procedimientos institucionales internos, niveles corporativos, etc. Es decir, para poder imputar la comisión de un delito empresarial debemos acudir a los Manuales, Reglamentos internos, valernos de toda la normativa extrapenal que establece con claridad cuáles son los estamentos que tienen que ver en la materialización de un delito.

 

Como vemos el reproche penal empresarial, según esta escuela no se interesa tanto en la responsabilidad personal, sino que se basa en el examen del espectro de actividad conferido a cada miembro de la corporación en cuanto unidad estructural.

 

Dado que, es inútil discutir sobre la evidente inexistencia de voluntad de las personas jurídicas, queda claro que los socios, los que tenían la obligación en razón de su cargo de administrar, vigilar, fiscalizar las labores de la empresa que hubieren sencillamente dejado de evitar un resultado lesivo a terceros por desconocimiento o ignorancia, son responsables por omisión, al no cumplir de modo efectivo su deber de cuidado que los convierte en garantes de la integridad de terceros.

 

Imposible olvidar el caso New York Central Railroad de 1901 en el que se acusó a esta empresa nada más y nada menos que de homicidio agravado. En su sede se generó un incendio con el resultado de 6 trabajadores fallecidos. Existía una cantidad tal de dinamita que nunca estuvo permitida por el marco vigente. Esto forma parte de una última escuela de adjudicación de responsabilidad penal a la empresa pero que en América Latina no tiene ningún efecto dado que es por excelencia la tesis imperante en el Common Law norteamericano a partir de que el Congreso Federal interpretó que por persona de derecho se entendía también a la persona jurídica en base al conocido in a case by case system. Esto es en esencia la tesis del principio de identidad que equipara a la persona física con la persona jurídica de la que es su representante que tendrá la misma sanción que el primero en casos de desviaciones criminales.

 

Actualmente, los norteamericanos tienen un sistema que realmente es muy eficaz, como el de corporate complaints, que parte de la base de la entrega de información al Estado por parte de personas jurídicas para poder procesar penalmente a personas físicas que se aprovechan de la misma y evitar de esta manera la sanción al ente que proporciona los datos.

 

Responsabilidad penal de las empresas en el Derecho Comparado

 

Luego de que Holanda, en 1976 fue el primer país en reconocer la responsabilidad penal de las personas jurídicas, varios países poco a poco y con cierto temor siguieron su ejemplo. Hay ordenamientos que admiten una muy leve responsabilidad penal de la persona jurídica como India, Indonesia, China. Otros en que reprimen los delitos de la empresa con leyes especiales como Brasil y Argentina. Existen países en los que se aplica el derecho administrativo sancionador como Italia y Alemania y otros que abiertamente castigan en sede penal los ilícitos derivados de hechos cometidos por corporaciones como Dinamarca, Francia, Bélgica, Holanda, Inglaterra y en teoría Estados Unidos, aunque sobran los ejemplos de procesos que no prosperaron contra multinacionales implicadas escandalosamente en graves violaciones a derechos humanos.

 

Arranquemos con España como ejemplo. Usa el concepto de mapa de peligros para castigar criminalmente a las sociedades. Un breve vistazo al Art. 31 bis de su Ley Orgánica Penal así lo deja claro. Si la infracción es cometida por un administrador o varios de ellos, se le imputará responsabilidad en forma directa e inmediata a la corporación bastando con acreditar que actuaron en provecho, por cuenta y a nombre de la empresa. Por el contrario, si el resto es materializado por un subordinado solo se imputará a la persona jurídica si se prueba que los administradores no ejercieron la fiscalización o control debido. La legislación española es realmente interesante. Plantea, por ejemplo, la autonomía de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas respecto de las físicas, ya que en caso de que, por error de prohibición, estado de necesidad o cualquier otro factor de inimputabilidad se excluya al representante legal, a un administrador, a un empleado de una sociedad de la imputación, esto no detiene de ningún modo la persecución penal contra la empresa. Las penas en sede punitiva en el teatro jurídico español para las empresas son la multa, la disolución, la clausura de locales hasta por 5 años, prohibición de actividades por 15 años o definitiva, intervención judicial, inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas estatales, acceder a beneficios fiscales hasta por 15 años.


Las penas temporales no pueden durar más que la pena de cárcel impuesta a la persona natural.

 

La disolución solo se impone en casos extremos justificados para evitar lesionar intereses de terceros conectados con la empresa.

 

El caso ecuatoriano es muy similar al marco español. Dentro de la responsabilidad penal de la persona jurídica no solo se incluye a las compañías mercantiles, nacionales y extranjeras, sino también a las fundaciones y corporaciones (personas jurídicas sin fines de lucro), las cuales pueden ser responsables por cualquier delito tipificado en el Código. Es decir, toda persona jurídica tendrá responsabilidad penal siempre que se cumplan las siguientes circunstancias:

 

  1. Que el crimen cometido tenga la finalidad de generar beneficio propio a la persona jurídica o a sus asociados
  2. Que el delito haya sido provocado por la acción u omisión de cualquiera de los agentes previamente referidos

 

El COIP, en su Art. 49 prescribe que las personas jurídicas serán penalmente responsables por la acción u omisión de:

 

  1. Quienes ejercen su propiedad y control.
  2. Sus órganos de gobierno o administración.
  3. Apoderados, mandatarios, representantes legales o convencionales.
  4. Terceros que contractualmente o no estén incluidos en una actividad de gestión.
  5. Ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de administración, dirección y supervisión.
  6. De manera general quienes actúen bajo las órdenes o instrucciones de las personas naturales citadas.

 

Chile tiene una ley para combatir los delitos empresariales, es la No. 20.595, que ataca el lavado de activos, financiamiento al terrorismo y cohechos, aplica a empresas privadas y al Estado siempre y cuando las conductas reprimibles no se encapsulen en asociación ilícita.

 

Si hay incumplimiento de obligaciones de fiscalización, supervisión hay un delito por omisión y esto puede convertir a la corporación en responsable penalmente.

 

Los mexicanos entienden el tema de otro modo. El Art. 11 del Código Penal Federal de México prescribe “Cuando algún miembro o representante de una persona jurídica cometa un delito con los medios que para tal objeto las mismas entidades le proporcionen de modo que resulte cometido a nombre de la representación social o en beneficio de ella, el juez podrá decretar, en la misma sentencia, la suspensión o disolución, cuando lo estime necesario para la seguridad pública”. Los mexicanos sostienen que las personas jurídicas no pueden delinquir, no contemplan la posibilidad de la autonomía de la responsabilidad criminal de la empresa respecto de las personas naturales que la integran. Insisten pues en plantear que esta es una tesis que se desprendería del derecho romano y como vimos al arranque del post es una idea bastante discutible por decirlo de alguna manera.

 

 

 

 

 

[1] Edición impresa del Diario El Espectador de Colombia, el 1 de septiembre del 2018. La nota está disponible en https://www.elespectador.com/noticias/judicial/los-pagos-que-chiquita-brands-habria-hecho-los-paramilitares-articulo-809622

[2] Bacigalupo, Silvina (2001). Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Buenos Aires: Editorial Hammurabi. La referencia la tomamos de la pág 39.

 

[3] CATARGIU, Magdalena, “The Origins of Criminal Liability of Legal Persons: A Comparative Perspective, Agora International Journal of Judicial Services, núm, 3 (2013) disponible en www.juridical.univagora.ro

 

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