Requisitos Generales en el Contrato de Compañía: La Capacidad

Jueves, 11 de febrero de 2016

Requisitos Generales en el Contrato de Compañía

 

La Capacidad

 

Autor: Dr. Roberto Salgado Valdez

 

 

La capacidad.-   Es la facultad de poder obligarse por sí mismo, sin el ministerio o la autorización de otra persona (Artículo 1461, inciso final, del Código Civil).

 

Existen dos categorías:

 

·        Capacidad adquisitiva o de goce: Aquella en cuya virtud una persona puede ser objeto de derecho; se encuentra habilitada para adquirir derechos, para ser titular de un derecho.

 

Esta categoría la tienen todas las personas naturales, excepto aquellas que por disposición expresa de la ley estén desprovistas de esta capacidad (especialmente incapaces).  Por ejemplo: Los cónyuges no pueden constituir Sociedades Civiles ni Compañías Mercantiles.

 

·        Capacidad de ejercicio o de obrar:  Se refiere a una aptitud para extraer del derecho del que se es titular, las ventajas que el derecho es susceptible de producir.

 

Esta categoría la tienen todas las personas, excepto las que jurídicamente han sido calificadas como incapaces absolutos o relativos.

 

Esta capacidad de ejercicio, supone una previa capacidad de goce; por tanto, es concebible que una persona provista de capacidad de goce se encuentre desprovista de capacidad de ejercicio.

 

La incapacidad.-   La capacidad de goce y la de ejercicio se encuentran limitados por la institución de la Incapacidad.

 

Toda persona           es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces (Artículo 1462 del Código Civil).

 

Existe una incapacidad de goce, la misma que requiere de una disposición expresa de la ley, y que no puede subsanarse con la intervención de un representante.  Como ejemplo, las prohibiciones para ser administradores de una Compañía Anónima.

 

Existe también una incapacidad de ejercicio, la cual requiere también de una disposición expresa de la ley, pero que, en cambio, sí puede subsanarse con la intervención de un representante.  Por ejemplo, las Compañías, por sí solas no pueden actuar en el tráfico comercial, pero, para hacerlo, lo hacen por medio de su representante legal.

 

Tipos de incapaces.-   El artículo 1463 del Código Civil establece los tipos de incapaces:

 

a)    Absolutamente incapaces.-  Los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito (Artículo 1463, inciso primero, del Código Civil).

           

            El demente carece de voluntad, y no es necesario que esté declarado interdicto.

 

Los impúberes (el varón que no ha cumplido 14 años y la mujer que no ha cumplido 12 años, criterio adoptado tomando en consideración la posibilidad normal de procrearse), si bien tienen voluntad, ésta no ha alcanzado madurez intelectual suficiente, por lo que se presume, para efectos legales, que carecen de voluntad.

 

Los sordomudos. No cualquier sordomudo sino aquellos que no pueden darse a entender por escrito, estén o no en interdicción, no tienen medio para comunicarse con sus semejantes, por lo que la ley presume que carecen de voluntad.

 

Los actos de todas estas personas no surten ninguna obligación, ni siquiera natural, y no admiten caución (Artículo 1461, inciso segundo, del Código Civil).

 

Los actos celebrados por estas personas son nulos de nulidad absoluta (Artículo 1698 del Código Civil).

 

b)   Relativamente incapaces.-  Los menores adultos, los que se hallan en interdicción de administrar sus bienes (entre los que se encuentran los pródigos, disipadores-jugadores, ebrios, consuetudinarios, toxicómanos y se asimila el ausente sujeto a Curaduría) y las personas jurídicas (Artículo 1463, inciso tercero, del Código Civil).

 

            Menores adultos son los varones de 14 a 18 años y las mujeres de 12 a 18 años.

 

Pueden ejecutar actos jurídicos, pero por medio de sus representantes legales; si no lo hacen así, sus actos son nulos relativos.

 

Los interdictos, es decir, los disipadores (dilapidan sus bienes, como los jugadores), los ebrios consuetudinarios, toxicómanos, sobre los cuales recaiga sentencia de interdicción y se asimila el ausente sujeto a curaduría; ellos no pueden celebrar actos jurídicos, sino a través de sus curadores ? representantes legales; caso contrario, sus actos son nulos relativos.

 

En cuanto a las personas jurídicas, éstas son producto de la ficción jurídica, sin que         tengan, como personas, una existencia real, aunque sí ideal, razón por la cual, quien por ellas debe actuar  es su representante legal.  Tal es el caso de las Sociedades o Compañías.

 

c)    Especialmente incapaces: Todos aquellos comprendidos en prohibición que la ley haya impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

 

Al violar cualquier prohibición legal, dichos actos son nulos de nulidad absoluta.  Ejemplo: Violar la disposición que no permite a los cónyuges constituir Sociedades Civiles o Compañías Mercantiles.

 

La capacidad en las Sociedades Civiles.- Al respecto tenemos que ceñirnos exclusivamente a los términos que sobre capacidad e incapacidad señala el Código Civil, en virtud de que dicho cuerpo legal es el único aplicable a estas Sociedades y no así a las normas del Código de Comercio y de la Ley de Compañías (con excepción del caso de las Sociedades Civiles Anónimas que se regulan por las normas de la Ley de Compañías por mandato del propio Código Civil o en el caso de las Sociedades Civiles que por estipulación entre los socios se rijan por las disposiciones de las Compañías Mercantiles).

 

Pues bien, todas las personas pueden constituir una Sociedad Civil, excepto aquellas que son consideradas incapaces por el artículo 1463 del Código Civil.

 

Aparte de lo señalado anteriormente tampoco pueden constituir entre sí Sociedades Civiles los cónyuges en virtud de que el artículo 218 del Código Civil establece que éstos no podrán celebrar entre sí otros contratos que no sean los de mandato y de capitulaciones matrimoniales.  No es el caso de los convivientes en unión de hecho a la que se refiere el artículo 222 del Código Civil, ya que si bien da origen a una sociedad de bienes, no existe prohibición para que contraten entre sí.

 

Sin embargo de lo anotado anteriormente, en las Sociedades Civiles Colectivas y Comanditarias, en virtud de lo señalado en el artículo 1964 del Código Civil, los socios pueden estipular que la Sociedad que se contrae se sujete a las reglas de las Sociedades Mercantiles, de modo que, de ser ese el caso, este elemento de la capacidad deberá remitirse a lo que sobre él se mencione al tratar este aspecto en las compañías En Nombre Colectivo y Comanditarias Mercantiles.

 

La capacidad en la Compañía En Nombre Colectivo.-  Con los conceptos previos ya analizados anteriormente resulta también necesario revisar, muy brevemente, la capacidad dentro de una Compañía Mercantil En Nombre Colectivo con dos cuestiones fundamentales:

 

Todas las personas son capaces por regla general e incapaces por excepción; y,

 

El problema de la capacidad para contratar la constitución de una Compañía Mercantil En Nombre Colectivo tiene que ver con el campo del derecho civil y con el del derecho mercantil.

 

En nuestra legislación la regla general es que todas las personas son capaces para constituir una compañía En Nombre Colectivo.

 

Al respecto el artículo 42 de la Ley de Compañías nos dice:

 

?Las personas que según lo dispuesto en el Código de Comercio tienen capacidad para comerciar, la tienen también para formar parte de una compañía En Nombre Colectivo.  El menor de edad, aunque tenga autorización general para comerciar, necesita de autorización especial para asociarse en una Compañía En Nombre Colectivo, autorización que se le concederá en los términos previstos en el mismo Código?.

 

De dicha norma legal se desprende que todas las personas pueden constituir una Compañía En Nombre Colectivo, excepto las siguientes:

 

a)    De conformidad con lo señalado en el artículo 8 del Código de Comercio las personas que por las leyes comunes no tienen capacidad para contratar, tampoco la tienen para ejecutar actos de comercio.  Al respecto el artículo 1463 del Código Civil nos señala las personas que son incapaces (absolutos, relativos y especiales), que civilmente no tienen capacidad para contratar y que en virtud del artículo 8 del Código de Comercio tampoco tienen capacidad para el ejercicio del comercio y, finalmente, de conformidad con el artículo 42 de la Ley de Compañías, que no pueden celebrar un contrato de Compañía En Nombre Colectivo.

 

b)    De igual manera la incapacidad de las personas para constituir este tipo de Compañías se encuentra establecida en el artículo 7 del Código de Comercio:

 

Las corporaciones eclesiásticas, los religiosos y los clérigos;

 

c)    Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación.

 

d)    El menor de edad, aunque tenga autorización general para comerciar no puede constituir una Compañía En Nombre Colectivo.  Para hacerlo requiere de autorización especial del tutor que se la concederá, de ser el caso, en los términos previstos en el Código de Comercio.

 

e)    Los cónyuges tampoco pueden entre sí constituir este tipo de Compañías, en virtud de que el artículo 218 del Código Civil señala que éstos no podrán celebrar entre sí otros contratos que los de mandato y de capitulaciones matrimoniales.  No es el caso de los convivientes en unión de hecho a la que se refiere el artículo 222 del Código Civil y que, si bien da origen a una sociedad de bienes, no existe prohibición alguna para que contraten entre sí.

 

La capacidad en la Compañía En Comandita Simple.-  El artículo 61 de la Ley de Compañías señala que la Compañía En Comandita Simple se constituirá en la misma forma y con las mismas solemnidades señaladas para la Compañía En Nombre Colectivo, de lo que debe entenderse, con absoluta seguridad, que en cuanto se refiere a la capacidad de los socios comanditados (colectivos) viene dada por el artículo 42, es decir, tener capacidad para comerciar.  Pero no parece que, por ello, en cuanto a capacidad, igual exigencia se prevé para los socios comanditarios (anónimos) que son simples suministradores de fondos.  Ellos no tienen porque tener esa exigencia.

 

Tampoco pueden ser socios, ni comanditarios ni comanditados las personas jurídicas.

 

 

La capacidad en la Compañía En Comandita por Acciones.-  De acuerdo al artículo 307 de la Ley de Compañías, la Compañía En Comandita por Acciones se regirá por las reglas relativas a la Compañía Anónima; en consecuencia, los socios comanditarios y comanditados estarán a lo que se señala en el siguiente punto de esta obra.

 

La capacidad en la Compañía Anónima.-  Creemos conveniente ahora pasar a revisar, muy brevemente, a la capacidad dentro de la Compañía Anónima.

 

Debemos indicar dos cuestiones fundamentales:

 

a)    Todas las personas son capaces por regla general e incapaces por excepción; y,

 

b)    El problema de la capacidad para contratar la constitución de una Sociedad Mercantil, la Anónima en este caso, tiene que ver con el campo de derecho civil y con el del derecho mercantil; es por ello que una gran mayoría de legislaciones se remiten a normas constantes en ambos cuerpos de leyes.

 

Como indicamos, en nuestra legislación y en otras, la regla general es que todas las personas son capaces para constituir una Compañía Anónima.

 

Al respecto el artículo 145 de la Ley de Compañías nos decía: ?Para intervenir en la formación de una Compañía Anónima en calidad de promotor o fundador se requiere de capacidad civil para contratar?.  Se suprimió mediante Ley de s/n de 6 de mayo del 2009, publicado en el Registro Oficial No. 591 de 15 del mismo mes, el que no puedan hacerlo entre cónyuges ni entre padres e hijos no emancipados, aunque tal reforma solo implicó que se suprimiera la prohibición de contratar entre padres e hijos no emancipados, porque la prohibición de contratar entre cónyuges mantuvo su vigencia por la prohibición establecida en el  artículo 218 del Código Civil.  Cabe señalar que la eliminación de la primera prohibición   -entre padres e hijos no emancipados-  ya fue propuesta por la Superintendencia de Compañías, en el artículo 127 del Proyecto de reformas a la Ley de Compañías del año 2002.

 

 

La capacidad en la Compañía de Responsabilidad Limitada.-  Pasemos entonces a revisar, ahora, la capacidad dentro de la Sociedad de Responsabilidad Limitada.

 

Debemos indicar dos cuestiones fundamentales:

 

a)    Todas las personas son capaces por regla general e incapaces por excepción; y

 

b)    El problema de la capacidad para contratar la constitución de una Sociedad Comercial, la de Responsabilidad Limitada, en este caso, tiene que ver con el campo del derecho civil y con el del derecho mercantil; es por ello, que una gran mayoría de legislaciones se remiten constantes en ambos cuerpos de leyes.

 

Como decimos, en nuestra legislación y en otras, la regla general es que todas las personas son capaces para constituir una Sociedad de Responsabilidad Limitada.  Al respecto el artículo 98 de la Ley de Compañías, nos dice:

 

?Para intervenir en la constitución de una compañía de responsabilidad limitada se requiere de capacidad civil para contratar.  El menor emancipado autorizado para comerciar no necesitará autorización especial para participar en la formación de esta especie de compañías?.

 

El artículo 9 del Código de Comercio establece:

 

?El menor emancipado, de uno u otro sexo, puede ejercer el comercio, y ejecutar eventualmente actos de comercio, siempre que para ello fuera autorizado por su curador, bien interviniendo, personalmente en el acto, o por escritura pública, que se registrará previamente en la oficina de inscripciones del domicilio del menor y se publicará por la imprenta.  Se presume que el menor tiene esta autorización cuando ejerce públicamente el comercio, aunque no se hubiere otorgado escritura, mientras no haya reclamación o protesta de su curador, puesta de antemano en conocimiento del público o del que contratare con el menor?.

 

Para el caso que nos ocupa, constitución de la Compañía de Responsabilidad Limitada, la Incapacidad está dada así:

 

a)    De acuerdo con el artículo 98 de la Ley de Compañías, las personas calificadas como incapaces por el artículo 1463 del Código Civil (absolutamente incapaces y especialmente incapaces).

 

b)    De acuerdo con el artículo 101 de la Ley de Compañías, las personas comprendidas en el artículo 7 del Código de Comercio no podrán asociarse en esta clase de Compañías, esto es:

 

Las corporaciones eclesiásticas, los religiosos y los clérigos.

 

            Esta disposición ha llevado al doctor Gonzalo Merlo Pérez a señalar:  ?La regla invocada luce inexacta y equívoca si se la interpreta a la luz de la disposición constante en el artículo 101 del cuerpo normativo antes citado, que prevé que las personas comprendidas en el artículo 7 del Código de Comercio no pueden asociarse en esta especie de Compañía.  Lo cual conduce a sostener que para formarla es menester tener capacidad comercial para contratar y no capacidad civil como erróneamente prescribe el antes mencionado artículo 98? (Revista de Derecho Societario, No. 5, Academia Ecuatoriana de Derecho Societario, 2000, páginas 196-197).

 

c)    Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación.- 

 

d)    Incapacidades especiales.-  Ciñéndose a lo indicado en el artículo 99 de la Ley de Compañías, no se podrá constituir este tipo de Sociedades entre padres e hijos no emancipados ni entre cónyuges.

 

Claramente el artículo 99 dice:

 

?No obstante las amplias facultades que esta Ley concede a las personas para constituir compañías de responsabilidad limitada, no podrán hacerlo entre padres e hijos no emancipados ni entre cónyuges?.

 

El hecho de que los cónyuges no puedan constituir una Compañía de Responsabilidad Limitada guarda relación con la disposición del artículo 218 del Código Civil que solo permite a los cónyuges, entre sí, aparte de las capitulaciones matrimoniales, celebrar un contrato: el de mandato; el artículo 218 en mención dice:

 

?Los cónyuges no podrán celebrar entre sí otros contratos que los de mandato y de capitulaciones matrimoniales?. No es el caso de los convivientes en unión de hecho a la que se refiere el artículo 222 del Código Civil, ya que si bien da origen a una sociedad de bienes, no existe prohibición alguna para que contraten entre sí.

 

Por último desearíamos comentar el artículo 100 de la Ley de Compañías, que dice:

 

?Las personas jurídicas, con excepción de los bancos, compañías de seguro, capitalización y ahorro y de las compañías anónimas extranjeras, pueden ser socios de las compañías de responsabilidad limitada, en cuyo caso se hará constar, en la nómina de los socios, la denominación o razón social de la persona jurídica asociada?.

 

No consideramos muy acertado el criterio de nuestra Ley, ya que pensamos que ataca el fundamento mismo de la Sociedad de Responsabilidad Limitada: la confianza entre los socios.  La persona jurídica está formada por varias personas naturales y a veces jurídicas; algunas de ellas pueden ser indeseables para la Sociedad, pero sin embargo, por conveniencia, ésta se ve obligada a aceptarlas.

 

 

El siguiente punto a tratar, dentro del mismo artículo 100 de la Ley, es el referente a si la Sociedad Anónima nacional, puede ser socia, ya que la ley solamente se refiere a la Compañía Anónima extranjera.  Esto se observa mucho mejor si nos fijamos en el numeral 2°  del literal c) del artículo 414 de la Ley de Compañías de 1971, en su parte final, que refiriéndose a las Compañías sobre las cuales ejercerá vigilancia la Superintendencia de Compañías y en especial de las de Responsabilidad Limitada, decía:

 

?... y cuando una sociedad anónima tenga el treinta y tres por ciento o más del capital suscrito de una compañía de responsabilidad limitada?; con lo que el criterio queda demostrado.

 

Diremos también que, como la ley no lo prohíbe, una Compañía de Responsabilidad Limitada extranjera sí puede ser socio de una nacional.

 

 

Incapacidad absoluta produce nulidad total del contrato de Sociedad.-   Basta que uno de los socios haya sido incapaz absoluto para que todo el contrato sea nulo.  No es así en España en donde, de acuerdo al artículo 34, literal c, de la Ley de Sociedades Anónimas, solo lo será si lo son ?todos? los socios fundadores.

 

La unión de hecho en las Compañías.-  Este es un tema especial que tiene que ver con la capacidad en las Compañías.  El artículo 68 de la Constitución establece:

 

?La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que forman un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señala la Ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio?.

 

Así, prácticamente lo repite el artículo 222 del Código Civil, el que además señala que, para estos efectos, debe existir un lapso, condiciones y circunstancias para que esta unión tenga sus efectos ante el derecho.  La unión de hecho tiene que haber permanecido al menos más de dos años, dando origen a una sociedad de bienes, salvo que se haya estipulado un régimen distinto que deberá constar por escritura pública.

 

El haber de esta sociedad, sus cargas, y, en especial, la administración extraordinaria de sus bienes, los órdenes de sucesión intestada, su disolución y liquidación se rigen por lo que el Código Civil y el de Procedimiento Civil disponen para la sociedad conyugal.

 

Lo que es muy de destacarse es que la administración ordinaria de la sociedad de bienes corresponde al conviviente que hubiere sido autorizado mediante instrumento público y, a falta de autorización, tal administración corresponde al hombre.


En consecuencia, todos estos elementos deben tomarse en cuenta para efectos societarios.

 

Dicho en pocas palabras, esta unión  -mal llamada ?de hecho?, por cuanto produce derechos y obligaciones jurídicas y es ?de derecho?-  tiene los mismos derechos, obligaciones y constituye una sociedad de bienes al igual de lo que ocurre en la sociedad conyugal y, en consecuencia, su tratamiento en el derecho societario, es similar al de dicha sociedad conyugal.

 

La pregunta que surge es: ¿Si los cónyuges no pueden celebrar entre si ningún contrato, con las excepciones que señala el Código Civil, es decir, en consecuencia, no pueden celebrar el contrato de Sociedad o Compañía, pueden hacerlo los convivientes?.  Sin mayor análisis podría decirse que efectivamente si los convivientes tienen los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio, esto es si forman o dan origen a una sociedad de bienes, la prohibición de contratar entre sí que la tienen los cónyuges también sería aplicable a los convivientes pero, en nuestro criterio, esto no es así, en virtud de lo establecido en el artículo 9 del Código Civil que establece que los actos que prohíbe la Ley son nulos y de ningún valor.  En este caso, la prohibición es directa en cuanto se refiere a los cónyuges, pero no a los convivientes.  En consecuencia, para efectos del contrato de Compañía, los convivientes sí pueden celebrarlo entre sí.

 

 

Artículo publicado en el ?Tratado de Derecho Empresarial y Societario? Tomo I