Requisitos Generales en el Contrato de
Compañía

La Capacidad

Autor: Dr. Roberto Salgado Valdez

La capacidad.- Es la facultad de poder obligarse por sí mismo, sin el
ministerio o la autorización de otra persona (Artículo 1461, inciso final, del Código
Civil).

Existen
dos categorías:

·
Capacidad
adquisitiva o de goce:
Aquella en cuya virtud una persona puede ser objeto de derecho; se encuentra
habilitada para adquirir derechos, para ser titular de un derecho.

Esta categoría
la tienen todas las personas naturales, excepto aquellas que por disposición
expresa de la ley estén desprovistas de esta capacidad (especialmente
incapaces). Por ejemplo: Los cónyuges no
pueden constituir Sociedades Civiles ni Compañías Mercantiles.

·
Capacidad
de ejercicio o de obrar: Se refiere a una aptitud para extraer del
derecho del que se es titular, las ventajas que el derecho es susceptible de
producir.

Esta categoría
la tienen todas las personas, excepto las que jurídicamente han sido
calificadas como incapaces absolutos o relativos.

Esta capacidad
de ejercicio, supone una previa capacidad de goce; por tanto, es concebible que
una persona provista de capacidad de goce se encuentre desprovista de capacidad
de ejercicio.

La incapacidad.- La capacidad de goce y la de ejercicio se
encuentran limitados por la institución de la Incapacidad.

Toda
persona es legalmente capaz,
excepto las que la ley declara incapaces (Artículo 1462 del Código Civil).

Existe
una incapacidad de goce, la misma que requiere de una disposición
expresa de la ley, y que no puede subsanarse con la intervención de un
representante. Como ejemplo, las
prohibiciones para ser administradores de una Compañía Anónima.

Existe
también una incapacidad de ejercicio, la cual requiere también de una disposición
expresa de la ley, pero que, en cambio, sí puede subsanarse con la intervención
de un representante. Por ejemplo, las
Compañías, por sí solas no pueden actuar en el tráfico comercial, pero, para
hacerlo, lo hacen por medio de su representante legal.

Tipos de incapaces.- El artículo 1463 del Código Civil establece
los tipos de incapaces:

a) Absolutamente incapaces.- Los dementes, los impúberes y los sordomudos
que no pueden darse a entender por escrito (Artículo 1463, inciso primero, del
Código Civil).

El
demente carece de voluntad, y no es necesario que esté declarado interdicto.

Los impúberes (el varón que no
ha cumplido 14 años y la mujer que no ha cumplido 12 años, criterio adoptado
tomando en consideración la posibilidad normal de procrearse), si bien tienen
voluntad, ésta no ha alcanzado madurez intelectual suficiente, por lo que se
presume, para efectos legales, que carecen de voluntad.

Los sordomudos. No cualquier
sordomudo sino aquellos que no pueden darse a entender por escrito, estén o no
en interdicción, no tienen medio para comunicarse con sus semejantes, por lo
que la ley presume que carecen de voluntad.

Los actos de todas estas
personas no surten ninguna obligación, ni siquiera natural, y no admiten
caución (Artículo 1461, inciso segundo, del Código Civil).

Los actos celebrados por estas
personas son nulos de nulidad absoluta (Artículo 1698 del Código Civil).

b) Relativamente incapaces.- Los menores adultos, los que se hallan en
interdicción de administrar sus bienes (entre los que se encuentran los
pródigos, disipadores-jugadores, ebrios, consuetudinarios, toxicómanos y se
asimila el ausente sujeto a Curaduría) y las personas jurídicas (Artículo 1463,
inciso tercero, del Código Civil).

Menores
adultos son los varones de 14 a
18 años y las mujeres de 12 a
18 años.

Pueden ejecutar actos
jurídicos, pero por medio de sus representantes legales; si no lo hacen así,
sus actos son nulos relativos.

Los interdictos, es decir, los
disipadores (dilapidan sus bienes, como los jugadores), los ebrios
consuetudinarios, toxicómanos, sobre los cuales recaiga sentencia de
interdicción y se asimila el ausente sujeto a curaduría; ellos no pueden
celebrar actos jurídicos, sino a través de sus curadores ? representantes
legales; caso contrario, sus actos son nulos relativos.

En cuanto a las personas
jurídicas, éstas son producto de la ficción jurídica, sin que tengan, como personas, una existencia
real, aunque sí ideal, razón por la cual, quien por ellas debe actuar es su representante legal. Tal es el caso de las Sociedades o Compañías.

c) Especialmente incapaces: Todos aquellos comprendidos
en prohibición que la ley haya impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos.

Al violar cualquier
prohibición legal, dichos actos son nulos de nulidad absoluta. Ejemplo: Violar la disposición que no permite
a los cónyuges constituir Sociedades Civiles o Compañías Mercantiles.

La capacidad en
las Sociedades Civiles.- Al respecto tenemos que ceñirnos
exclusivamente a los términos que sobre capacidad e incapacidad señala el
Código Civil, en virtud de que dicho cuerpo legal es el único aplicable a estas
Sociedades y no así a las normas del Código de Comercio y de la Ley de
Compañías (con excepción del caso de las Sociedades Civiles Anónimas que se regulan
por las normas de la Ley de Compañías por mandato del propio Código Civil o en
el caso de las Sociedades Civiles que por estipulación entre los socios se
rijan por las disposiciones de las Compañías Mercantiles).

Pues bien, todas las personas pueden constituir una
Sociedad Civil, excepto aquellas que son consideradas incapaces por el
artículo 1463 del Código Civil.

Aparte de lo señalado anteriormente tampoco pueden
constituir entre sí Sociedades Civiles los cónyuges en virtud de que el
artículo 218 del Código Civil establece que éstos no podrán celebrar entre sí
otros contratos que no sean los de mandato y de capitulaciones
matrimoniales. No es el caso de los
convivientes en unión de hecho a la que se refiere el artículo 222 del Código
Civil, ya que si bien da origen a una sociedad de bienes, no existe prohibición
para que contraten entre sí.

Sin embargo de lo anotado anteriormente, en las
Sociedades Civiles Colectivas y Comanditarias, en virtud de lo señalado en el
artículo 1964 del Código Civil, los socios pueden estipular que la Sociedad que
se contrae se sujete a las reglas de las Sociedades Mercantiles, de modo que,
de ser ese el caso, este elemento de la capacidad deberá remitirse a lo que
sobre él se mencione al tratar este aspecto en las compañías En Nombre
Colectivo y Comanditarias Mercantiles.

La capacidad en
la Compañía En Nombre Colectivo.- Con los conceptos previos ya analizados
anteriormente resulta también necesario revisar, muy brevemente, la capacidad
dentro de una Compañía Mercantil En Nombre Colectivo con dos cuestiones
fundamentales:

Todas las personas son capaces por regla general e
incapaces por excepción;
y,

El problema de la capacidad para contratar la
constitución de una Compañía Mercantil En Nombre Colectivo tiene que ver con el
campo del derecho civil y con el del derecho mercantil.

En
nuestra legislación la regla general es que todas las personas son capaces para
constituir una compañía En Nombre Colectivo.

Al
respecto el artículo 42 de la Ley de Compañías nos dice:

?Las personas
que según lo dispuesto en el Código de Comercio tienen capacidad para
comerciar, la tienen también para formar parte de una compañía En Nombre
Colectivo. El menor de edad, aunque
tenga autorización general para comerciar, necesita de autorización especial
para asociarse en una Compañía En Nombre Colectivo, autorización que se le
concederá en los términos previstos en el mismo Código?.

De
dicha norma legal se desprende que todas las personas pueden constituir una
Compañía En Nombre Colectivo, excepto las siguientes:

a)
De
conformidad con lo señalado en el artículo 8 del Código de Comercio las
personas que por las leyes comunes no tienen capacidad para contratar, tampoco
la tienen para ejecutar actos de comercio.
Al respecto el artículo 1463 del Código Civil nos señala las personas
que son incapaces (absolutos, relativos y especiales), que civilmente no tienen
capacidad para contratar y que en virtud del artículo 8 del Código de Comercio
tampoco tienen capacidad para el ejercicio del comercio y, finalmente, de
conformidad con el artículo 42 de la Ley de Compañías, que no pueden celebrar
un contrato de Compañía En Nombre Colectivo.

b)
De
igual manera la incapacidad de las personas para constituir este tipo de
Compañías se encuentra establecida en el artículo 7 del Código de Comercio:

Las corporaciones eclesiásticas, los
religiosos y los clérigos;

c)
Los
quebrados que no hayan obtenido rehabilitación.

d)
El
menor de edad,
aunque tenga autorización general para comerciar no puede constituir una Compañía
En Nombre Colectivo. Para hacerlo
requiere de autorización especial del tutor que se la concederá, de ser el
caso, en los términos previstos en el Código de Comercio.

e)
Los
cónyuges
tampoco pueden entre sí constituir este tipo de Compañías, en virtud de que el
artículo 218 del Código Civil señala que éstos no podrán celebrar entre sí
otros contratos que los de mandato y de capitulaciones matrimoniales. No es el caso de los convivientes en unión de hecho a la que se refiere el
artículo 222 del Código Civil y que, si bien da origen a una sociedad de
bienes, no existe prohibición alguna para que contraten entre sí.

La
capacidad en la Compañía En Comandita Simple.- El artículo 61 de la Ley de Compañías señala que la
Compañía En Comandita Simple se constituirá en la misma forma y con las mismas
solemnidades señaladas para la Compañía En Nombre Colectivo, de lo que debe
entenderse, con absoluta seguridad, que en cuanto se refiere a la capacidad de
los socios comanditados (colectivos) viene dada por el artículo 42, es decir,
tener capacidad para comerciar. Pero no
parece que, por ello, en cuanto a capacidad, igual exigencia se prevé para los
socios comanditarios (anónimos) que son simples suministradores de fondos. Ellos no tienen porque tener esa exigencia.

Tampoco
pueden ser socios, ni comanditarios ni comanditados las personas jurídicas.

La
capacidad en la Compañía En Comandita por Acciones.- De acuerdo al artículo 307 de la Ley de Compañías, la
Compañía En Comandita por Acciones se regirá por las reglas relativas a la
Compañía Anónima; en consecuencia, los socios comanditarios y comanditados
estarán a lo que se señala en el siguiente punto de esta obra.

La capacidad en la Compañía
Anónima.-
Creemos conveniente ahora pasar a revisar, muy brevemente, a la
capacidad dentro de la Compañía Anónima.

Debemos
indicar dos cuestiones fundamentales:

a)
Todas las personas son capaces por regla general e
incapaces por excepción;
y,

b)
El problema de la capacidad para contratar la
constitución de una Sociedad Mercantil, la Anónima en este caso, tiene que ver
con el campo de derecho civil y con el del derecho mercantil; es por ello que una gran
mayoría de legislaciones se remiten a normas constantes en ambos cuerpos de
leyes.

Como
indicamos, en nuestra legislación y en otras, la regla general es que todas las
personas son capaces para constituir una Compañía Anónima.

Al
respecto el artículo 145 de la Ley de Compañías nos decía: ?Para intervenir en la formación de una
Compañía Anónima en calidad de promotor o fundador se requiere de capacidad
civil para contratar?. Se
suprimió mediante Ley de s/n de 6 de mayo del 2009, publicado en el Registro
Oficial No. 591 de 15 del mismo mes, el que no puedan hacerlo entre cónyuges ni
entre padres e hijos no emancipados, aunque tal reforma solo implicó que se
suprimiera la prohibición de contratar entre padres e hijos no emancipados,
porque la prohibición de contratar entre cónyuges mantuvo su vigencia por la
prohibición establecida en el artículo
218 del Código Civil. Cabe señalar que
la eliminación de la primera prohibición
-entre padres e hijos no emancipados-
ya fue propuesta por la Superintendencia de Compañías, en el artículo
127 del Proyecto de reformas a la Ley de Compañías del año 2002.

La capacidad en la Compañía de
Responsabilidad Limitada.- Pasemos entonces a revisar, ahora, la
capacidad dentro de la Sociedad de Responsabilidad Limitada.

Debemos
indicar dos cuestiones fundamentales:

a)
Todas las personas son capaces por regla general e
incapaces por excepción;
y

b)
El problema de la capacidad para contratar la
constitución de una Sociedad Comercial, la de Responsabilidad Limitada, en este
caso, tiene que ver con el campo del derecho civil y con el del derecho
mercantil; es por
ello, que una gran mayoría de legislaciones se remiten constantes en ambos
cuerpos de leyes.

Como
decimos, en nuestra legislación y en otras, la regla general es que todas las
personas son capaces para constituir una Sociedad de Responsabilidad
Limitada. Al respecto el artículo 98 de
la Ley de Compañías, nos dice:

?Para intervenir en la constitución de una
compañía de responsabilidad limitada se requiere de capacidad civil para
contratar. El menor emancipado
autorizado para comerciar no necesitará autorización especial para participar
en la formación de esta especie de compañías?.

El
artículo 9 del Código de Comercio establece:

?El menor
emancipado, de uno u otro sexo, puede ejercer el comercio, y ejecutar
eventualmente actos de comercio, siempre que para ello fuera autorizado por su
curador, bien interviniendo, personalmente en el acto, o por escritura pública,
que se registrará previamente en la oficina de inscripciones del domicilio del
menor y se publicará por la imprenta. Se
presume que el menor tiene esta autorización cuando ejerce públicamente el
comercio, aunque no se hubiere otorgado escritura, mientras no haya reclamación
o protesta de su curador, puesta de antemano en conocimiento del público o del
que contratare con el menor?.

Para
el caso que nos ocupa, constitución de la Compañía de Responsabilidad Limitada,
la Incapacidad está dada así:

a)
De
acuerdo con el artículo 98 de la Ley de Compañías, las personas calificadas
como incapaces por el artículo 1463 del Código Civil (absolutamente
incapaces y especialmente incapaces).

b)
De
acuerdo con el artículo 101 de la Ley de Compañías, las personas
comprendidas en el artículo 7 del Código de Comercio no podrán asociarse en
esta clase de Compañías, esto es:

Las corporaciones eclesiásticas, los religiosos y los
clérigos.

Esta disposición ha llevado al
doctor Gonzalo Merlo Pérez a señalar: ?La regla invocada luce inexacta y equívoca
si se la interpreta a la luz de la disposición constante en el artículo 101 del
cuerpo normativo antes citado, que prevé que las personas comprendidas en el
artículo 7 del Código de Comercio no pueden asociarse en esta especie de
Compañía. Lo cual conduce a sostener que
para formarla es menester tener capacidad comercial para contratar y no
capacidad civil como erróneamente prescribe el antes mencionado artículo 98?
(Revista de Derecho Societario, No. 5, Academia Ecuatoriana de Derecho
Societario, 2000, páginas 196-197).

c)
Los
quebrados que no hayan obtenido rehabilitación.-

d)
Incapacidades especiales.- Ciñéndose a lo indicado en el artículo 99 de
la Ley de Compañías, no se podrá constituir este tipo de Sociedades entre
padres e hijos no emancipados ni entre cónyuges.

Claramente el artículo 99 dice:

?No obstante
las amplias facultades que esta Ley concede a las personas para constituir
compañías de responsabilidad limitada, no podrán hacerlo entre padres e hijos
no emancipados ni entre cónyuges?.

El hecho de que
los cónyuges no puedan constituir una Compañía de Responsabilidad Limitada guarda
relación con la disposición del artículo 218 del Código Civil que solo permite
a los cónyuges, entre sí, aparte de las capitulaciones matrimoniales, celebrar
un contrato: el de mandato; el artículo 218 en mención dice:

?Los cónyuges
no podrán celebrar entre sí otros contratos que los de mandato y de
capitulaciones matrimoniales?. No es el caso de los
convivientes en unión de hecho a la que se refiere el artículo 222 del Código
Civil, ya que si bien da origen a una sociedad de bienes, no existe prohibición
alguna para que contraten entre sí.

Por
último desearíamos comentar el artículo 100 de la Ley de Compañías, que dice:

?Las
personas jurídicas, con excepción de los bancos, compañías de seguro,
capitalización y ahorro y de las compañías anónimas extranjeras, pueden ser
socios de las compañías de responsabilidad limitada, en cuyo caso se hará
constar, en la nómina de los socios, la denominación o razón social de la
persona jurídica asociada?.

No
consideramos muy acertado el criterio de nuestra Ley, ya que pensamos que ataca
el fundamento mismo de la Sociedad de Responsabilidad Limitada: la confianza
entre los socios. La persona jurídica
está formada por varias personas naturales y a veces jurídicas; algunas de
ellas pueden ser indeseables para la Sociedad, pero sin embargo, por
conveniencia, ésta se ve obligada a aceptarlas.

El
siguiente punto a tratar, dentro del mismo artículo 100 de la Ley, es el
referente a si la Sociedad Anónima nacional, puede ser socia, ya que la ley
solamente se refiere a la Compañía Anónima extranjera. Esto se observa mucho mejor si nos fijamos en
el numeral 2° del literal c) del
artículo 414 de la Ley de Compañías de 1971, en su parte final, que
refiriéndose a las Compañías sobre las cuales ejercerá vigilancia la Superintendencia
de Compañías y en especial de las de Responsabilidad Limitada, decía:

?… y cuando
una sociedad anónima tenga el treinta y tres por ciento o más del capital
suscrito de una compañía de responsabilidad limitada?; con
lo que el criterio queda demostrado.

Diremos
también que, como la ley no lo prohíbe, una Compañía de Responsabilidad
Limitada extranjera sí puede ser socio de una nacional.

Incapacidad absoluta produce
nulidad total del contrato de Sociedad.-
Basta que uno de los socios haya sido incapaz
absoluto para que todo el contrato sea nulo.
No es así en España en donde, de acuerdo al artículo 34, literal c, de
la Ley de Sociedades Anónimas, solo lo será si lo son ?todos? los socios
fundadores.

La unión de hecho en las Compañías.- Este es un tema especial que tiene que ver
con la capacidad en las Compañías. El
artículo 68 de la Constitución establece:

?La unión estable y
monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que forman un hogar
de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señala la
Ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias
constituidas mediante matrimonio?.

Así,
prácticamente lo repite el artículo 222 del Código Civil, el que además señala
que, para estos efectos, debe existir un lapso, condiciones y circunstancias
para que esta unión tenga sus efectos ante el derecho. La unión de hecho tiene que haber permanecido
al menos más de dos años, dando origen a una sociedad de bienes, salvo que se
haya estipulado un régimen distinto que deberá constar por escritura pública.

El
haber de esta sociedad, sus cargas, y, en especial, la administración
extraordinaria de sus bienes, los órdenes de sucesión intestada, su disolución
y liquidación se rigen por lo que el Código Civil y el de Procedimiento Civil
disponen para la sociedad conyugal.

Lo
que es muy de destacarse es que la administración ordinaria de la sociedad de
bienes corresponde al conviviente que hubiere sido autorizado mediante
instrumento público y, a falta de autorización, tal administración corresponde
al hombre.

En consecuencia, todos estos elementos deben tomarse en cuenta para efectos
societarios.

Dicho
en pocas palabras, esta unión -mal
llamada ?de hecho?, por cuanto produce derechos y obligaciones jurídicas y es
?de derecho?- tiene los mismos derechos,
obligaciones y constituye una sociedad de bienes al igual de lo que ocurre en
la sociedad conyugal y, en consecuencia, su tratamiento en el derecho
societario, es similar al de dicha sociedad conyugal.

La
pregunta que surge es: ¿Si los cónyuges no pueden celebrar entre si ningún
contrato, con las excepciones que señala el Código Civil, es decir, en
consecuencia, no pueden celebrar el contrato de Sociedad o Compañía, pueden
hacerlo los convivientes?. Sin mayor
análisis podría decirse que efectivamente si los convivientes tienen los mismos
derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante
matrimonio, esto es si forman o dan origen a una sociedad de bienes, la
prohibición de contratar entre sí que la tienen los cónyuges también sería
aplicable a los convivientes pero, en nuestro criterio, esto no es así, en
virtud de lo establecido en el artículo 9 del Código Civil que establece que
los actos que prohíbe la Ley son nulos y de ningún valor. En este caso, la prohibición es directa en
cuanto se refiere a los cónyuges, pero no a los convivientes. En consecuencia, para efectos del contrato de
Compañía, los convivientes sí pueden celebrarlo entre sí.

Artículo
publicado en el ?Tratado de Derecho
Empresarial y Societario? Tomo I