RelaciĆ³n de tipicidad y
Antijuricidad en el COIP
Autor: Dr. Wilson
Merino SƔnchez
Las estrechas relaciones existentes entre estas dos
categorĆas -tipicidad y antijuricidad- aconsejan hacer una exposiciĆ³n conjunta
de ambas. Entiendo la tipicidad como el juicio que expresa la relevancia penal
especĆfica de una conducta con carĆ”cter general, y, por lo tanto, como el conjunto
de los elementos que fundamentan lo injusto penal especĆfico de la conducta punible.
La antijuridicidad, por su parte, es el juicio que expresa la contradicciĆ³n de
una conducta tĆpica con la totalidad del ordenamiento jurĆdico.
Una conducta tĆpica es generalmente antijurĆdica, pero
puede no serlo en el caso concreto si concurre alguna causa de justificaciĆ³n
(como lo veremos mƔs adelante).
SegĆŗn esto, la tipicidad supone un juicio de
antijuridicidad provisional, mientras que la ausencia de causas de
justificaciĆ³n fundamenta ya un juicio de antijuridicidad definitivo sobre la
conducta. Esta concepciĆ³n supone un rechazo de la teorĆa de los elementos
negativos del tipo.
De acuerdo con esta teorĆa la distinciĆ³n entre tipicidad
y antijuricidad es meramente nominal, pues la ausencia de los presupuestos
objetivos de una causa de justificaciĆ³n serĆan elementos (negativos) del tipo.
Al margen de las razones materiales que llevan a rechazar la teorĆa de los
elementos negativos del tipo, dicho rechazo se deriva tambiƩn del reconocimiento
de las normas permisivas como independientes de las prohibiciones y de los
mandatos. De acuerdo con esta concepciĆ³n, de las prohibiciones y de los mandatos
se derivan, los tipos de injusto que expresan una desaprobaciĆ³n jurĆdico penal
especĆfico de la conducta con carĆ”cter general. De las normas permisivas se
derivan, en cambio, tipos de causas de justificaciĆ³n, que describen circunstancias
en que el ordenamiento jurĆdico autoriza a realizar una conducta tĆpica en el
caso concreto.
1.-Tipicidad.
Concepto y tipo de tipicidad.
Tipicidad:
En el nuevo marco legal establecido por el CĆ³digo
OrgĆ”nica Integral Penal, el artĆculo 25
del referido cuerpo legal, manifiesta acerca de la tipicidad:
?Los tipos penales describen los elementos de las
conductas penalmente relevantes.? (el
subrayado no corresponde al original).
Antijuridicidad: el artĆculo 29 del CĆ³digo OrgĆ”nico
Integral Penal, contempla: ?Para que la conducta penalmente relevante sea
antijurĆdica deberĆ” amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien jurĆdico
protegido por este CĆ³digo.? (el subrayado me pertenece).
Concepto de tipicidad: se refiere a la descripciĆ³n de una
conducta prohibida, prevista en la norma penal vigente, realizada por el
legislador dentro del ordenamiento penal sustantivo aplicable, para tal comprensiĆ³n
es necesaria hacer una diferenciaciĆ³n entre tipo penal y tipicidad
Tipo penal.- descripciĆ³n abstracta, en la ley penal, de
los elementos materiales necesarios que caracterizan cada especie de delito, y
segĆŗn Hans Kelzen, es la descripciĆ³n objetiva y material de la conducta prohibida,
que ha de realizarse con especial cuidado en el Derecho Penal. Es la figura contenida
en la Ley, que se manifiesta en la simple descripciĆ³n de una conducta o de un
hecho.
Tipos son.- por ejemplo: ?La persona que mediante
amenazas o violencias sustraiga o se apodere de cosa mueble ajena? (artĆculo 189
del CĆ³digo OrgĆ”nico Integral Penal), o ?la persona que lesione a otra serĆ” sancionada
de acuerdo a las reglas siguientes: [-sic-] 1. Si como resultado de las lesiones
se produce a la vĆctima un daƱo, enfermedad o incapacidad para el trabajo
de cuatro a ocho dĆas?. (artĆculo 152,
numeral 1 del CĆ³digo OrgĆ”nico Integral Penal). Es decir, son las fĆ³rmulas
legales que nos sirven para individualizar
las conductas que la ley penal prohĆbe.
Tipo, considerado en forma objetiva
abarca solamente la exterioridad de la conducta, es decir que prescinde de todo
lo interno (Von Beling).
1.1.-
Tipo de Tipicidad:
Tipicidad, es la parte objetiva, la parte corporal,
lo plasmable del delito; es la
adecuaciĆ³n de la conducta al tipo, es el
encuadramiento de una conducta con la
descripciĆ³n hecha en la ley; hechos que
deben subsumirse en el tipo penal.
1.1.1.-
Tipicidad Objetiva:
Conformada por:
? Sujeto Activo,
el que comete el delito
? Sujeto Pasivo,
sobre quien recae el daƱo o peligro causado por sujeto activo
? Conducta -Verbo
rector, es el nĆŗcleo de la conducta (abusar – herir)
? Elemento
Normativo, Ordenamiento jurĆdico
? Elemento
Valorativo, violencia, fuerza, amenazas
1.1.2.-
Tipicidad Subjetiva:
Dolo
especĆfico
?
Directo.
1er Grado (querer hacer)
? Indirecto.
2do grado (querer hacer y ocasionar otro daƱo)
? Eventual (dejar el resultado al azar)
2.- Elementos
estructurales del tipo penal.
A)
Los
sujetos
? Sujeto Activo
de la infracciĆ³n.- Requisitos que deben
reunir en el momento que ejecuta la
conducta delictiva.
? Sujeto Pasivo de
la infracciĆ³n.- Es La persona titular del bien jurĆdico tutelado
CalificaciĆ³n
de delitos en funciĆ³n al sujeto activo:
? Delitos de dominio.- Son aquellos cometidos por
cualquier persona
? Delitos de infracciĆ³n del deber.- Se demanda a los
sujetos una determinada cualidad que
consiste en una posesiĆ³n de deber
especial extrapenal
? Delitos especiales o de infracciĆ³n del deber propio.-
Cuando la lesiĆ³n del deber especial
fundamenta la punibilidad
? Delitos especiales o de la infracciĆ³n del deber impropio.-
Cuando la lesiĆ³n del deber especial sĆ³lo determina la agravaciĆ³n de la
punibilidad.
? Delitos de propia mano.- Reside en que el tipo exige la
ejecuciĆ³n personal o corporal del sujeto que se presta de manera inmediata a
realizarlo, excluyƩndose a otros.
? Delitos uni-subjetivos.-
El tipo penal solo puede ser realizado por un solo agente en calidad de autor.
? Delitos pluri-subjetivos.- El tipo exige la concurrencia
de dos o mĆ”s autores para la ejecuciĆ³n
de la conducta delictiva.
? De convergencia
? De encuentro.
B) La
conducta
La conducta delictiva se vale siempre de un verbo rector,
para describir la acciĆ³n; como por ejemplo: matar, robar, hurtar, etc.
C) Elementos
del Ɣnimo
Son tambiƩn elementos del tipo subjetivo, aun cuando deba
reconocerse que su lugar sistemƔtico es discutido. Se trata de la actitud que
pone de manifiesto el autor, en la realizaciĆ³n del acto tĆpico y que determina
un especial disvalor Ć©tico social de la acciĆ³n.
D)
El error sobre los elementos del tipo objetivo
Como se ha manifestado anteriormente, el dolo se compone
de dos elementos: el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad
de realizaciĆ³n. HabrĆ” conocimiento siempre y cuando el autor no haya obrado con
error o ignorancia respecto de alguno de los elementos del tipo objetivo.
a) El error sobre el nexo causal: Normalmente el autor se
representa la realizaciĆ³n del suceso que conducirĆ” al resultado de su acciĆ³n de
una manera que no coincide totalmente con el curso seguido luego por la
realizaciĆ³n.
b) El error in persona: El error in persona es, en
verdad, un error sobre la identidad de la persona.
c) Aberratio ictus
d) Dolus generalis
e) El error de tipo y conciencia de la antijuricidad: En
todos los casos, el error sobre los elementos del tipo objetivo excluye, ademƔs
del dolo, como es lĆ³gico, la conciencia de la antijuricidad (e inclusive de la
punibilidad).
Aspectos
descriptivos y normativos del tipo
Elementos
Descriptivos:
Son elementos grƔficos que el sujeto puede percibir y
comprender a travƩs de los sentidos.
Es suficiente una constataciĆ³n fĆ”ctica. Ej. Bien Mueble
en los delitos de hurto.
Elementos
normativos:
Son aquellos que para su comprensiĆ³n debe realizarse un
juicio o proceso de valoraciĆ³n jurĆdica proveniente de otras ramas jurĆdicas.
Ejemplo
La calidad de servidor policial o militar, solicitada
para la adecuaciĆ³n del tipo descrito en el inciso final del artĆculo 189 del
CĆ³digo OrgĆ”nico Integral Penal.
3.- La conducta tĆpica.- Los sujetos y objeto de la
acciĆ³n nuclear.- clase de tipo.- La parte subjetiva del tipo doloso.
El tipo de injusto no estĆ” compuesto sĆ³lo de elementos
objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acciĆ³n u omisiĆ³n subsumible
en el tipo no es un simple proceso causal ciego, sino un proceso causal regido
por la voluntad. De ahĆ se desprende que, ya en el Ć”mbito de la tipicidad, debe
tenerse en cuenta el contenido de esa voluntad (fin, efectos concomitantes,
selecciĆ³n de medios, etc.). Por eso el tipo de injusto tiene tanto una vertiente
objetiva (el llamado tipo objetivo) como subjetiva (el llamado tipo subjetivo).
? En la primera (tipo objetivo) se incluyen todos
aquellos elementos de naturaleza objetiva que caracterizan objetivamente el
supuesto de hecho de la norma penal, o tipo penal (el sujeto activo, la acciĆ³n
u omisiĆ³n, las formas y medios de la acciĆ³n, el resultado, la relaciĆ³n de
causalidad y los criterios para imputar objetivamente el resultado a la acciĆ³n
u omisiĆ³n el objeto material, etc.).
? En la segunda (tipo subjetivo), el contenido de la
voluntad que rige la acciĆ³n (fin, efectos concomitantes y selecciĆ³n de medios).
Esta vertiente subjetiva es, a diferencia de la objetiva,
mucho mĆ”s difusa y difĆcil de probar, ya que refleja una tendencia o
disposiciĆ³n subjetiva que se puede deducir, pero no observar.
Entre aquellos supuestos en los que el fin del autor
coincide exactamente con el resultado prohibido en el tipo y aquellos otros en
los que el fin pretendido es absolutamente irrelevante desde el punto de vista
jurĆdico-penal, pero en los que se desaprueba la forma de utilizaciĆ³n de los
medios elegidos para conseguir ese fin, hay diferencias evidentes que merecen
una distinta valoraciĆ³n. De ahĆ la distinciĆ³n que debe hacerse, ya en el plano
de la tipicidad, entre tipo de injusto realizado dolosamente y tipo de injusto
realizado imprudentemente. La distinciĆ³n tiene gran importancia, porque cada
uno ofrece particularidades dogmƔticas propias y por su distinta trascendencia
social y jurĆdica.
El delito doloso supone una rebeliĆ³n consciente en contra
del bien jurĆdico protegido, mientras que la imprudencia es sĆ³lo una falta de
cuidado en la que a veces el sujeto ni siquiera se plantea el posible daƱo al
bien jurĆdico; por eso, la realizaciĆ³n dolosa de un delito siempre se considera
mƔs grave que la imprudente del mismo delito.
4.- Concepto de dolo y clases de dolo; ausencia del dolo
tĆpico y error de tipo.
Vale la pena, traer a menciĆ³n lo dispuesto en el artĆculo
26 del CĆ³digo orgĆ”nico Integral Penal, en el que se establece: ?ActĆŗa con dolo
la persona que tiene el designio de causar daƱo.?
4.1.-
Concepto:
Hernando Grisanti, dice: ?el Dolo es la voluntad
consciente, encaminada u orientada a la perpetraciĆ³n de un acto que la ley
prevƩ como delito.?
El dolo se encuentra entendido como
conocimiento mĆ”s voluntad de realizar de lesionar el bien jurĆdico protegido
(dolus naturalis). Son por tanto dos los elementos que integran el dolo, el
elemento intelectual o cognoscitivo y el elemento volitivo.
4.1.1.-
Elemento intelectual o cognoscitivo
Para actuar dolosamente, el sujeto debe saber quƩ es lo
que hace y conocer los elementos que conforman el hecho tĆpico (p. ej., en el
caso del homicidio doloso debe saber que mata a otra persona; en el hurto, que
sustrae cosas ajenas sin el consentimiento de su dueƱo, etc.). Ese conocimiento
constituye un requisito previo a la voluntad (no puede querer hacer algo si no
se sabe primero quƩ se va a hacer). Pero no es necesario que el sujeto antes de
actuar realice una reflexiĆ³n sobre su futura acciĆ³n, basta con que reconozca
que en la situaciĆ³n concurren los elementos objetivos descritos en el tipo. Por
otro lado, no es imprescindible que el sujeto tenga un conocimiento exacto de
cada uno de los elementos tĆpicos, sino que es suficiente con que posea un conocimiento
aproximado de la significaciĆ³n social o jurĆdica de los elementos del tipo
(valoraciĆ³n paralela en la esfera del profano). Por ejemplo, en el caso del
hurto, no es necesario que el sujeto conozca exactamente el significado del
concepto de ?cosa mueble ajena?; basta con que sea consciente de que estĆ”
sustrayendo (?quitando?) un objeto a su dueƱo.
Si el sujeto realiza el hecho valorando errĆ³neamente
alguno de los elementos tĆpicos, habrĆ” error de tipo, cuyos efectos se analizan
mƔs adelante.
4.1.2.-
Elemento volitivo (voluntad)
Para actuar dolosamente no es suficiente con el
conocimiento de los elementos del hecho tĆpico, es preciso querer realizarlo.
Es la concurrencia de esa voluntad lo que fundamenta el
mayor desvalor de acciĆ³n del tipo de injusto doloso frente al imprudente: quien
actĆŗa con dolo se ha decidido en contra del bien jurĆdico protegido en el tipo
correspondiente.
4.2.-
Clases de dolo:
En funciĆ³n de la mayor o menor intensidad con que se
presenten sus elementos constitutivos, pueden identificarse tres clases
diferentes de dolo: dolo directo o de primer grado, dolo indirecto o de segundo
grado y dolo eventual. El intervalo de pena establecido en el correspondiente
tipo de injusto se aplica igualmente a las tres formas de dolo, de modo que, en
realidad, la distinciĆ³n tiene relevancia sobre todo a la hora de marcar la
frontera entre el tipo doloso y el imprudente: donde acaba el dolo eventual,
comienza la imprudencia consciente.
4.2.1.-
Dolo directo o de primer grado
Suele identificarse con la intenciĆ³n o propĆ³sito. La
finalidad del sujeto que actĆŗa con dolo directo coincide exactamente con la
producciĆ³n del resultado (ejemplo, un terrorista quiere matar a un coronel.
Para ello pone una bomba lapa en su automĆ³vil).
4.2.2.-
Dolo indirecto o de segundo grado.
La finalidad del sujeto no es producir el resultado, pero
Ć©ste se verifica como consecuencia necesaria de lo querido (en el mismo ejemplo, el terrorista no quiere matar al chĆ³fer del coronel, pero
sabe que para conseguir su propĆ³sito -matar al coronel con la bomba lapa- tiene
que producir inevitablemente tambiĆ©n la muerte de su chĆ³fer).
4.2.3.-
Dolo eventual1
Es la forma mƔs dƩbil de dolo, ya que en estos supuestos
tanto el elemento cognoscitivo como el volitivo aparecen con menos intensidad.
La finalidad del sujeto que actĆŗa con dolo eventual, no es producir el
resultado, pero reconoce la posibilidad de que Ć©ste se produzca y no obstante sigue
actuando (el terrorista sabe que la bomba lapa puede estallar en mitad de la
calle matando a peatones -resultado que puede o no producirse y que no desea-,
pero a pesar de ello coloca la bomba para destruir un edificio del gobierno,
por ejemplo).
4.3.- Ausencia del dolo tĆpico/error de tipo.- Si el dolo
se entiende como el conocimiento del riesgo que representa la conducta del
sujeto activo de la infracciĆ³n, este no concurrirĆ” en casos de desconocimiento
o error; error que se denomina
RelaciĆ³n de tipicidad y Antijuricidad en el CĆ³digo
OrgƔnico Integral Penal error de tipo, por referirse a la tipicidad, en
concreto, a la parte objetiva del tipo penal.
Hablamos de error cuando la parte objetiva del tipo no
coincide con la parte subjetiva del agente en algĆŗn aspecto relevante.
Puesto que para la imputaciĆ³n se precisa el conocimiento
de la injuridicidad del hecho (ademƔs del control sobre su curso). Cabe
concluir con la aclaraciĆ³n, que el desconocimiento al que se hace referencia
(que excluye la imputaciĆ³n) debe ser alusivo a elementos relevantes del tipo
penal acusado.
El
error de tipo es:
Invencible:
cuando el sujeto ni previĆ³ ni podrĆa prever cual era la situaciĆ³n real; y,
Vencible:
cuando la situaciĆ³n real podrĆa ser prevista por el agente si hubiera observado
la debida diligencia.
Referente a este aspecto (error de tipo y/o error de
prohibiciĆ³n), destacamos que aunque en el proyecto de CĆ³digo OrgĆ”nico Integral
Penal, se tenĆa la intenciĆ³n de mantener el error de tipo y el error de
prohibiciĆ³n, su codificaciĆ³n final promulgada en el Registro Oficial de 10 de
febrero de 2014, abandona estas instituciones jurĆdicas y mantiene, Ćŗnicamente,
la ausencia de antijuridicidad, como circunstancia de justificaciĆ³n de una
conducta que siendo tĆpica e injurĆdica, carece del presupuesto de culpabilidad
para su autor; en el CĆ³digo OrgĆ”nico Integral Penal, se observa en los
artĆculos:
ArtĆculo 30: ?No existe infracciĆ³n penal cuando la
conducta tĆpica se encuentra justificada por estado de necesidad o legĆtima
defensa.
Tampoco existe infracciĆ³n penal cuando se actĆŗa en
cumplimiento de una orden legĆtima y expresa de autoridad competente o de un
deber legal.?
ArtĆculo 32: ?Existe estado de necesidad cuando la
persona, al proteger un derecho propio o ajeno, cause lesiĆ³n o daƱo a otra,
siempre y cuando se reĆŗnan todos los siguientes requisitos:
1. Que el derecho protegido estƩ en real y actual
peligro.
2. Que el resultado del acto de protecciĆ³n no sea mayor
que la lesiĆ³n o daƱo que se quiso evitar.
3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial
para defender el derecho?
ArtĆculo 33: ?Existe legĆtima defensa cuando la persona
actĆŗa en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno, siempre y cuando
concurran los siguientes requisitos:
1. AgresiĆ³n actual e ilegĆtima.
2. Necesidad racional de la defensa.
3. Falta de provocaciĆ³n suficiente por parte de quien
actĆŗa en defensa del derecho?.
Dr.
Wilson Merino SƔnchez
Ex
Juez de la Corte Nacional de Justicia
ArtĆculo publicado en
la R. Ensayos Penales de la Corte Nacional de Justicia
1 La cuestiĆ³n esencial
respecto del dolo eventual radica en hallar la manera de diferenciarlo de la
imprudencia consciente, para lo cual se han elaborado diversas teorĆas:
– TeorĆas de la
representaciĆ³n, de la probabilidad o de la posibilidad.- Ponen el acento en el
elemento cognoscitivo del dolo, sin que resulte ya relevante el contenido de la
voluntad. Exigen para afirmar la concurrencia de dolo eventual que el sujeto
haya concebido el resultado que no quiere, como probable o posible de producirse
y no obstante siga actuando. Estas teorĆas presentan como inconveniente el
desdibujar la frontera entre el dolo eventual y la imprudencia (dolo eventual y
culpa consciente se distinguirĆan sĆ³lo por el grado de conocimiento respecto de
la probabilidad del resultado). Como consecuencia de algunas variantes de estas
teorĆas, estĆ” adquiriendo auge en los Ćŗltimos tiempos en la jurisprudencia de
nuestro Tribunal Supremo una posiciĆ³n que afirma la presencia de dolo
atendiendo sĆ³lo al elemento cognitivo. En las modalidades mĆ”s radicales de
estas tesis, el mero conocimiento de la peligrosidad de la conducta ya serĆa
indicativo de dolo, con lo que se amplĆa excesivamente el Ć”mbito del tipo de
injusto doloso y ademĆ”s se pierde de vista el mayor desvalor de acciĆ³n que
posee frente al imprudente.
– TeorĆas del
consentimiento, de la aceptaciĆ³n o de la aprobaciĆ³n.- Ponen el acento en el
elemento volitivo del dolo, aunque en esta forma aparecerĆa de una manera menos
intensa, como ?aceptar? o ?aprobar? la producciĆ³n del resultado. Conforme a
estas teorĆas, para determinar la concurrencia de dolo eventual se suelen
emplear las fĆ³rmulas hipotĆ©ticas de Frank:
a) hay dolo eventual si el
juzgador concluye que el sujeto hubiera actuado de todos modos aunque estuviera
seguro de que se iba a producir el hecho;
b) hay dolo eventual si el
sujeto se dice ?pase lo que pase, en todo caso actĆŗo?. TambiĆ©n estas teorĆas
presentan inconvenientes, pues en la prƔctica son imaginables supuestos en los
que autor tiene en cuenta la producciĆ³n de una hipotĆ©tico resultado que
considera altamente indeseable, porque su producciĆ³n de hecho le impedirĆa
alcanzar su objetivo, pero actĆŗa porque de otra manera no puede lograr su
objetivo principal; esto es lo que sucede, por ejemplo, en el conocido como ?caso
Lacman?: en una barraca de feria, un tirador inexperto apuesta veinte marcos a
que podrĆ” alcanzar con un disparo a la bola de cristal que sostiene en la mano
una joven, pero con su disparo lesiona a Ć©sta. La aplicaciĆ³n estricta de las
teorĆas del consentimiento o de la aceptaciĆ³n llevarĆan, en estos casos, a
negar la responsabilidad dolosa del sujeto por la producciĆ³n de esos resultados
concomitantes, en tanto que no los aprobĆ³ o aceptĆ³.
De las diferentes versiones
que se han esbozado para determinar la concurrencia del factor volitivo del
dolo (?conformarse con?, ?aceptar?, ?tolerar?… ), goza de mayor acogida la
que lo describe como una decisiĆ³n del autor en contra del bien jurĆdico: Quien
incluye en sus cĆ”lculos la realizaciĆ³n de un tipo reconocida por Ć©l como
posible, sin que la misma le disuada de su plan, se ha decidido conscientemente
-aunque sĆ³lo sea para el caso eventual y a menudo en contra de sus propias
esperanzas de evitarlo- en contra del bien jurĆdico protegido por el
correspondiente tipo. Esta decisiĆ³n por la posible afectaciĆ³n a bienes
jurĆdicos es la que diferencia el contenido de desvalor del dolo eventual
frente a la imprudencia consciente y la que justifica su mĆ”s severa puniciĆ³n.