Relación de tipicidad y
Antijuricidad en el COIP

Autor: Dr. Wilson
Merino Sánchez

Las estrechas relaciones existentes entre estas dos
categorías -tipicidad y antijuricidad- aconsejan hacer una exposición conjunta
de ambas. Entiendo la tipicidad como el juicio que expresa la relevancia penal
específica de una conducta con carácter general, y, por lo tanto, como el conjunto
de los elementos que fundamentan lo injusto penal específico de la conducta punible.
La antijuridicidad, por su parte, es el juicio que expresa la contradicción de
una conducta típica con la totalidad del ordenamiento jurídico.

Una conducta típica es generalmente antijurídica, pero
puede no serlo en el caso concreto si concurre alguna causa de justificación
(como lo veremos más adelante).

Según esto, la tipicidad supone un juicio de
antijuridicidad provisional, mientras que la ausencia de causas de
justificación fundamenta ya un juicio de antijuridicidad definitivo sobre la
conducta. Esta concepción supone un rechazo de la teoría de los elementos
negativos del tipo.

De acuerdo con esta teoría la distinción entre tipicidad
y antijuricidad es meramente nominal, pues la ausencia de los presupuestos
objetivos de una causa de justificación serían elementos (negativos) del tipo.
Al margen de las razones materiales que llevan a rechazar la teoría de los
elementos negativos del tipo, dicho rechazo se deriva también del reconocimiento
de las normas permisivas como independientes de las prohibiciones y de los
mandatos. De acuerdo con esta concepción, de las prohibiciones y de los mandatos
se derivan, los tipos de injusto que expresan una desaprobación jurídico penal
específico de la conducta con carácter general. De las normas permisivas se
derivan, en cambio, tipos de causas de justificación, que describen circunstancias
en que el ordenamiento jurídico autoriza a realizar una conducta típica en el
caso concreto.

1.-Tipicidad.
Concepto y tipo de tipicidad.

Tipicidad:

En el nuevo marco legal establecido por el Código
Orgánica Integral Penal, el artículo 25
del referido cuerpo legal, manifiesta acerca de la tipicidad:

?Los tipos penales describen los elementos de las
conductas penalmente relevantes.? (el
subrayado no corresponde al original).

Antijuridicidad: el artículo 29 del Código Orgánico
Integral Penal, contempla: ?Para que la conducta penalmente relevante sea
antijurídica deberá amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien jurídico
protegido por este Código.? (el subrayado me pertenece).

Concepto de tipicidad: se refiere a la descripción de una
conducta prohibida, prevista en la norma penal vigente, realizada por el
legislador dentro del ordenamiento penal sustantivo aplicable, para tal comprensión
es necesaria hacer una diferenciación entre tipo penal y tipicidad

Tipo penal.- descripción abstracta, en la ley penal, de
los elementos materiales necesarios que caracterizan cada especie de delito, y
según Hans Kelzen, es la descripción objetiva y material de la conducta prohibida,
que ha de realizarse con especial cuidado en el Derecho Penal. Es la figura contenida
en la Ley, que se manifiesta en la simple descripción de una conducta o de un
hecho.

Tipos son.- por ejemplo: ?La persona que mediante
amenazas o violencias sustraiga o se apodere de cosa mueble ajena? (artículo 189
del Código Orgánico Integral Penal), o ?la persona que lesione a otra será sancionada
de acuerdo a las reglas siguientes: [-sic-] 1. Si como resultado de las lesiones
se produce a la víctima un daño, enfermedad o incapacidad para el trabajo
de cuatro a ocho días?. (artículo 152,
numeral 1 del Código Orgánico Integral Penal). Es decir, son las fórmulas
legales que nos sirven para individualizar
las conductas que la ley penal prohíbe.
Tipo, considerado en forma objetiva
abarca solamente la exterioridad de la conducta, es decir que prescinde de todo
lo interno (Von Beling).

1.1.-
Tipo de Tipicidad:

Tipicidad, es la parte objetiva, la parte corporal,
lo plasmable del delito; es la
adecuación de la conducta al tipo, es el
encuadramiento de una conducta con la
descripción hecha en la ley; hechos que
deben subsumirse en el tipo penal.

1.1.1.-
Tipicidad Objetiva:

Conformada por:

? Sujeto Activo,
el que comete el delito

? Sujeto Pasivo,
sobre quien recae el daño o peligro causado por sujeto activo

? Conducta -Verbo
rector, es el núcleo de la conducta (abusar – herir)

? Elemento
Normativo, Ordenamiento jurídico

? Elemento
Valorativo, violencia, fuerza, amenazas

1.1.2.-
Tipicidad Subjetiva:

Dolo
específico

?
Directo.

1er Grado (querer hacer)

? Indirecto.

2do grado (querer hacer y ocasionar otro daño)

? Eventual (dejar el resultado al azar)

2.- Elementos
estructurales del tipo penal.

A)
Los
sujetos

? Sujeto Activo
de la infracción.- Requisitos que deben
reunir en el momento que ejecuta la
conducta delictiva.

? Sujeto Pasivo de
la infracción.- Es La persona titular del bien jurídico tutelado

Calificación
de delitos en función al sujeto activo:

? Delitos de dominio.- Son aquellos cometidos por
cualquier persona

? Delitos de infracción del deber.- Se demanda a los
sujetos una determinada cualidad que
consiste en una posesión de deber
especial extrapenal

? Delitos especiales o de infracción del deber propio.-
Cuando la lesión del deber especial
fundamenta la punibilidad

? Delitos especiales o de la infracción del deber impropio.-
Cuando la lesión del deber especial sólo determina la agravación de la
punibilidad.

? Delitos de propia mano.- Reside en que el tipo exige la
ejecución personal o corporal del sujeto que se presta de manera inmediata a
realizarlo, excluyéndose a otros.

? Delitos uni-subjetivos.-

El tipo penal solo puede ser realizado por un solo agente en calidad de autor.

? Delitos pluri-subjetivos.- El tipo exige la concurrencia
de dos o más autores para la ejecución
de la conducta delictiva.

? De convergencia

? De encuentro.

B) La
conducta

La conducta delictiva se vale siempre de un verbo rector,
para describir la acción; como por ejemplo: matar, robar, hurtar, etc.

C) Elementos
del ánimo

Son también elementos del tipo subjetivo, aun cuando deba
reconocerse que su lugar sistemático es discutido. Se trata de la actitud que
pone de manifiesto el autor, en la realización del acto típico y que determina
un especial disvalor ético social de la acción.

D)
El error sobre los elementos del tipo objetivo

Como se ha manifestado anteriormente, el dolo se compone
de dos elementos: el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad
de realización. Habrá conocimiento siempre y cuando el autor no haya obrado con
error o ignorancia respecto de alguno de los elementos del tipo objetivo.

a) El error sobre el nexo causal: Normalmente el autor se
representa la realización del suceso que conducirá al resultado de su acción de
una manera que no coincide totalmente con el curso seguido luego por la
realización.

b) El error in persona: El error in persona es, en
verdad, un error sobre la identidad de la persona.

c) Aberratio ictus

d) Dolus generalis

e) El error de tipo y conciencia de la antijuricidad: En
todos los casos, el error sobre los elementos del tipo objetivo excluye, además
del dolo, como es lógico, la conciencia de la antijuricidad (e inclusive de la
punibilidad).

Aspectos
descriptivos y normativos del tipo

Elementos
Descriptivos:

Son elementos gráficos que el sujeto puede percibir y
comprender a través de los sentidos.

Es suficiente una constatación fáctica. Ej. Bien Mueble
en los delitos de hurto.

Elementos
normativos:

Son aquellos que para su comprensión debe realizarse un
juicio o proceso de valoración jurídica proveniente de otras ramas jurídicas.
Ejemplo

La calidad de servidor policial o militar, solicitada
para la adecuación del tipo descrito en el inciso final del artículo 189 del
Código Orgánico Integral Penal.

3.- La conducta típica.- Los sujetos y objeto de la
acción nuclear.- clase de tipo.- La parte subjetiva del tipo doloso.

El tipo de injusto no está compuesto sólo de elementos
objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción u omisión subsumible
en el tipo no es un simple proceso causal ciego, sino un proceso causal regido
por la voluntad. De ahí se desprende que, ya en el ámbito de la tipicidad, debe
tenerse en cuenta el contenido de esa voluntad (fin, efectos concomitantes,
selección de medios, etc.). Por eso el tipo de injusto tiene tanto una vertiente
objetiva (el llamado tipo objetivo) como subjetiva (el llamado tipo subjetivo).

? En la primera (tipo objetivo) se incluyen todos
aquellos elementos de naturaleza objetiva que caracterizan objetivamente el
supuesto de hecho de la norma penal, o tipo penal (el sujeto activo, la acción
u omisión, las formas y medios de la acción, el resultado, la relación de
causalidad y los criterios para imputar objetivamente el resultado a la acción
u omisión el objeto material, etc.).

? En la segunda (tipo subjetivo), el contenido de la
voluntad que rige la acción (fin, efectos concomitantes y selección de medios).

Esta vertiente subjetiva es, a diferencia de la objetiva,
mucho más difusa y difícil de probar, ya que refleja una tendencia o
disposición subjetiva que se puede deducir, pero no observar.

Entre aquellos supuestos en los que el fin del autor
coincide exactamente con el resultado prohibido en el tipo y aquellos otros en
los que el fin pretendido es absolutamente irrelevante desde el punto de vista
jurídico-penal, pero en los que se desaprueba la forma de utilización de los
medios elegidos para conseguir ese fin, hay diferencias evidentes que merecen
una distinta valoración. De ahí la distinción que debe hacerse, ya en el plano
de la tipicidad, entre tipo de injusto realizado dolosamente y tipo de injusto
realizado imprudentemente. La distinción tiene gran importancia, porque cada
uno ofrece particularidades dogmáticas propias y por su distinta trascendencia
social y jurídica.

El delito doloso supone una rebelión consciente en contra
del bien jurídico protegido, mientras que la imprudencia es sólo una falta de
cuidado en la que a veces el sujeto ni siquiera se plantea el posible daño al
bien jurídico; por eso, la realización dolosa de un delito siempre se considera
más grave que la imprudente del mismo delito.

4.- Concepto de dolo y clases de dolo; ausencia del dolo
típico y error de tipo.

Vale la pena, traer a mención lo dispuesto en el artículo
26 del Código orgánico Integral Penal, en el que se establece: ?Actúa con dolo
la persona que tiene el designio de causar daño.?

4.1.-
Concepto:

Hernando Grisanti, dice: ?el Dolo es la voluntad
consciente, encaminada u orientada a la perpetración de un acto que la ley
prevé como delito.?

El dolo se encuentra entendido como
conocimiento más voluntad de realizar de lesionar el bien jurídico protegido
(dolus naturalis). Son por tanto dos los elementos que integran el dolo, el
elemento intelectual o cognoscitivo y el elemento volitivo.

4.1.1.-
Elemento intelectual o cognoscitivo

Para actuar dolosamente, el sujeto debe saber qué es lo
que hace y conocer los elementos que conforman el hecho típico (p. ej., en el
caso del homicidio doloso debe saber que mata a otra persona; en el hurto, que
sustrae cosas ajenas sin el consentimiento de su dueño, etc.). Ese conocimiento
constituye un requisito previo a la voluntad (no puede querer hacer algo si no
se sabe primero qué se va a hacer). Pero no es necesario que el sujeto antes de
actuar realice una reflexión sobre su futura acción, basta con que reconozca
que en la situación concurren los elementos objetivos descritos en el tipo. Por
otro lado, no es imprescindible que el sujeto tenga un conocimiento exacto de
cada uno de los elementos típicos, sino que es suficiente con que posea un conocimiento
aproximado de la significación social o jurídica de los elementos del tipo
(valoración paralela en la esfera del profano). Por ejemplo, en el caso del
hurto, no es necesario que el sujeto conozca exactamente el significado del
concepto de ?cosa mueble ajena?; basta con que sea consciente de que está
sustrayendo (?quitando?) un objeto a su dueño.

Si el sujeto realiza el hecho valorando erróneamente
alguno de los elementos típicos, habrá error de tipo, cuyos efectos se analizan
más adelante.

4.1.2.-
Elemento volitivo (voluntad)

Para actuar dolosamente no es suficiente con el
conocimiento de los elementos del hecho típico, es preciso querer realizarlo.

Es la concurrencia de esa voluntad lo que fundamenta el
mayor desvalor de acción del tipo de injusto doloso frente al imprudente: quien
actúa con dolo se ha decidido en contra del bien jurídico protegido en el tipo
correspondiente.

4.2.-
Clases de dolo:

En función de la mayor o menor intensidad con que se
presenten sus elementos constitutivos, pueden identificarse tres clases
diferentes de dolo: dolo directo o de primer grado, dolo indirecto o de segundo
grado y dolo eventual. El intervalo de pena establecido en el correspondiente
tipo de injusto se aplica igualmente a las tres formas de dolo, de modo que, en
realidad, la distinción tiene relevancia sobre todo a la hora de marcar la
frontera entre el tipo doloso y el imprudente: donde acaba el dolo eventual,
comienza la imprudencia consciente.

4.2.1.-
Dolo directo o de primer grado

Suele identificarse con la intención o propósito. La
finalidad del sujeto que actúa con dolo directo coincide exactamente con la
producción del resultado (ejemplo, un terrorista quiere matar a un coronel.
Para ello pone una bomba lapa en su automóvil).

4.2.2.-
Dolo indirecto o de segundo grado.

La finalidad del sujeto no es producir el resultado, pero
éste se verifica como consecuencia necesaria de lo querido (en el mismo ejemplo, el terrorista no quiere matar al chófer del coronel, pero
sabe que para conseguir su propósito -matar al coronel con la bomba lapa- tiene
que producir inevitablemente también la muerte de su chófer).

4.2.3.-
Dolo eventual1

Es la forma más débil de dolo, ya que en estos supuestos
tanto el elemento cognoscitivo como el volitivo aparecen con menos intensidad.
La finalidad del sujeto que actúa con dolo eventual, no es producir el
resultado, pero reconoce la posibilidad de que éste se produzca y no obstante sigue
actuando (el terrorista sabe que la bomba lapa puede estallar en mitad de la
calle matando a peatones -resultado que puede o no producirse y que no desea-,
pero a pesar de ello coloca la bomba para destruir un edificio del gobierno,
por ejemplo).

4.3.- Ausencia del dolo típico/error de tipo.- Si el dolo
se entiende como el conocimiento del riesgo que representa la conducta del
sujeto activo de la infracción, este no concurrirá en casos de desconocimiento
o error; error que se denomina

Relación de tipicidad y Antijuricidad en el Código
Orgánico Integral Penal error de tipo, por referirse a la tipicidad, en
concreto, a la parte objetiva del tipo penal.

Hablamos de error cuando la parte objetiva del tipo no
coincide con la parte subjetiva del agente en algún aspecto relevante.

Puesto que para la imputación se precisa el conocimiento
de la injuridicidad del hecho (además del control sobre su curso). Cabe
concluir con la aclaración, que el desconocimiento al que se hace referencia
(que excluye la imputación) debe ser alusivo a elementos relevantes del tipo
penal acusado.

El
error de tipo es:

Invencible:
cuando el sujeto ni previó ni podría prever cual era la situación real; y,

Vencible:
cuando la situación real podría ser prevista por el agente si hubiera observado
la debida diligencia.

Referente a este aspecto (error de tipo y/o error de
prohibición), destacamos que aunque en el proyecto de Código Orgánico Integral
Penal, se tenía la intención de mantener el error de tipo y el error de
prohibición, su codificación final promulgada en el Registro Oficial de 10 de
febrero de 2014, abandona estas instituciones jurídicas y mantiene, únicamente,
la ausencia de antijuridicidad, como circunstancia de justificación de una
conducta que siendo típica e injurídica, carece del presupuesto de culpabilidad
para su autor; en el Código Orgánico Integral Penal, se observa en los
artículos:

Artículo 30: ?No existe infracción penal cuando la
conducta típica se encuentra justificada por estado de necesidad o legítima
defensa.

Tampoco existe infracción penal cuando se actúa en
cumplimiento de una orden legítima y expresa de autoridad competente o de un
deber legal.?

Artículo 32: ?Existe estado de necesidad cuando la
persona, al proteger un derecho propio o ajeno, cause lesión o daño a otra,
siempre y cuando se reúnan todos los siguientes requisitos:

1. Que el derecho protegido esté en real y actual
peligro.

2. Que el resultado del acto de protección no sea mayor
que la lesión o daño que se quiso evitar.

3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial
para defender el derecho?

Artículo 33: ?Existe legítima defensa cuando la persona
actúa en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno, siempre y cuando
concurran los siguientes requisitos:

1. Agresión actual e ilegítima.

2. Necesidad racional de la defensa.

3. Falta de provocación suficiente por parte de quien
actúa en defensa del derecho?.

Dr.
Wilson Merino Sánchez

Ex
Juez de la Corte Nacional de Justicia

Artículo publicado en
la R. Ensayos Penales de la Corte Nacional de Justicia

1 La cuestión esencial
respecto del dolo eventual radica en hallar la manera de diferenciarlo de la
imprudencia consciente, para lo cual se han elaborado diversas teorías:

– Teorías de la
representación, de la probabilidad o de la posibilidad.- Ponen el acento en el
elemento cognoscitivo del dolo, sin que resulte ya relevante el contenido de la
voluntad. Exigen para afirmar la concurrencia de dolo eventual que el sujeto
haya concebido el resultado que no quiere, como probable o posible de producirse
y no obstante siga actuando. Estas teorías presentan como inconveniente el
desdibujar la frontera entre el dolo eventual y la imprudencia (dolo eventual y
culpa consciente se distinguirían sólo por el grado de conocimiento respecto de
la probabilidad del resultado). Como consecuencia de algunas variantes de estas
teorías, está adquiriendo auge en los últimos tiempos en la jurisprudencia de
nuestro Tribunal Supremo una posición que afirma la presencia de dolo
atendiendo sólo al elemento cognitivo. En las modalidades más radicales de
estas tesis, el mero conocimiento de la peligrosidad de la conducta ya sería
indicativo de dolo, con lo que se amplía excesivamente el ámbito del tipo de
injusto doloso y además se pierde de vista el mayor desvalor de acción que
posee frente al imprudente.

– Teorías del
consentimiento, de la aceptación o de la aprobación.- Ponen el acento en el
elemento volitivo del dolo, aunque en esta forma aparecería de una manera menos
intensa, como ?aceptar? o ?aprobar? la producción del resultado. Conforme a
estas teorías, para determinar la concurrencia de dolo eventual se suelen
emplear las fórmulas hipotéticas de Frank:

a) hay dolo eventual si el
juzgador concluye que el sujeto hubiera actuado de todos modos aunque estuviera
seguro de que se iba a producir el hecho;

b) hay dolo eventual si el
sujeto se dice ?pase lo que pase, en todo caso actúo?. También estas teorías
presentan inconvenientes, pues en la práctica son imaginables supuestos en los
que autor tiene en cuenta la producción de una hipotético resultado que
considera altamente indeseable, porque su producción de hecho le impediría
alcanzar su objetivo, pero actúa porque de otra manera no puede lograr su
objetivo principal; esto es lo que sucede, por ejemplo, en el conocido como ?caso
Lacman?: en una barraca de feria, un tirador inexperto apuesta veinte marcos a
que podrá alcanzar con un disparo a la bola de cristal que sostiene en la mano
una joven, pero con su disparo lesiona a ésta. La aplicación estricta de las
teorías del consentimiento o de la aceptación llevarían, en estos casos, a
negar la responsabilidad dolosa del sujeto por la producción de esos resultados
concomitantes, en tanto que no los aprobó o aceptó.

De las diferentes versiones
que se han esbozado para determinar la concurrencia del factor volitivo del
dolo (?conformarse con?, ?aceptar?, ?tolerar?… ), goza de mayor acogida la
que lo describe como una decisión del autor en contra del bien jurídico: Quien
incluye en sus cálculos la realización de un tipo reconocida por él como
posible, sin que la misma le disuada de su plan, se ha decidido conscientemente
-aunque sólo sea para el caso eventual y a menudo en contra de sus propias
esperanzas de evitarlo- en contra del bien jurídico protegido por el
correspondiente tipo. Esta decisión por la posible afectación a bienes
jurídicos es la que diferencia el contenido de desvalor del dolo eventual
frente a la imprudencia consciente y la que justifica su más severa punición.