Relación de tipicidad y Antijuricidad en el COIP

Viernes, 20 de febrero de 2015

Relación de tipicidad y Antijuricidad en el COIP

 

Autor: Dr. Wilson Merino Sánchez

Las estrechas relaciones existentes entre estas dos categorías -tipicidad y antijuricidad- aconsejan hacer una exposición conjunta de ambas. Entiendo la tipicidad como el juicio que expresa la relevancia penal específica de una conducta con carácter general, y, por lo tanto, como el conjunto de los elementos que fundamentan lo injusto penal específico de la conducta punible. La antijuridicidad, por su parte, es el juicio que expresa la contradicción de una conducta típica con la totalidad del ordenamiento jurídico.

Una conducta típica es generalmente antijurídica, pero puede no serlo en el caso concreto si concurre alguna causa de justificación (como lo veremos más adelante).

Según esto, la tipicidad supone un juicio de antijuridicidad provisional, mientras que la ausencia de causas de justificación fundamenta ya un juicio de antijuridicidad definitivo sobre la conducta. Esta concepción supone un rechazo de la teoría de los elementos negativos del tipo.

De acuerdo con esta teoría la distinción entre tipicidad y antijuricidad es meramente nominal, pues la ausencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificación serían elementos (negativos) del tipo. Al margen de las razones materiales que llevan a rechazar la teoría de los elementos negativos del tipo, dicho rechazo se deriva también del reconocimiento de las normas permisivas como independientes de las prohibiciones y de los mandatos. De acuerdo con esta concepción, de las prohibiciones y de los mandatos se derivan, los tipos de injusto que expresan una desaprobación jurídico penal específico de la conducta con carácter general. De las normas permisivas se derivan, en cambio, tipos de causas de justificación, que describen circunstancias en que el ordenamiento jurídico autoriza a realizar una conducta típica en el caso concreto.

1.-Tipicidad. Concepto y tipo de tipicidad.

Tipicidad:

En el nuevo marco legal establecido por el Código Orgánica Integral  Penal, el artículo 25 del referido cuerpo legal, manifiesta acerca de la tipicidad:

?Los tipos penales describen los elementos de las conductas penalmente relevantes.?  (el subrayado no corresponde al original).

 

Antijuridicidad: el artículo 29 del Código Orgánico Integral Penal, contempla: ?Para que la conducta penalmente relevante sea antijurídica deberá amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien jurídico protegido por este Código.? (el subrayado me pertenece).

Concepto de tipicidad: se refiere a la descripción de una conducta prohibida, prevista en la norma penal vigente, realizada por el legislador dentro del ordenamiento penal sustantivo aplicable, para tal comprensión es necesaria hacer una diferenciación entre tipo penal y tipicidad

Tipo penal.- descripción abstracta, en la ley penal, de los elementos materiales necesarios que caracterizan cada especie de delito, y según Hans Kelzen, es la descripción objetiva y material de la conducta prohibida, que ha de realizarse con especial cuidado en el Derecho Penal. Es la figura contenida en la Ley, que se manifiesta en la simple descripción de una conducta o de un hecho.

Tipos son.- por ejemplo: ?La persona que mediante amenazas o violencias sustraiga o se apodere de cosa mueble ajena? (artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal), o ?la persona que lesione a otra será sancionada de acuerdo a las reglas siguientes: [-sic-] 1. Si como resultado de las lesiones se produce a la víctima un daño, enfermedad o incapacidad para el trabajo de  cuatro a ocho días?. (artículo 152, numeral 1 del Código Orgánico Integral Penal). Es decir, son las fórmulas legales que nos  sirven para individualizar las conductas que  la ley penal prohíbe. Tipo, considerado en  forma objetiva abarca solamente la exterioridad de la conducta, es decir que prescinde de todo lo interno (Von Beling).

1.1.- Tipo de Tipicidad:

Tipicidad, es la parte objetiva, la parte corporal, lo  plasmable del delito; es la adecuación de la  conducta al tipo, es el encuadramiento de  una conducta con la descripción hecha en  la ley; hechos que deben subsumirse en el  tipo penal.

1.1.1.- Tipicidad Objetiva:

Conformada por:

? Sujeto Activo, el que comete  el delito

? Sujeto Pasivo, sobre quien recae el daño o peligro causado por sujeto activo

? Conducta -Verbo rector, es el núcleo de la conducta (abusar - herir)

? Elemento Normativo, Ordenamiento jurídico

? Elemento Valorativo, violencia, fuerza, amenazas

1.1.2.- Tipicidad Subjetiva:

Dolo  específico

? Directo.

1er Grado (querer hacer)

? Indirecto.

2do grado (querer hacer y ocasionar otro daño)

? Eventual (dejar el resultado al azar)

2.- Elementos estructurales del tipo  penal.

A)   Los sujetos

? Sujeto Activo de la infracción.- Requisitos que deben reunir en el momento que  ejecuta la conducta delictiva.

? Sujeto Pasivo de la infracción.- Es La persona titular del bien jurídico tutelado

 

Calificación de delitos en función al sujeto activo:

? Delitos de dominio.- Son aquellos cometidos por cualquier persona

? Delitos de infracción del deber.- Se demanda a los sujetos una determinada  cualidad que consiste en una posesión de  deber especial extrapenal

? Delitos especiales o de infracción del deber propio.- Cuando la lesión del deber  especial fundamenta la punibilidad

? Delitos especiales o de la infracción del deber impropio.- Cuando la lesión del deber especial sólo determina la agravación de la punibilidad.

? Delitos de propia mano.- Reside en que el tipo exige la ejecución personal o corporal del sujeto que se presta de manera inmediata a realizarlo, excluyéndose a otros.

? Delitos uni-subjetivos.-

El tipo penal solo puede ser realizado por un solo  agente en calidad de autor.

? Delitos pluri-subjetivos.- El tipo exige la concurrencia de dos o más autores para  la ejecución de la conducta delictiva.

? De convergencia

? De encuentro.

B) La conducta

La conducta delictiva se vale siempre de un verbo rector, para describir la acción; como por ejemplo: matar, robar, hurtar, etc.

C) Elementos del ánimo

Son también elementos del tipo subjetivo, aun cuando deba reconocerse que su lugar sistemático es discutido. Se trata de la actitud que pone de manifiesto el autor, en la realización del acto típico y que determina un especial disvalor ético social de la acción.

D) El error sobre los elementos del tipo objetivo

Como se ha manifestado anteriormente, el dolo se compone de dos elementos: el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de realización. Habrá conocimiento siempre y cuando el autor no haya obrado con error o ignorancia respecto de alguno de los elementos del tipo objetivo.

a) El error sobre el nexo causal: Normalmente el autor se representa la realización del suceso que conducirá al resultado de su acción de una manera que no coincide totalmente con el curso seguido luego por la realización.

b) El error in persona: El error in persona es, en verdad, un error sobre la identidad de la persona.

c) Aberratio ictus

d) Dolus generalis

e) El error de tipo y conciencia de la antijuricidad: En todos los casos, el error sobre los elementos del tipo objetivo excluye, además del dolo, como es lógico, la conciencia de la antijuricidad (e inclusive de la punibilidad).

Aspectos descriptivos y normativos del tipo

Elementos Descriptivos:

Son elementos gráficos que el sujeto puede percibir y comprender a través de los sentidos.

Es suficiente una constatación fáctica. Ej. Bien Mueble en los delitos de hurto.

Elementos normativos:

Son aquellos que para su comprensión debe realizarse un juicio o proceso de valoración jurídica proveniente de otras ramas jurídicas. Ejemplo

 

La calidad de servidor policial o militar, solicitada para la adecuación del tipo descrito en el inciso final del artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal.

3.- La conducta típica.- Los sujetos y objeto de la acción nuclear.- clase de tipo.- La parte subjetiva del tipo doloso.

El tipo de injusto no está compuesto sólo de elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción u omisión subsumible en el tipo no es un simple proceso causal ciego, sino un proceso causal regido por la voluntad. De ahí se desprende que, ya en el ámbito de la tipicidad, debe tenerse en cuenta el contenido de esa voluntad (fin, efectos concomitantes, selección de medios, etc.). Por eso el tipo de injusto tiene tanto una vertiente objetiva (el llamado tipo objetivo) como subjetiva (el llamado tipo subjetivo).

? En la primera (tipo objetivo) se incluyen todos aquellos elementos de naturaleza objetiva que caracterizan objetivamente el supuesto de hecho de la norma penal, o tipo penal (el sujeto activo, la acción u omisión, las formas y medios de la acción, el resultado, la relación de causalidad y los criterios para imputar objetivamente el resultado a la acción u omisión el objeto material, etc.).

? En la segunda (tipo subjetivo), el contenido de la voluntad que rige la acción (fin, efectos concomitantes y selección de medios).

Esta vertiente subjetiva es, a diferencia de la objetiva, mucho más difusa y difícil de probar, ya que refleja una tendencia o disposición subjetiva que se puede deducir, pero no observar.

Entre aquellos supuestos en los que el fin del autor coincide exactamente con el resultado prohibido en el tipo y aquellos otros en los que el fin pretendido es absolutamente irrelevante desde el punto de vista jurídico-penal, pero en los que se desaprueba la forma de utilización de los medios elegidos para conseguir ese fin, hay diferencias evidentes que merecen una distinta valoración. De ahí la distinción que debe hacerse, ya en el plano de la tipicidad, entre tipo de injusto realizado dolosamente y tipo de injusto realizado imprudentemente. La distinción tiene gran importancia, porque cada uno ofrece particularidades dogmáticas propias y por su distinta trascendencia social y jurídica.

El delito doloso supone una rebelión consciente en contra del bien jurídico protegido, mientras que la imprudencia es sólo una falta de cuidado en la que a veces el sujeto ni siquiera se plantea el posible daño al bien jurídico; por eso, la realización dolosa de un delito siempre se considera más grave que la imprudente del mismo delito.

4.- Concepto de dolo y clases de dolo; ausencia del dolo típico y error de tipo.

Vale la pena, traer a mención lo dispuesto en el artículo 26 del Código orgánico Integral Penal, en el que se establece: ?Actúa con dolo la persona que tiene el designio de causar daño.?

4.1.- Concepto:

Hernando Grisanti, dice: ?el Dolo es la voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetración de un acto que la ley prevé como delito.?

El dolo se encuentra entendido como conocimiento más voluntad de realizar de lesionar el bien jurídico protegido (dolus naturalis). Son por tanto dos los elementos que integran el dolo, el elemento intelectual o cognoscitivo y el elemento volitivo.

4.1.1.- Elemento intelectual o cognoscitivo

Para actuar dolosamente, el sujeto debe saber qué es lo que hace y conocer los elementos que conforman el hecho típico (p. ej., en el caso del homicidio doloso debe saber que mata a otra persona; en el hurto, que sustrae cosas ajenas sin el consentimiento de su dueño, etc.). Ese conocimiento constituye un requisito previo a la voluntad (no puede querer hacer algo si no se sabe primero qué se va a hacer). Pero no es necesario que el sujeto antes de actuar realice una reflexión sobre su futura acción, basta con que reconozca que en la situación concurren los elementos objetivos descritos en el tipo. Por otro lado, no es imprescindible que el sujeto tenga un conocimiento exacto de cada uno de los elementos típicos, sino que es suficiente con que posea un conocimiento aproximado de la significación social o jurídica de los elementos del tipo (valoración paralela en la esfera del profano). Por ejemplo, en el caso del hurto, no es necesario que el sujeto conozca exactamente el significado del concepto de ?cosa mueble ajena?; basta con que sea consciente de que está sustrayendo (?quitando?) un objeto a su dueño.

Si el sujeto realiza el hecho valorando erróneamente alguno de los elementos típicos, habrá error de tipo, cuyos efectos se analizan más adelante.

4.1.2.- Elemento volitivo (voluntad)

Para actuar dolosamente no es suficiente con el conocimiento de los elementos del hecho típico, es preciso querer realizarlo.

Es la concurrencia de esa voluntad lo que fundamenta el mayor desvalor de acción del tipo de injusto doloso frente al imprudente: quien actúa con dolo se ha decidido en contra del bien jurídico protegido en el tipo correspondiente.

4.2.- Clases de dolo:

En función de la mayor o menor intensidad con que se presenten sus elementos constitutivos, pueden identificarse tres clases diferentes de dolo: dolo directo o de primer grado, dolo indirecto o de segundo grado y dolo eventual. El intervalo de pena establecido en el correspondiente tipo de injusto se aplica igualmente a las tres formas de dolo, de modo que, en realidad, la distinción tiene relevancia sobre todo a la hora de marcar la frontera entre el tipo doloso y el imprudente: donde acaba el dolo eventual, comienza la imprudencia consciente.

4.2.1.- Dolo directo o de primer grado

Suele identificarse con la intención o propósito. La finalidad del sujeto que actúa con dolo directo coincide exactamente con la producción del resultado (ejemplo, un terrorista quiere matar a un coronel. Para ello pone una bomba lapa en su automóvil).

4.2.2.- Dolo indirecto o de segundo grado.

La finalidad del sujeto no es producir el resultado, pero éste se verifica como consecuencia necesaria de lo querido (en el mismo ejemplo, el terrorista no quiere matar al chófer del coronel, pero sabe que para conseguir su propósito -matar al coronel con la bomba lapa- tiene que producir inevitablemente también la muerte de su chófer).

4.2.3.- Dolo eventual1

Es la forma más débil de dolo, ya que en estos supuestos tanto el elemento cognoscitivo como el volitivo aparecen con menos intensidad. La finalidad del sujeto que actúa con dolo eventual, no es producir el resultado, pero reconoce la posibilidad de que éste se produzca y no obstante sigue actuando (el terrorista sabe que la bomba lapa puede estallar en mitad de la calle matando a peatones -resultado que puede o no producirse y que no desea-, pero a pesar de ello coloca la bomba para destruir un edificio del gobierno, por ejemplo).

4.3.- Ausencia del dolo típico/error de tipo.- Si el dolo se entiende como el conocimiento del riesgo que representa la conducta del sujeto activo de la infracción, este no concurrirá en casos de desconocimiento o error; error que se denomina

Relación de tipicidad y Antijuricidad en el Código Orgánico Integral Penal error de tipo, por referirse a la tipicidad, en concreto, a la parte objetiva del tipo penal.

Hablamos de error cuando la parte objetiva del tipo no coincide con la parte subjetiva del agente en algún aspecto relevante.

Puesto que para la imputación se precisa el conocimiento de la injuridicidad del hecho (además del control sobre su curso). Cabe concluir con la aclaración, que el desconocimiento al que se hace referencia (que excluye la imputación) debe ser alusivo a elementos relevantes del tipo penal acusado.

El error de tipo es:

Invencible: cuando el sujeto ni previó ni podría prever cual era la situación real; y,

Vencible: cuando la situación real podría ser prevista por el agente si hubiera observado la debida diligencia.

Referente a este aspecto (error de tipo y/o error de prohibición), destacamos que aunque en el proyecto de Código Orgánico Integral Penal, se tenía la intención de mantener el error de tipo y el error de prohibición, su codificación final promulgada en el Registro Oficial de 10 de febrero de 2014, abandona estas instituciones jurídicas y mantiene, únicamente, la ausencia de antijuridicidad, como circunstancia de justificación de una conducta que siendo típica e injurídica, carece del presupuesto de culpabilidad para su autor; en el Código Orgánico Integral Penal, se observa en los artículos:

Artículo 30: ?No existe infracción penal cuando la conducta típica se encuentra justificada por estado de necesidad o legítima defensa.

Tampoco existe infracción penal cuando se actúa en cumplimiento de una orden legítima y expresa de autoridad competente o de un deber legal.?

Artículo 32: ?Existe estado de necesidad cuando la persona, al proteger un derecho propio o ajeno, cause lesión o daño a otra, siempre y cuando se reúnan todos los siguientes requisitos:

1. Que el derecho protegido esté en real y actual peligro.

2. Que el resultado del acto de protección no sea mayor que la lesión o daño que se quiso evitar.

3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para defender el derecho?

Artículo 33: ?Existe legítima defensa cuando la persona actúa en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Agresión actual e ilegítima.

2. Necesidad racional de la defensa.

3. Falta de provocación suficiente por parte de quien actúa en defensa del derecho?.

Dr. Wilson Merino Sánchez

Ex Juez de  la Corte Nacional de Justicia

 

Artículo publicado en la R. Ensayos Penales de la Corte Nacional de Justicia

 


1 La cuestión esencial respecto del dolo eventual radica en hallar la manera de diferenciarlo de la imprudencia consciente, para lo cual se han elaborado diversas teorías:

- Teorías de la representación, de la probabilidad o de la posibilidad.- Ponen el acento en el elemento cognoscitivo del dolo, sin que resulte ya relevante el contenido de la voluntad. Exigen para afirmar la concurrencia de dolo eventual que el sujeto haya concebido el resultado que no quiere, como probable o posible de producirse y no obstante siga actuando. Estas teorías presentan como inconveniente el desdibujar la frontera entre el dolo eventual y la imprudencia (dolo eventual y culpa consciente se distinguirían sólo por el grado de conocimiento respecto de la probabilidad del resultado). Como consecuencia de algunas variantes de estas teorías, está adquiriendo auge en los últimos tiempos en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo una posición que afirma la presencia de dolo atendiendo sólo al elemento cognitivo. En las modalidades más radicales de estas tesis, el mero conocimiento de la peligrosidad de la conducta ya sería indicativo de dolo, con lo que se amplía excesivamente el ámbito del tipo de injusto doloso y además se pierde de vista el mayor desvalor de acción que posee frente al imprudente.

- Teorías del consentimiento, de la aceptación o de la aprobación.- Ponen el acento en el elemento volitivo del dolo, aunque en esta forma aparecería de una manera menos intensa, como ?aceptar? o ?aprobar? la producción del resultado. Conforme a estas teorías, para determinar la concurrencia de dolo eventual se suelen emplear las fórmulas hipotéticas de Frank:

a) hay dolo eventual si el juzgador concluye que el sujeto hubiera actuado de todos modos aunque estuviera seguro de que se iba a producir el hecho;

b) hay dolo eventual si el sujeto se dice ?pase lo que pase, en todo caso actúo?. También estas teorías presentan inconvenientes, pues en la práctica son imaginables supuestos en los que autor tiene en cuenta la producción de una hipotético resultado que considera altamente indeseable, porque su producción de hecho le impediría alcanzar su objetivo, pero actúa porque de otra manera no puede lograr su objetivo principal; esto es lo que sucede, por ejemplo, en el conocido como ?caso Lacman?: en una barraca de feria, un tirador inexperto apuesta veinte marcos a que podrá alcanzar con un disparo a la bola de cristal que sostiene en la mano una joven, pero con su disparo lesiona a ésta. La aplicación estricta de las teorías del consentimiento o de la aceptación llevarían, en estos casos, a negar la responsabilidad dolosa del sujeto por la producción de esos resultados concomitantes, en tanto que no los aprobó o aceptó.

De las diferentes versiones que se han esbozado para determinar la concurrencia del factor volitivo del dolo (?conformarse con?, ?aceptar?, ?tolerar?... ), goza de mayor acogida la que lo describe como una decisión del autor en contra del bien jurídico: Quien incluye en sus cálculos la realización de un tipo reconocida por él como posible, sin que la misma le disuada de su plan, se ha decidido conscientemente -aunque sólo sea para el caso eventual y a menudo en contra de sus propias esperanzas de evitarlo- en contra del bien jurídico protegido por el correspondiente tipo. Esta decisión por la posible afectación a bienes jurídicos es la que diferencia el contenido de desvalor del dolo eventual frente a la imprudencia consciente y la que justifica su más severa punición.

 

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