Regulación del poder de mercado

Lunes, 03 de junio de 2013

Regulación del Poder de Mercado

altAutor: Luis Fernando Guerra P.

Antecedentes

El 13 de octubre de 2011, el Ecuador fue uno de los últimos países de Latinoamérica en contar con legislación antimonopolio al promulgar la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.

El principal objetivo de esta ley, denominada comúnmente como ?Ley Antimonopolios?, conforme su primer artículo, es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado mediante la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios.

Su aplicación concierne a todos los operadores económicos, sean públicos o privados, nacionales y extranjeros, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio ecuatoriano.

La ley ecuatoriana tiene una gran similitud con la mayoría de textos legales de otros países por tanto persigue como finalidad elemental la protección de la libre competencia para fomentar mercados competitivos y eficientes. Así pues, no es curioso encontrar la sanción de cualquier acto pernicioso a la libre competencia como concentraciones, acuerdos horizontales o verticales, prácticas desleales, carteles, y prácticas de abuso de posición de dominio. La novedad que incorpora dicha ley resulta del apego que mantiene con la nueva  Constitución del año2008, la cual incorpora la idea del buen vivir[1] como máxima defendida por el Estado y que ubica al interés general del ciudadano y sus derechos como ejes primordiales de las políticas públicas.

Abuso de poder de mercado o abuso de posición de dominio

El abuso del poder del mercado o abuso de posición de dominio según nuestra legislación, es definido según  la ley como el supuesto en que uno o varios operadores económicos al amparo de su poder de mercado, impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia afectando la eficiencia económica o el bienestar general.

La ley hace referencia en particular, pero no taxativamente, a 23 prácticas sancionadas que consisten básicamente en la afectación directa de la competencia y derechos de los consumidores. Las más importantes son los precios predatorios, limitación de entrada y expansión de competidores, control de medios y niveles de producción, ventas atadas o condicionadas, negativa injustificada de contratar, descuentos condicionados. A más de estas prácticas comunes en derecho de la competencia encontramos considera un abuso del poder del mercado cuando un  agente aumenta sus márgenes de ganancia mediante la extracción injustificada del excedente del consumidor. Esta novedad puede eventualmente resultar en un mecanismo de control arbitrario al  no haber un parámetro objetivo para definir exactamente lo que se entiende por extracción injustificada.

Acuerdos o prácticas concertadas

Los acuerdos o prácticas concertadas son todo acuerdo realizados por dos o más operadores económicos relacionados con la producción, e intercambio de bienes o servicios cuyo objeto sea el de impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia o afectar la eficiencia económica o el bienestar general. 

En particular las conductas concertadas prohibidas son acuerdos entre dos o más agentes que consistan en la manipulación de precios o su discriminación, repartición del mercado, fraude en licitaciones o subastas públicas, control en cualquiera de las fases de producción o condiciones desiguales para prestaciones iguales, ventas atadas o condicionadas,  establecer barreras de entrada para agentes emergentes y acuerdos de ventas exclusivas.

Frente a estos supuestos cabe recalcar dos excepciones. Una regla del mínimis que exime de esta norma cuando los operadores son de pequeña escala de manera que no haya una afectación significativa a la libre competencia; y una regla referente a conductas que contribuyan a mejorar la producción, la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico.

Concentraciones

Son vistas como operaciones de concentración entre otras, la fusión operadores económicos, la adquisición, de la propiedad sobre acciones o participaciones de capital que otorgue al adquirente el control sobre la misma y la vinculación mediante administración común. La ley prevé una autorización para realizar operaciones económicas que igualen o superen una cuota de mercado igual o superior al 30% del mercado relevante, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control y Poder del Mercado para su aprobación, negación o condicionamiento.

Prácticas desleales

La ley recoge el principio de práctica desleal y lo asocia a todo  acto o práctica contrario a los usos o costumbres honestos en el desarrollo de actividades económicas, incluyendo aquellas conductas realizadas en o a través de la actividad publicitaria. Para su aplicación se atenderá a las prácticas y costumbres comerciales y mercantiles nacionales, aunque tratándose de operaciones internacionales prevalecerá la costumbre mercantil internacional. 

Entre otras, se consideran prácticas desleales, las siguientes: Actos de confusión, de engaño, de imitación, denigración, comparación, explotación de la reputación ajena, violación de secretos empresariales, inducción a la infracción contractual, abuso de procesos judiciales o administrativos o del incumplimiento de una norma judicial, prácticas agresivas de acoso, coacción e influencia indebida contra los consumidores. Estas prácticas desleales colindan con la protección de derechos de propiedad intelectual de manera que su protección se fortalece en casos de que su vulneración afecte directamente la competencia.

Ayudas públicas

Existe una excepción a los principios de la libre competencia cuando se trata de ayudas públicas. El estado en su deber constitucional garantista puede intervenir directamente ya sea ayudando a la demando u oferta en sectores estratégicos que busquen un interés social o publico en beneficio del consumidor.  

De igual manera la ley contempla la posibilidad de  que el poder ejecutivo pueda de manera temporal determinar una política de fijación de precios para el consumo popular o para la protección de la producción nacional agroalimentaria. En todo caso, esta política será controlada por el órgano de control.

Sanciones

La ley distingue una escala de infracciones leves, graves y muy graves con multas de, hasta el 8%, hasta el 10% y hasta el 12%  del volumen de ventas brutas del ejercicio fiscal anterior.

Las sanciones están sujetas a una eventual reincidencia, agravantes o atenuantes. Estas sanciones no eximen de eventuales multas coercitivas que busquen el cese de la conducta o demás mandamiento de ejecución forzosa. Para la determinación del multa se deberá tomar en cuenta entre otros factores, la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la cuota de mercado del operador, la duración de la infracción, el efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos, los beneficios obtenidos como consecuencia de la infracción y las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas u operadores económicos responsables.

El órgano de regulación y control

La ley la que crea el órgano de investigación, control, regulación, sanción y resolución en materia de libre competencia bajo la forma de una Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Este órgano se encuentra adherido a la función Transparencia y Control Social y su independencia frente a las demás funciones del estado le permite realizar un control eficaz según sus competencias. Su máxima autoridad radica en el Superintendente quien ocupa el puesto por 5 años y es el elegido por la función de transparencia y control social dentro de una terna presentada por el ejecutivo.

 

La Superintendencia de Control del Poder de Mercado en su estructura contará con las instancias, intendencias, unidades, divisiones técnicas, y órganos asesores que se establezcan en la normativa que para el efecto emita el Superintendente de Control del Poder de Mercado. Se crearán al menos dos órganos especializados, uno de investigación, y otro de sustanciación y resolutivo de primera instancia.

En la Ley Orgánica de Control y Poder del Mercado a más de la  Superintendencia de Control de Poder del Mercado, crea la Junta de Regulación que estará conformada por las máximas autoridades de las carteras de Estado a cargo de la Producción, Política Económica, Sectores Estratégicos y Desarrollo social. La principal atribución de este organismo es de expedir normas generalmente obligatorias que orientan la política gubernamental en cuanto a regulación y control del mercado.

A manera de conclusión, la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado es una normativa nueva para el Ecuador que presenta un reto para las autoridades de turno de la Superintendencia de Control de Poder del Mercado, controlar el correcto funcionamiento de los mercados mediante la prevención y sanción de todo tipo de prácticas contrarias a la libre competencia económica, garantizando la libertad de competir de los operadores económicos y el beneficio de los consumidores y usuarios.

Luis Fernando Guerra P.

       DLL Abogados

 



[1]Sumak kawsayimplica mejorar la calidad de vida de la población, desarrollar sus capacidades y potencialidades; contar con un sistema económico que promueva la igualdad a través de la re-distribución social y territorial de los beneficios del desarrollo; impulsar la participación efectiva de la ciudadanía en todos los ámbitos de interés público, establecer una convivencia armónica con la naturaleza; garantizar la soberanía nacional, promover la integración latinoamericana; y proteger y promover la diversidad cultural

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