Registro Oficial

Registro Oficial No 394- Jueves 14 de Febrero del 2013 Edicion Especial

Martes, 26 de febrero de 2013

Última modificación: Miércoles, 17 de julio de 2013 | 11:00

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\n Administración del Señor Ec. Rafael Correa Delgado

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\n Presidente Constitucional de la República del Ecuador

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\n Jueves 14 de Febrero de 2013 - R. O. No. 394

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\n EDICIÓN ESPECIA

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\n SUMARIO

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\n Judicial y Justicia Indígena                               

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\n Corte Nacional de Justicia Sala de lo Civil y Mercantil y Familia:

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\n Recursos de casación en los juicios seguidos por las siguientes personas naturales y/o jurídicas:

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\n 302-2011 Nolberto Rengel Cueva en contra de Carlos Cruz Saldarriaga              

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\n 318-2011 Raúl Fernando León Córdova en contra de Alfredo Punín Ulloa y otra              

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\n 329-2011 Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Azogues (EMAPAL) en contra de Segundo José Lluguicota Chimba              

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\n 330-2011 Ingeniero Leonardo David Navia Carófilis en contra de la Compañía Delia Investment Internacional Inc.             

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\n 332-2011 José Iván Pacheco Cortez y otros en contra de Víctor Manuel San lucas Cortés y otros              

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\n 333-2011 José Chávez Soto y otra en contra de José Diego Paladines y otra              

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\n 343-2011 Vicente Adolfo Ordóñez Ordóñez y otra en contra de Iván Genaro Pauta Mosquera y otra.              

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\n 346-2011 Alfredo Toral Aguilar en contra de Orlando Ferrer Chacin - Lubricantes y Tambores del Ecuador C. A. LYTECA              

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\n 347-2011 Luis León Rodríguez en contra de Vicente Píleo Figueroa y otra              

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\n 348-2011 Sonia Salazar Jiménez en contra de la I. Municipalidad de Portoviejo              

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\n 374-2011 Rafael Galeth en contra de Eduardo Montaño Cortez              

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\n 378-2011 INMASAL CIA. LTDA. en contra de Banco del Austro S.A.              

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\n 387-2011 William Juez Jairala en contra de Exportadora del Mar EXRODEMAR S.A.              

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\n 388-2011 Pablo Antonio Borbor Esteves contra del Juez de Coactivas de Filanbanco S. A. en Liquidación                             

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\n CONTENIDO

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\n No. 302-2011

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\n Juicio No.              238-2004 ex 2a Sala S.T.R.

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\n Actor:      Nolberto Rengel Cuevá.

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\n Demandado:         Carlos Cruz Saldarriaga.

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\n Juez Ponente:       Doctor Carlos Ramírez Rornero.

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\n CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

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\n SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

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\n Quito, mayo 9 de 2011; las 15h30.

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\n VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544, de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia lnterpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional, el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479, de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados, el día 17 de diciembre del año que precede, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el artículo 5 de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión de 22 de diciembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y, los artículos 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, el actor, Nolberto Rengel Cueva, interpone recurso de casación impugnando la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Machala, dictada el 13 de mayo de 2004, las 15h15, que confirma la sentencia del Juez de primer nivel, que negó la demanda por improcedente, en el juicio ordinario que, por cobro de dinero, sigue contra Carlos Cruz Saldarriaga. El recurso se encuentra en estado de resolver, por lo que, para el 'efecto, la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley.de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 10 de febrero de 2005, las 09h40, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el artículo 6 de la Ley de Casación, fue admitido a trámite. SEGUNDA.- El casacionista funda el recurso en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, por indebida aplicación del artículo 386 del Código de Procedimiento Civil (artículo 377 en la actual Codificación). En estos términos fija el objeto del recurso y en consecuencia, lo que es materia de conocimiento y decisión de la Sala de Casación en virtud del principio dispositivo consagrado por el artículo 168.6 de la Constitución de la República y regulado por  el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial. TERCERA.- 3.1. El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir, no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; mas, se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla; es decir, la aplica a un supuesto fáctico diferente del hipotético contemplado en ella, incurriendo así en un yerro en la relación del precepto con el caso controvertido. Parte de la idea de que la norma no es aplicable al caso, por tanto la norma aplicada no es la pertinente. En otras palabras, la indebida aplicación ocurre cuando el hecho motivo de la litis no está acorde con la hipótesis contenida en la norma aplicada en el caso; cuando establecidos los hechos en el fallo, el Tribunal de instancia los subsume en un norma jurídica que no los califica jurídicamente o que no le corresponde acorde con los presupuestos normativos que la misma norma establece; es decir, dada la interpretación lógico jurídica adecuada del precepto jurídico, la aplicación indebida significa presencia de norma inconsecuente con los presupuestos fácticos y normativos establecidos en el fallo, vale expresar cuando a una situación fáctica, particular y específica determinada en la resolución judicial, se ha atribuido una situación abstracta, general o hipotética contenida en la norma jurídica que no le corresponde, lo que a su vez genera la falta de aplicación de aquella norma jurídica que efectivamente subsume los hechos o situaciones fácticas determinadas en el fallo. El error es de selección de norma. Existe aplicación indebida cuando la norma aplicada no guarda consecuencia con los presupuestos fácticos y normativos del caso. El vicio de falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando en el fallo la norma sustantiva aplicable al caso controvertido y ello influye en la decisión de la causa; es decir que, de haberlo hecho, habría determinado que la decisión en la sentencia sea distinta, En otros términos, la falta de aplicación de norma de derecho tiene lugar cuando establecidos los hechos en el fallo, el Tribunal de instancia no los subsume en la norma jurídica pertinente; esto es, en la norma jurídica que contiene la hipótesis jurídica concordante con tales hechos. Implica error en cuanto a la existencia de la norma. El vicio de errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya trasgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la ley. La errónea interpretación no ataca al hecho de que la norma haya sido aplicada al caso, es más, parte de una aceptación tácita del recurrente de que la norma es aplicable al caso, pero que el juzgador erró al interpretar la norma  otorgándole   un   alcance   que   ella   no   lo   tiene   o  restringiéndole el que realmente ostenta. Implica error en cuanto al verdadero sentido de la norma. 3.2. El casacionista aduce que existe indebida aplicación del artículo 386 del Código de Procedimiento Civil (actual artículo 377) porque la sentencia del Tribunal ad quem, argumenta que el cheque motivo de la litis ya fue demandado por el compareciente en la vía verbal sumaria y ha vuelto a plantear otra demanda para el cobro del cheque materia de la litis. Que tal aseveración no es aplicable al caso ya que no está presentando otra demanda verbal sumaria, sino una demanda diferente, específicamente el juicio ordinario por enriquecimiento injusto o ilícito del girador; por tanto la aplicación de la citada norma es indebida e improcedente, ya que si bien demandó en la vía verbal sumaria, esa acción tuyo por objeto el cobro de un cheque protestado por cuenta cerrada y el desistimiento realizado en el juicio verbal sumario fue presentado antes de que se haya trabado la litis, antes de que el demandado haya contestado la demanda, de tal manera que el Juez no le pudo condenar en' costas por el desistimiento, consecuentemente no se trabó la litis y no se llegó a dictar sentencia, entonces, mal podría hablarse de cosa juzgada. Añade que, conforme a lo tipificado por el inciso tercero del artículo 50 de la Ley de Cheques, tiene derecho a demandar por enriquecimiento injusto o ilícito de su girador, siendo imposible aplicar al caso el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, porque está proponiendo una demanda diferente, que no está prohibida por la ley, consecuentemente, existe la indebida aplicación de la disposiciones legales antes anotadas. 3.3. El desistimiento es una de las formas previstas en la ley para dar por terminados los procesos judiciales en materia civil, cuando quien ha iniciado una acción, desiste expresamente de aquella, como un acto libre y voluntario, de allí que entre los requisitos para la validez del desistimiento, sea necesaria la declaración libre y voluntaria hecha por persona capaz de renunciar a sus derechos y que conste expresamente en el proceso. Uno de los efectos del desistimiento es que quien haya desistido de una demanda, no podrá volverla a proponer contra la misma persona ni contra quienes legalmente lo representen, cuando el desistimiento se presente en un juicio donde se haya dictado un auto definitivo o sentencia, determina que el auto o resolución queden ejecutoriados, por tanto, en tales casos, surte el efecto de cosa juzgada. En la especie, tenemos que si bien el actor Nolberto Rengel Cueva, presentó anteriormente una demanda en la vía verbal sumaria para el cobro de un cheque, contra el mismo demandado, Carlos Cruz Saldarriaga, y desistió de esa demanda, conforme obra de las copias certificadas de fojas 29 a 40 del cuaderno de primera instancia, en el escrito de desistimiento claramente expresa que lo hace para presentar la acción por el cobro del cheque en la vía ordinaria, esto es, no se trata de un desistimiento puro y simple sino condicionado, pues la intención no es la de renunciar al cobro de la deuda, no es la de condonar su pago, sino que manifiesta su interés en incoar una nueva demanda, esto vez en la vía ordinaria y bajo la figura de enriquecimiento injustificado, caso contrario, es decir, si se interpreta que este tipo de desistimiento es definitivo y enerva toda posibilidad para el acreedor de ejercer otro tipo de acciones para perseguir el pago de la deuda, estaría en un estado de indefensión, sin posibilidades de acudir ante el órgano jurisdiccional competente para entablar su acción, previsto en el artículo 24, numeral 17 de la Constitución de  1998, vigente a la época en que se presentó la demanda. Como el desistimiento no fue puro y simple sino condicionado a la potestad de iniciar otra acción por la vía ordinaria, y se lo presentó antes de que se dictara sentencia de primera instancia, es decir, antes de que exista un pronunciamiento en sentencia que resuelva sobre la causa, -no tiene o no puede surtir los efectos de cosa juzgada material, porque no hubo un pronunciamiento o resolución judicial de fondo sobre el derecho reclamado por el actor. En nuestra legislación se puede perseguir una deuda consignada en cheque por diversas acciones: la acción verbal sumaria, se puede entablar por el portador o tenedor de un cheque protestado por insuficiencia de fondos, según el artículo 24 de la Ley de Cheques o la Resolución de la Superintendencia de Bancos de 3 de marzo de 1992 (Registro Oficial No. 905: 31.3.92), contra el girador, endosante y demás obligados, fuera del plazo de presentación de veinte días contados desde su emisión, siempre que fuesen girados y pagados en el Ecuador, por ser un acto de comercio, o sea un asunto comercial que no tiene trámite especial, en atención al artículo 828 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia al artículo 3, numeral 9 del Código de Comercio. Existe también la vía ejecutiva, para los cheques protestados por insuficiencia de fondos dentro del plazo de veinte días que fija el artículo 25 de la misma Ley de Cheques, ya que adquiere la naturaleza de un título ejecutivo con obligaciones de la misma índole, conforme lo previsto en el artículo 57 ibídem. Finalmente, tenemos la acción ordinaria, que puede plantearse ya sea por haber prescrito las otras acciones, según lo determina el inciso tercero del artículo 50 de la Ley de Cheques, cuando éste ha sido utilizado como instrumento de crédito, conforme lo establecido en el artículo 56 de la Ley de Cheques, pero también en la acción de 'in rem verso', la cual procede cuando alguien que ha sufrido un empobrecimiento injusto carece de una acción directa, como cuando ha prescrito la acción principal. En el presente caso, el actor Nolberto Rengel Cueva, desistió de la acción verbal sumaria para entablar la acción ordinaria de enriquecimiento injusto, sin que estén presentes los elementos necesarios para que opere la figura de "cosa juzgada" pues si bien existiría identidad subjetiva al ser la mismas partes como actor o demandado, identidad objetiva en cuanto al objeto de la acción, no existe el tercer elemento en común, esto es que la acción se fundamente en la misma causa, razón o derecho, toda vez que la acción verbal sumaria se sustenta en la falta de pago del cheque cuando ha sido presentado a cobro dentro del plazo previsto por la ley y ha sido protestado por insuficiencia de fondos, en tanto que la causa en la acción ordinaria es otra, consiste en una pérdida o disminución injusta que en su patrimonio sufre una persona y en contraposición el aumento o acrecimiento patrimonial que obtiene otra persona enriqueciéndose injustificadamente, Sobre el tema de formular la acción ordinaria luego de agotada la acción verbal sumaria con respecto al cheque, así como la diferencia entre cosa juzgada formal y cosa juzgada sustancial o material, la ex Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: "Habiéndose establecido el tema de la controversia que debe resolver la casación, este Tribunal tiene que entrar a analizar si entre la sentencia impugnada y la mencionada por el recurrente, para que proceda la excepción de cosa juzgada, existe relación de identidad plena, subjetiva y objetiva, conforme reza el  Art.  301  del Código de Procedimiento Civil. El intento de renovar una causa y alterar los términos de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada encuentra el insalvable obstáculo de la excepción de cosa juzgada. Revisado el proceso, el demandado en la contestación a la demanda..., propuso la excepción de cosa juzgada, y para probarla apareja la sentencia dictada en el juicio verbal sumario que le sirve de fundamento, en la cual se aceptó la excepción de improcedencia de la acción planteada por el demandado, en razón de que el cheque presentado por el actor no era un cheque de giro normal sino un cheque post fechado. La improcedencia de la acción es una excepción dilatoria, relativa o temporal, ya que constituye un hecho en virtud del cual, sin que se niegue el nacimiento del derecho del actor tampoco se afirma su extinción, la excepción dilatoria impide que el proceso iniciado concluya con una sentencia de mérito, por lo tanto, de prosperar la excepción el fallo no llegará a constituir propiamente una situación de cosa juzgada ya que se deja la facultad de reiniciar el debate procesal cuando la situación, e subsane. La excepción dilatoria no se dirige contra el fondo de la cuestión debatida ni contra la pretensión del demandante, por tanto, su efecto es relativo o temporal, ya que subsanado el problema de la procedencia de la acción, puede perfectamente volver a proponerse la acción. Examinado el proceso, del mismo aparece la sentencia dictada por la Corte Superior de Justicia de Tulcán, el 26 de octubre de 1992 que confirma la sentencia dictada por la Jueza Primera de lo Civil del Carchi, que acepta la excepción de improcedencia de la acción verbal sumaria, en razón de que el cheque aparejado a la demanda era un cheque post datado, para el cual, la Ley de Cheques en su Art. 56 prevé que la vía ordinaria es la vía de reclamación del pago de la obligación. La calificación del cheque post fechado como instrumento de crédito, no le quita al título su calidad de cheque, lo que ocurre es que el cobro del mismo no podrá realizarse por la vía ejecutiva o por la vía verbal sumaria, según lo dispuesto por el Art. 50 de la Ley de Cheques, sin embargo, el tenedor del cheque post fechado puede perseguir el cobro por la vía ordinaria de conformidad con lo reglado por el Art. 56 de la citada ley. En el caso, subsanada la circunstancia que motivó en sentencia el rechazo de la primera demanda, el tenedor del cheque post datado, para cobrar el valor del mismo tuvo que recurrir a la vía ordinaria según lo establecido por el citado artículo de la Ley de Cheques. Para tener una comprensión cabal del tema es preciso distinguir entre la cosa juzgada formal y la cosa juzgada sustancial. En el presente caso, el primer juicio, es decir el verbal sumario, que decidió sobre la improcedencia de la acción, produjo una situación de cosa juzgada formal, pero no existe en la especie cosa juzgada sustancial en cuanto que el titular del derecho puede promover su reclamación en un nuevo proceso. Eduardo Couture al respecto nos enseña que: '...Por un lado se ofrece al intérprete la situación de que determinadas decisiones judiciales, tienen, aún agotada la vía de los recurso, una eficacia meramente transitoria. e cumplen y son obligatorias tan 010 con relación al proceso en que se han dictado y al estado de cosas que se tuvo en cuenta en el momento de decidir; pero no obstan a que, en un procedimiento posterior, mudado el estado de las cosas que se tuvo presente al decidir, la cosa juzgada puede modificarse. A esta forma particular e le llama, en doctrina, 'cosa juzgada formal...'  y  que  '...nada  impide  que  subsanadas las circunstancias que provocaron el rechazo de la demanda anterior, la cuestión pueda renovarse en un nuevo juicio...'. ('Fundamentos del Derecho Procesal Civil', 3era. edición, de Palma, Buenos Aires, 1993, p. 416, 417 Y 421). En igual sentido se ha pronunciado la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, en fallo dictado dentro del juicio ordinario No. 77-95 que por reivindicación sigue O. G. y otros en contra de V. G. y S. W. Finalmente, cabe advertir que para que proceda la excepción perentoria de cosa juzgada, deben concurrir, las 'tres identidades' que desde el Código apoleónico se establecieron en el Art. 1350, a saber: a) identidad subjetiva, la demanda debe ser entre las mismas partes; b) identidad objetiva, consistente en que el objeto de la pretensión debe ser el mismo; y, c) identidad de causa, es decir, el fundamento de derecho para el juicio sea igual. Analizados estos tres elementos, en el presente juicio y en el verbal sumario ya sentenciado, encontramos que existen identidad subjetiva, las partes son las mismas; identidad objetiva la pretensión del actor es el pago de una suma de dinero; pero no existe identidad de causa ya que en el caso del juicio verbal sumario ésta fue un cheque girado oportunamente, y que al no haber ido pagado, se reclamaba su cobro por la vía antes indicada, lo cual se negó al aceptarse la excepción antes mencionada. En cambio, en el presente caso la causa es un cheque post fechado cuyo cobro se busca al amparo de la norma del Art. 56 de la Ley de Cheques, a través de la vía ordinaria. En conclusión, faltando la tercera identidad no se produce el supuesto de la cosa juzgada y la excepción de la misma no podría aceptarse." (Registro Oficial No. 35, de 28 de septiembre de 1998, Segunda Sala, causa No. 92-98). Por lo expuesto, esta Sala acepta el cargo formulado de indebida aplicación del actual artículo 377 del Código de Procedimiento Civil. CUARTA.- En consecuencia, procede casar la sentencia objeto del recurso y en aplicación de la norma contenida en el artículo 16 de la Ley de Casación, dictar en su reemplazo sentencia de mérito. 4.1. Como queda expresado, esta Sala es competente para conocer y resolver sobre la pre ente causa. 4.2. En la sustanciación de la causa no se han violentado normas procesales sustanciales, por tanto, no existe nulidad que declarar. 4.3. Comparece a demandar Nolberto Rengel Cueva, señalado sus generales de ley y dice que es legítimo tenedor y portador del cheque o. 000242 por el valor de tres mil dólares americano, que fue girado por Carlos Cruz Saldarriaga en pago de un préstamo que por igual valor hiciera al demandado, cheque que al ser presentado al cobro en el Banco del Pichincha le ha sido devuelto con la nota de protesto por insuficiencia de fondos, sin que le haya sido' cancelado el valor del cheque en cuestión; por lo que demanda con fundamento en el artículo 50 de la Ley de Cheques por falta de pago del cheque demandado que implica enriquecimiento injusto de su girador, demanda a Carlos Cruz Saldarriaga para que en sentencia sea condenado al pago total del importe del cheque; demandando el pago de intereses legales vigentes desde la fecha de vencimiento del título; el pago del 4% adicional por concepto de mora; el pago de costas procesales, daños y perjuicios y honorarios de su defensor. Citado el demandado, Carlos Cruz Saldarriaga, comparece a fojas 6 y 7 del cuaderno de primer nivel, y contestando la demanda propone las siguientes excepciones: 1) Negativa simple y llana de los fundamentos de hecho y de derecho de la acción propuesta; 2)  Falta de derecho del actor para proponer la acción; 3) La demanda carece de fundamentos jurídicos reales; 4) Alega la improcedencia de la acción propuesta por el fondo y por la forma; 5) Que la demanda debió ser rechazada a trámite por no reunir los requisitos previstos en el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil; 6) Que no se allana a ninguna de las nulidades por omisión de formalidades sustanciales comunes a todos los juicios; 7) Improcedencia y nulidad de la acción; 8) Prescripción de la acción y prescripción liberatoria; y, 9) Nulidad del documento materia de la acción que ha sido dado en garantía del pago de una deuda. Como queda anotado, los juzgadores en primera y segunda instancia declararon sin lugar la demanda por cuanto el actor ha demandado el pago del importe del cheque en la vía verbal sumaria, habiendo desistido de esa demanda, por lo que, conforme al artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, estaba impedido de volver a demandar. 4.4. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 del Código de Procedimiento Civil, es obligación del actor probar los hechos propuestos afirmativamente en el juicio y del demandado probar su negativa, si contiene afirmación explícita o implícita sobre el hecho, derecho o calidad de la cosa que se litiga. En la causa, se han solicitado y actuado las siguientes diligencias probatorias: por la parte actora: a) Que se tache a los testigos presentados o que presentare la parte demandada; b) Que se repregunte a los testigos presentados o que presentare la parte demandada de conformidad al interrogatorio que consta en el acápite "Segundo" de su escrito de 22 de agosto de 2003; c) Que se reproduzca y se tenga como prueba a su favor el contenido de la demanda y cheque aparejado a la misma; d) Que impugna todo cuanto de autos le fuere desfavorable; e) Así mismo que impugna la prueba documental solicitada por el demandado en el numeral IV del escrito de 20 de agosto de 2003, la reproducción de los artículos de la ley que hace en sus otros escritos de prueba, y la prueba documental que presentare o llegaré a presentar el demandado relativa al pago parcial o total de la deuda. Por la parte demandada: a) Que se reproduzca y se tenga a su favor todo cuanto de autos le fuere favorable; b) Que impugna a los testigos presentados o que llegare a presentar el actor; c) Que se señale día y hora para que declaren los testigos e interrogatorio que indica en el acápite V de su escrito de 20 de agosto de 2003; d) En escrito de 22 de agosto de 2003 también solicita que declaren otros testigos al tenor del mismo interrogatorio; e) Que se reproduzca el cheque motivo de la acción, especialmente en cuanto al lugar, día, hora y fecha en que se giró y el protesto en ese documento; t) Que se reproduzca y se tenga como prueba a su favor el juicio ejecutivo No. 342-2000 incoado al señor Andrés Valdiviezo Bazarán por Nolberto Rengel Cueva. 4.5. Respecto de la excepción de improcedencia de la acción por haber existido previamente otra demanda en vía verbal sumaria de la cual desistió el actor, esta Sala se ratifica en lo señalado en el numeral 3.3. de este fallo, por tanto dicha excepción es improcedente. 4. 6. Corresponde analizar la excepción de prescripción de la acción. El artículo 25, inciso primero de la Ley de Cheques, manifiesta los cheques girados y pagaderos en el Ecuador deberán ser presentados para el pago dentro del plazo de veinte días contados a partir de la fecha de su emisión. En cuanto a la prescripción de las acciones, el artículo 50 de la Ley antes mencionada, establece que las acciones que  corresponden al portador o tenedor contra el girador, los endosantes y demás obligados, prescriben en seis meses, contados desde la expiración del plazo de presentación y que la acción de enriquecimiento ilícito prescribe en el plazo de un año a partir de la fecha en que hayan prescrito las acciones antes indicadas. En la especie, tenemos que el cheque No. 000242, de la cuenta corriente del Banco del Pichincha C. A. No. 40200685-2 cuyo titular es Carlos Cruz Saldarriaga, materia de la controversia, fue girado en la ciudad de Huaquillas el 30 de enero de 2002, por tanto el plazo de veinte días para su presentación venció el 19 de febrero de 2002; la acción a la que se refiere el artículo 24 de la Ley de Cheques, prescribe en seis meses contados a partir de la fecha máxima de presentación del cheque para su cobro, es decir, el 19 de agosto de 2002; y, la acción ordinaria por enriquecimiento ilícito prevista en el artículo 50, inciso tercero, prescribe un año después, esto es, el 19 de agosto de 2003. A fojas cinco vuelta del proceso, cuaderno de primera instancia, consta la razón del citador señalando que procedió a citar al demandando personalmente el 1 de julio de 2003, por tanto, hasta esa fecha en que se interrumpió la prescripción, por efecto de la citación, acorde al artículo 97, numeral 2 del Código de Procedimiento Civil, no ha transcurrido el año de prescripción al que se ha hecho referencia; por tanto, se desecha esta excepción. 4.7. Respecto de la prueba de la obligación, a fojas 3 del cuaderno de primera instancia consta el cheque No. 000242, por la cantidad de tres mil dólares americanos, emitido en la ciudad de Huaquillas el 30 de enero de 2002, girado contra la cuenta corriente No. 40200685-2 del Banco del Pichincha, cuyo titular es Carlos Cruz Saldarriaga, en cuyo anverso se aprecia la nota de protesto del Banco de 28 de marzo de 2003 por insuficiencia de fondos. Por su parte el deudor no ha presentado prueba sobre el pago de esta obligación, la prueba de testigos en tales casos es inadmisible, conforme lo determinan los artículos 1725 y 1726 del Código Civil, como tampoco se ha demostrado que el cheque fue entregado en garantía. Por las motivaciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Machala, dictada el 13 de mayo de 2004, las 15h15, y en su lugar dicta sentencia de mérito, aceptando parcialmente la demanda, se ordena que el demandado, Carlos Cruz Saldarriaga, pague al actor, Nolberto Rengel Cueva, el importe del cheque materia de la deuda, esto es, la cantidad de tres mil dólares americanos más el interés legal a partir de que esta sentencia quede ejecutoriada; no procede el pago de la comisión de 4% por mora, en virtud que la obligación está reconocida en esta sentencia, e igualmente tampoco procede el pago de daños y perjuicios. Sin costas ni honorarios que fijar. Notifíquese.

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\n Fdo.) Ores. Galo Martínez Pinto, Carlos Ramírez Romero y Manuel Sánchez Zuraty (Voto Salvado), JUECES NACIONALES.- Certifico.- f.) Dr. Carlos Rodríguez García, SECRETARIO RELATOR.

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\n SIGUE EL VOTO SALVADO DEL SEÑOR JUEZ NACIONAL DOCTOR MANUEL SÁNCHEZ ZURATY

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\n Juez Ponente: Doctor Manuel Sánchez Zuraty.

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\n CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

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\n SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

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\n Quito, mayo 9 de 2011; las 15h30.

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\n VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544, de 9 de marzo de 2009; -en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional, el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479, de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados, el día 17 de diciembre del año que precede, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el artículo 5, de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de justicia, en sesión de 22 de diciembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y, los artículos 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, el actor Nolberto Rengel Cueva, en el juicio ordinario por dinero propuesto contra Carlos Cruz Saldarriaga, deduce recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Machala el 13 de mayo de 2004, las 15h15 (fojas 9 del cuaderno de segunda instancia), que confirma la sentencia recurrida, que negó la demanda por improcedente. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre de 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009. El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite, mediante auto de 10 de febrero de 2005, las 09h40. SEGUNDO.- En virtud del principio dispositivo contemplado ven el artículo 168: numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, desarrollado en el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, son los recurrentes quienes fijan los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación: TERCERO.- El peticionario considera infringidas las siguientes normas de derecho: artículo 386 del Código de Procedimiento Civil. Artículo 50 inciso tercero de la Ley de Cheques. La causal en la que funda el recurso es la primera del artículo 3 de la Ley de Casación. CUARTO.- La causal primera se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. En el recurso de casación por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación no cabe consideración en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna clase de análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación de  ambos  por  el  Tribunal  de  instancia. Cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la verdad de determinados hechos, alegados ya sea por la parte actora, ya sea por la parte demandada, en la demanda y en la contestación; luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca una norma o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables. A esta operación se llama en la doctrina subsunción del hecho en la, norma. Una norma sustancial o material, estructuralmente, tiene dos partes: la primera, un supuesto, y, la segunda, una consecuencia. Muchas veces una norma no contiene esas dos partes sino que se complementa con una o más normas, con las cuales forma una proposición completa. La subsunción no es sino el encadenamiento lógico de una situación fáctica específica, concreta en la previsión abstracta, genérica o hipotética contenida en la norma. El vicio de juzgamiento o in iudicando contemplado en la causal primera se da en tres casos: 1) Cuando el juzgador deja de aplicar' al caso controvertido normas sustanciales que ha debido aplicar, y que de haberlo hecho, habrían determinado que la decisión en la sentencia sea distinta a la escogida. 2) Cuando el juzgador entiende rectamente la norma, pero la aplica a un supuesto fáctico diferente del hipotético contemplado en ella. Incurre de esta manera en un error consistente en la equivocada relación del precepto con el caso controvertido. 3) Cuando el juzgador incurre en un yerro de hermenéutica al interpretar la norma, atribuyéndole un sentido y alcance que no tiene. 4.1. El peticionario acusa aplicación indebida el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil. Explica que el Tribunal ad quem argumenta que el cheque motivo de la litis ya fue demandado en la vía verbal sumaria y que ha vuelto a plantear otra demanda para el cobro del mismo cheque. Que esta aseveración hecha por los jueces ad quem, no es aplicable al caso porque no está presentando otra demanda verbal sumaria contra el demandado, sino una demanda diferente, esto es un juicio ordinario por enriquecimiento injusto o ilícito de su girador, por lo que la aplicación del artículo 386 del Código de Procedimiento Civil al presente caso es indebida e improcedente, ya que sí presentó una demanda verbal sumaria anterior a la presente demanda, fue demandando el cobro de un cheque protestado por cuenta cerrada, y el desistimiento realizado en la demanda verbal sumaria fue presentado antes que se haya trabado la litis o antes de que el actor haya contestado la demanda, de tal forma que el Juez de la causa no pudo condenar en costas por el desistimiento realizado, consecuentemente, en la demanda verbal sumaria no .se trabó la litis y no se llegó a dictar sentencia, por lo que mal puede hablarse de cosa juzgada. Que en el supuesto caso que se habla del cobro del mismo cheque en la demanda verba-l sumaria y en el presente juicio ordinario, se debe clarificar que conforme a lo tipificado en el inciso tercero del artículo 50 de la Ley de Cheques, tiene derecho a demandar el cheque por enriquecimiento injusto o ilícito de su girador, porque en este caso, es imposible aplicar el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, ya que no está planteando otra demanda verbal sumaria contra el demandado sino una ordinaria por enriquecimiento injusto o ilícito, lo que no está prohibido por la Ley. 4.2. El fundamento que el Tribunal ad quem utiliza para resolver la litis es el siguiente: "CUARTO.- La excepción de improcedencia de la acción planteada por el emplazado en razón de  que  el  cheque  motivo  de  esta  acción  fue ya  demandado por el mismo actor en la vía verbal sumaria quien luego de haberse efectuado la citación se ha aceptado el desistimiento ordenándose el archivo de la causa de conformidad con lo dispuesto en el Art. 386 del Código de Procedimiento Civil y al haberse aceptado dicho desistimiento produce efectos de cosa juzgada". El mencionado artículo 386 del Código de Procedimiento Civil (actual artículo 377), expresa: "El que desistió de una demanda, no puede proponerla otra vez contra la misma persona, ni contra las que legalmente la representan. Tienen la misma prohibición los herederos del que desistió". El respectivo escrito de desistimiento de la demanda consta a fojas 36 del cuaderno de primera instancia, el mismo que luego de la manifestación de voluntad de desistir de la demanda, contiene una declaración ilegal, porque expresa que desiste de la demanda "en razón de que voy a presentar el-cobro del cheque demandado por la vía ordinaria", en' circunstancias que el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil (actual artículo 377) expresa que "el que desistió de una demanda no puede proponerla otra vez contra la misma persona", como en efecto ha ocurrido en el presente caso. El hecho de que la primera demanda ha sido tramitada en juicio verbal sumario y la presente en juicio ordinario, no altera el hecho cierto de que en las dos demandas se exige el pago del mismo cheque, por lo que el objeto de la pretensión no varía en los dos juicios; por todo lo cual la Sala concluye que no existe aplicación indebida del artículo 386 del Código de Procedimiento Civil; y, en consecuencia, no se acepta el cargo. Por la motivación que antecede, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Sala de lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Machala el 13 de mayo de 2004, las 15h15. Sin costas. Léase y notifíquese.

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\n Fdo.) Dres. Galo Martínez Pinto, Carlos Ramírez Romero y Manuel Sánchez Zuraty (Voto Salvado), JUECES NACIONALES.- Certifico.- f.) Dr. Carlos Rodríguez García, SECRETARIO RELATOR.-

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\n CERTIFICO:

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\n Que las ocho copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales, constantes en el juicio ordinario No. 238-2004 ex 2a Sala B.T.R. (Resolución No. 302-2011), que sigue Nolberto Rengel Cueva contra Carlos Cruz Saldarriaga.- Quito, agosto 24 de 2011.-

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\n f.) Dr. Carlos Rodríguez García. Secretario Relator.

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\n No. 318-2011

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\n Juicio No.              29-2004-Ex.2da.k.r.

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\n Actor:      Raúl Fernando León Córdova.

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\n Demandado:         Alfredo Punín Ulloa y Carmen Rosaura Guzmán Guzmán.

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\n Juez Ponente: Dr. Galo Martínez Pinto.

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\n CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

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\n Quito, a 11 de mayo de 20 11; las 17h00.

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\n VISTOS:- Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4 literales a) y b) del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC pronunciada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el 17 de diciembre último ante el Consejo de la Judicatura; y, en concordancia con el artículo 5 de la resolución sustitutiva adoptada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia el 22 de diciembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, en el juicio ordinario que, por nulidad de contrato, sigue Raúl Fernando León Córdova, en calidad de mandatario de OIga Rebeca Delgado Saquicela contra Alfredo Punin Ulloa y Carmen Rosaura Guzmán Guzmán, la parte actora deduce recurso extraordinario de casación respecto de la sentencia dictada por la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Morona Santiago, el 17 de noviembre del 2003, a las 10h10, que en lo principal, revoca el fallo del Juez de primer nivel, declarando sin lugar la demanda. Aceptado a trámite el recurso extraordinario y, encontrándose la causa en estado de resolución, para hacerlo, la Sala efectúa las consideraciones previas siguientes: PRIMERA.- Declarar su competencia para conocer el recurso extraordinario de casación- en virtud de lo dispuesto en los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación y por cuanto esta Sala calificó los recursos de la relación por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades exigidas por el artículo 6 de la ley de la materia, admitiéndolo a trámite. SEGUNDA.- La parte recurrente ha formulado su recurso extraordinario aduciendo la trasgresión de los artículos 1724, 1726 y 1767, inciso segundo, del Código Civil; el artículo 50 de la Ley de Federación de Abogados, artículo 148 de la Ley Orgánica de la Función Judicial y los artículos 355, 358, 47 y 1060 del Código de Procedimiento Civil; las causales en que sustentan su reclamación son la primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, por las razones que expresa en la fundamentación de su recurso.- TERCERA.- Como consecuencia del principio dispositivo contemplado en el artículo 168.6 de la Constitución de la República del Ecuador, actualmente en vigencia, desarrollado en el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, corresponde a la parte recurrente la fijación de los límites dentro de los cuales se constriñe el recurso deducido, y, efectivamente, así ha quedado establecido en el memorial del recurso extraordinario planteado. CUARTA.- Procede, en primer lugar, estudiar el cargo formulado por la causal tercera de casación.- 4.1.- Esta causal se conoce como de violación indirecta  de  normas  sustantivas  por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración-de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto. En la configuración de esta causal concurren dos trasgresiones sucesivas: la primera, violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración probatoria por cualquiera de los tres supuestos antes mencionados; y, la segunda afectación de normas de derecho como consecuencia de la primera y que conduce a la equivocada aplicación o no aplicación de estas normas materiales en la sentencia o auto. Por tanto, la parte recurrente, al invocar esta causal debe determinar lo siguiente: 1. Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que pudiesen haber sido violentados; 2. El modo por el que Sé comete el vicio, esto es, aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; 3. Qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no aplicadas como consecuencia de la trasgresión de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba; y, 4. Explicar y demostrar, cómo la aplicación indebida, falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a dicha valoración probatoria han conducido a la afectación de normas de derecho, ora por equivocada aplicación o por su falta de aplicación.- 4.2.- Al respecto, cabe indicar que el casacionista no argumenta la infracción por la causal tercera de casación, sino que solamente la deja enunciada, pues no acusa la violación de ningún precepto de valoración de la prueba, ya sea por falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación; tampoco menciona el medio de prueba objeto de la infracción; y finalmente no indica la norma. o normas de derecho que han sido también infringidas, ya sea por equivocada aplicación o falta de aplicación, como consecuencia del primer error, dada la naturaleza de la causal tercera de casación, que es de violación indirecta de la norma.- En consecuencia, y sin que se requiera mayor análisis, se desestima la acusación por la causal tercera de casación. QUINTA.- Corresponde referirse a la inculpación presentada a través de la causal primera.- 5-1.- Esta causal procede por falta de aplicación de normas de derecho incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios en la sentencia o auto y que hayan sido determinantes en su parte dispositiva; causal que doctrinalmente hablando se conoce como de vicios "in iudicando" y que no permite apreciar la prueba actuada ni tampoco hacer una nueva consideración de los hechos que se da por aceptados; apuntando sí, esencialmente, a la vulneración de normas propiamente. Es que cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la verdad de determinados hechos, alegados ora por el actor, ora por el demandado (demanda y contestación); luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca una norma o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables (subsunción del hecho en la norma). Una norma material o sustancial, tiene, estructuralmente hablando, de ordinario, dos partes: un supuesto y una consecuencia. En ocasiones, las normas no tienen estas dos partes sino que se complementa con otra o más normas con las que forma una proposición lógico jurídica completa. La subsunción no es sino el encadenamiento lógico de una situación fáctica específica, concreta  en  la  previsión  abstracta,  genérica  o  hipotética  contenida en la norma. El vicio de juzgamiento o "in indicando" contemplado en esta causal se da en tres casos: a) Cuando el juzgador deja de aplicar la norma sustantiva al caso controvertido y que, de haberlo hecho, habría determinado que la decisión en la sentencia sea distinta; b) Cuando el juez entiende rectamente la norma pero la aplica a un supuesto fáctico diferente del hipotético contemplado en ella, incurriendo así en un error en la equivocada relación del precepto con el caso controvertido; y, c) Cuando el juzgador incurre en un error o yerro de hermenéutica, de exégesis jurídica al momento de interpretar la norma, atribuyéndole un sentido y alcance que no tiene.- 5.2.- El recurrente indica que de conformidad con lo establecido en el Art. 1724 del Código Civil (codificación vigente a esa época) es nulo todo acto o contrato al que falte alguno de los requisitos que la ley prescribe para su validez; y en el presente juicio, al tratarse de la venta insolemne de un bien raíz, esta venta, al tenor del Art. 1767 del mismo Código, no puede reputarse perfecta mientras no se haya otorgado por escritura pública; y que la nulidad absoluta puede y debe ser declarara por el juez aún sin petición de parte, como aparece de manifiesto en el presente caso, al tratarse de una venta hecha por documento privado y no por escritura pública, que es el requisito que exige la ley.- Dice a continuación que el Tribunal ad quem viola el Art. 47 del Código de Procedimiento Civil (codificación vigente a esa época), revoca la sentencia de primera instancia y desecha la demanda, declarando que el compareciente ha ejercido una procuración judicial sin tener capacidad para ello y la Sala no toma en cuenta el supuesto previsto en esa norma de que se puede comparecer a juicio personalmente o por medio de representante legal, en el caso de la personas incapaces, o de quienes no pudieren o quisieren comparecer personalmente, lo hará por medio de procurador. Que una persona puede tener un mandatario general para todos sus negocios, disposición de sus bienes y la representación en todos sus actos judiciales y extrajudiciales; así, el mandatario, sin necesidad de procuración judicial, puede comparecer a juicio, asistido por un abogado, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 50 de la Ley de Federación de Abogados, en concordancia con el Art. 148 de la Ley Orgánica de la Función Judicial y Art. 1060 del Código de Procedimiento Civil, que son las disposiciones relativas a la procuración judicial, normas que son relativas a la f defensa de la profesión de abogado.- Que se ha violado los Arts. 355, numeral tres y 358 del Código de Procedimiento Civil (codificación de la época) que se refieren a las solemnidades de los juicios y la nulidad de los mismos, al considerar que el compareciente ha ejercido una procuración judicial sin estar facultado para ello, cuando en realidad su intervención la hace como mandatario y autorizado plenamente para que, conjuntamente un abogado defensor, demandar la nulidad de un documento privado.- Que consta del proceso la calidad en la que comparece por la misma mandante, Olga Rebeca Delgado, quien personalmente aprueba, legitima y ratifica su intervención en este juicio, según escrito de fojas 47 del cuaderno de primer nivel; por lo que en la sentencia se ha infringidos las normas pertinentes del Código Civil, pues no existe ilegitimidad de personería activa.- 5.3.- El Tribunal ad quem resolvió desechar la demanda considerando que el actor, Ing. Raúl Fernando León Córdova, no estaba facultado para comparecer a juicio como procurador judicial, sin tener capacidad legal para ello,  según lo analiza en el considerando Cuarto de su fallo, toda vez que el mandatario general de Olga Rebeca Delgado Saquicela, era su hermano, Julio René Delgado Saquicela, el que a su vez, delega dicho poder al actor y compareciente a juicio, Raúl León Córdova, quien no puede ejercer procuración judicial por no tener la profesión de abogado.- 5.4.- El análisis que hace dicho Tribunal es correcto, pues si bien el mandatario original con poder general, estaba facultado para delegar ese poder para fines de procuración judicial, dicha delegación solo podía recaer en un abogado en libre ejercicio profesional, de conformidad con lo previsto en el actual Art. 40 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone: "Sólo los abogados en el ejercicio de su profesión podrán comparecer en juicio como procuradores judiciales y asistir a las juntas, audiencias y otras diligencias, en representación de las partes, cuando éstas no puedan concurrir personalmente. La procuración judicial a favor de un abogado se otorgará por' escritura pública o por escrito reconocido ante el juez de la causal y se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 1010, inciso final, de este Código". - Adicionalmente, si el Tribunal ad quem desechó la demanda por falta de capacidad del supuesto procurador para comparecer a juicio, no entró a analizar el asunto de fondo, esto es, la nulidad o validez del instrumento objeto de la demanda, no cabe la acusación en el sentido de que se dejaron de aplicar las normas de los Arts. 1724 y 1767 del Código Civil.- En consecuencia se desecha la acusación con sustento en la referida causal primera de casación.- Por lo expresado, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa sentencia dictada por la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Morona Santiago, el 17 de noviembre de 2003 a las 10h10.- Sin costas.- Léase, notifíquese y devuélvase.

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\n Fdo.) Dr. Galo Martínez Pinto; Dr. Carlos Ramírez Romero; Dr. Manuel Sánchez Zuraty; Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que Certifica.

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\n CERTIFICO:

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\n Que las cuatro copias que anteceden son tomadas de su original, constante en el juicio No. 29-2004-Ex.2da.k.r (Resolución No. 318-2011), que por nulidad de contrato sigue: RAÚL FERNANDO LEÓN CÓRDOVA contra ALFREDO PUNÍN ULLOA y CARMEN ROSAURA GUZMÁN GUZMÁN.- Quito, 24 de agosto de 2011.

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\n f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, Sala de lo Civil Mercantil y Familia de la Corte. Nacional de Justicia.

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\n No. 329-2011

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\n Juicio No.              40-2007 ex Segunda Sala E.R.

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\n Autor:      Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Azogues (EMAPAL).

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\n Demandado:         Segundo José Lluguicota Chimba.

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\n Ponente:                Dr. Galo Martínez Pinto.

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\n CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

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\n Quito, 16 de mayo de 2011, las 09H20.

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\n VISTOS.- (Juicio No. 40-07 ER ex segunda sala) Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4 literales a) y b) del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC pronunciada por .la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, posesionados el 17 de diciembre último ante el Consejo de la Judicatura; y, en concordancia con el artículo 5 de la resolución sustitutiva adoptada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia el 22 de diciembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009; y los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, en el juicio ordinario que por cabida real o disminución del precio de la compraventa sigue la Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Azogues (EMAPAL) contra la parte demandada representada por Segundo José Lluguicota Chimba , y en el que se desestimó el recuso interpuesto por éste y reformó la sentencia impugnada y subida en grado en el sentido que allí se indica, éste deduce recurso extraordinario de casación respecto de la sentencia pronunciada el 17 de octubre de 2006, a las 09h20 por la Sala especializada de lo Civil y Mercantil de la entonces. Corte Superior de Justicia de Azogues, que reformó, como está dicho y en los términos que allí se mencionan, desestimando por cierto el recurso de apelación interpuesto, la sentencia que le fue en grado, dentro del juicio ya expresado, seguido contra la parte recurrente. Aceptado a trámite el recurso extraordinario de casación y, encontrándose la causa en estado de resolución, para hacerlo, la Sala efectúa las consideraciones previas siguientes: PRIMERA:- Declarar su competencia para conocer el recurso extraordinario de casación en virtud de lo dispuesto en los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación y por cuanto esta Sala calificó el recurso de la relación por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades exigidas por el artículo 6 de la ley de la materia, admitiéndolo a trámite. SEGUNDA:- La parte recurrente, fundamenta su recurso extraordinario aduciendo la trasgresión de las normas jurídicas contenidas en los artículos siguientes: 1773 del Código Civil y 38, 113, 114, 115, 117 y 273 del Código de Procedimiento Civil; y las causales por virtud de las cuales ataca el falo pronunciado son las primera, tercera y cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación y los vicios que le imputa son "falta de aplicación de normas de derecho"; falta de aplicación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba; y resolución de lo "que no fuera materia del litigio", respectivamente; particulares que analizaremos pormenorizadamente más adelante. De este modo, queda circunscrito los parámetros dentro de los cuales se constriñe el recurso planteado y que será motivo de examen  de este Tribunal de Casación, conforme al principio dispositivo consignado en los artículos 168.6 de la Constitución de la República del Ecuador, actualmente en vigencia y 19 del Código Orgánico de la Función Judicial. TERCERA: Con respecto a las causales invocadas para atacar el fallo en cuestión, esto es la primera, tercera y cuarta del artículo 3 de la ley de la materia, entraremos al examen de la cuarta por una especie de orden lógico jurídico pues, de llegarse a aceptar algún cargo, el estudio y análisis de las otras causales se tomaría inocuo. Entonces, así las cosas, iniciemos el examen del recurso extraordinario deducido al amparo de la causal cuarta. Esta causal alude al hecho de haberse resuelto en el fallo que se cuestiona, aquello que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la controversia. Así habrá plus o ultra petita cuando se ha otorgado más de lo pedido; tendremos extra petita si se ha resulto algo diferente a, lo reclamado; y, si se dejare de resolver en tomo de algo que se ha rogado estaremos ante un caso de citra petita o mínima si el fallo pronunciado resolviese menos de lo exigido. Ahora bien, esto se establece naturalmente de la confrontación de la demanda y de la contestación a la misma que es donde se proponen las excepciones, esto es, los "medios de defensa" de que dispone el actor para contrarrestar la acción (Chiovenda), y con lo cual se traba la controversia. El accionante demandó inicialmente (folio 25 del cuadernillo de primer nivel) "la obligación de completar la cabida real del terreno, o en su defecto, sufrir una disminución proporcional del precio", como ya lo han hecho dice el texto de la demanda- "extrajudicialmente los demás vendedores"; y, exactamente, acerca de estas pretensiones es que ha resuelto el tribunal de segundo nivel. En la contestación a la demanda se plantean las excepciones que obran de autos, entre otras, relativa al asunto en estudio, negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, la cual correspondía probar al demandado sin haberlo hecho; y, más bien, por el contrario, el accionante justificó los fundamentos de la misma sin que hubiese habido en modo alguno ilegitimidad e improcedencia de la demanda, como fue otra de las excepciones deducidas relativa a la causal en comentario. En efecto, no se ha resuelto en el fallo que se cuestiona lo que "no fuera materia del litigio", sino, por el contrario, precisamente aquello que se demandó, debatió y comprobó. En efecto, el pronunciamiento de instancia, en su parte resolutiva, dijo: dispone que el accionado en la calidad con la que ha sido demandado debe disminuir proporcionalmente el precio recibido y restituir al comprador el exceso, todo conforme la pericia actuada...? y ello porque físicamente es imposible que aquel pueda completar la cabida real del predio (que era la otra alternativa reclamada en la acción) en razón de "no ser propietario colindante con los terrenos de EMAPAL en el sector de Maguarcay". Y es que efectivamente el artículo 1764 del Código Civil prevé como obligaciones del vendedor que son entregar la cosa vendida (tradición) y el saneamiento por evicción; en concordancia con el 1768 que textualmente reza: "El vendedor está obligado a entregar lo que expresa el contrato" y, en éste se mencionaba que la cabida del bien raíz representaba el doble de la cantidad de metraje realmente entregado y vendido como consecuencia del error matemático producido, independientemente que se hubiese expresado que la negociación se hacía como cuerpo cierto, pues, el artículo  1773  del  mismo  cuerpo  legal,  en  su  inciso segundo, exceptúa la hipótesis que prevé líneas antes al consignar lo siguiente: "Sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos -como en la especie- estará obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos, y si no pudiere (como en este caso) se observará lo prevenido en el segundo inciso del artículo precedente", que es exactamente el supuesto dado en la sentencia expedida. En consecuencia, no ha lugar a la causal cuarta invocada que, por lo mismo, se la desestima, no siendo verdad que se hubiese dejado de aplicar la norma contenida en esta disposición; sino, por el contrario, se ha aplicado adecuadamente por el juzgador de segundo nivel. Por tanto, no se acepta ese cargo donde impropiamente se fusiona ese artículo con la causal en comentario. CUARTA:- Respecto a la causal tercera, en sí misma considerada, debemos expresar que esta es conocida, doctrinariamente, como de afectación directa de norma procedimental y que, como consecuencia de tal vulneración lesione, igualmente, de -manera indirecta norma de derecho de orden sustancial o material; de modo entonces que en la configuración de esta causal concurren dos trasgresiones sucesivas, reiteramos, por así decirlo: la primera, violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración probatoria por cualquiera de los tres supuestos antes mencionados (aplicación indebida, falta de aplicación o e

 

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