Registro Oficial No 672- Viernes 30 de Marzo del 2012 SÙPLEMENTO

marzo 30, 2012

n REGISTRO OFICIAL n n n n Administración del Señor Ec. Rafael Correa Delgado n n Presidente Constitucional de la República del Ecuador n n Viernes, 30 de Marzo de 2012 – R. O. (SP) No. 672 n n n n SUPLEMENTO n n n n n n Ministerio de Finanzas-Ministerio de Recursos Naturales No […]

n REGISTRO OFICIAL

n Administración del Señor Ec. Rafael Correa Delgado

n Presidente Constitucional de la República del Ecuador

n Viernes, 30 de Marzo de 2012 – R. O. (SP) No. 672

n SUPLEMENTO

n Ministerio de Finanzas-Ministerio de Recursos Naturales No Renovables-Banco del Estado:

n Ejecutivo

n Acuerdo Interinstitucional

n Expídese el Instructivo sustitutivo para distribuir los recursos provenientes del 12% de las utilidades por la participación laboral hidrocarburífera establecida en el artículo 94 de la Ley de Hidrocarburos

n Corte Constitucional-Para el Periodo de Transición:

n Sentencias

n 010-12-SEP-CC Decláranse vulnerados los derechos constitucionales, previstos en los artículos 11, 44, 75, 76 numeral 1, 76 numeral 7, 78, 167 y 169 de la Constitución de la República y acéptase la acción extraordinaria de protección planteada por la señora Graciela Susana Bores Jatton, y en consecuencia, déjase sin efecto la sentencia de la Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia de 12 de julio de 2010 mediante la cual se desestima el recurso de casación interpuesto por la accionante y la sentencia absolutoria del Tribunal Cuarto de lo Penal de Pichincha de 25 de marzo de 2010

n 014-12-SCN-CC Niégase la consulta de constitucionalidad formulada por el Juez Séptimo de lo Civil de El Oro, respecto del artículo 257 del Código Civil

n CONTENIDO

n MINISTERIO DE FINANZAS

n MINISTERIO DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES

n BANCO DEL ESTADO

n ACUERDO INTERINSTITUCIONAL

n Considerando:

n Que, la Constitución de la República, en el artículo 261 numeral 11, dispone que el Estado central tendrá las competencias exclusivas sobre los recursos energéticos, minerales e hidrocarburos, entre otros;

n Que, la norma fundamental en el artículo 313, dispone que el Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, prevención y eficiencia;

n Que, la Constitución en el artículo 241 consagra que la planificación garantizará el ordenamiento territorial y será obligatoria en todos los gobiernos autónomos descentralizados; Que, el artículo 94 de la Ley de Hidrocarburos fue sustituido por la Disposición Reformatoria Primera de la Ley de Fomento Ambiental y Optimización de los Ingresos del Estado, publicada en el Registro Oficial Suplemento 583, de 24 de noviembre de 2011, en el que se establece la Participación Laboral vinculada a la actividad hidrocarburífera;

n Que, el precitado artículo sustitutivo, en lo fundamental establece que el 12% de utilidades de participación laboral será pagado al Estado y a los gobiernos autónomos descentralizados, que lo destinarán a proyectos de inversión social y de desarrollo territorial en las áreas en donde se lleven a cabo actividades hidrocarburíferas, armonizados con el Plan Nacional de Desarrollo;

n Que, mediante Acuerdo Interinstitucional entre los Ministerios de Finanzas, de Recursos Naturales No Renovables (MRNNR) y el Banco del Estado, publicado en el Registro Oficial Suplemento 553, de 11 de octubre del 2011, se expidió el Instructivo para distribuir los recursos provenientes del 12% de las utilidades por la participación laboral hidrocarburífera, establecida en el artículo 94 de la Ley de Hidrocarburos;

n Que, el artículo 111 del Código Orgánico de Organización Territorial Autonomía y Descentralización (COOTAD), establece que los sectores estratégicos, entre los que se encuentran los recursos naturales no renovables, son aquellos en los que el Estado en sus diversos niveles de gobierno se reserva todas sus competencias y facultades; la rectoría y la definición del modelo de gestión de cada sector estratégico corresponden de manera exclusiva al gobierno central;

n Que, de conformidad con el artículo 71 del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, el Presidente de la República ejerce la rectoría del Sistema Nacional de Finanzas Públicas, a través del Ministerio de Finanzas;

n Que, en consonancia con el artículo 7 de la Ley de Hidrocarburos, le corresponde al Ministro de Recursos Naturales No Renovables, en materia de política de hidrocarburos, la coordinación necesaria con los organismos pertinentes y, entre ellas, la relacionada con la inversión de utilidades de participación laboral que corresponde al Estado y a los gobiernos autónomos descentralizados, generadas por la actividad petrolera de los contratistas del Estado;

n Que, el Banco del Estado es una institución financiera pública que por mandato legal coordina y distribuye los recursos destinados al financiamiento de proyectos prioritarios de inversión del sector público y facilita la articulación efectiva de estrategias, dentro del marco de los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo para el Buen Vivir y las políticas públicas del Gobierno Nacional;

n Que, conforme con lo previsto en el artículo 103 de la Codificación de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, concordante con el artículo 2, numeral 2.5 y demás aplicables de su Estatuto General, el Banco del Estado, está facultado para administrar fondos para programas y proyectos de obras o servicios públicos o sociales, para promover el desarrollo económico y social de los gobiernos autónomos descentralizados;

n Que, según lo dispone el Acuerdo Ministerial 087, publicado en el Registro Oficial No. 434, de 26 de abril del 2011, expedido por el Ministro de Finanzas, le corresponde al Ministro de Recursos Naturales No Renovables, remitir al Banco del Estado la información sobre los gobiernos autónomos descentralizados que se encuentren dentro de las áreas delimitadas por cada contrato hidrocarburífero vigente; y,

n En ejercicio, de las facultades que les confiere la Constitución de la República del Ecuador y la normativa legal vigente,

n Acuerdan:

n Expedir el INSTRUCTIVO SUSTITUTIVO PARA DISTRIBUIR LOS RECURSOS, PROVENIENTES DEL 12% DE LAS UTILIDADES POR LA PARTICIPACIÓN LABORAL HIDROCARBURÍFERA, ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 94 DE LA LEY DE HIDROCARBUROS.

n Art. 1.- Ámbito de aplicación

n Los Gobiernos Autónomos Descentralizados (GAD) que se encuentren en las áreas donde se lleven a cabo actividades hidrocarburíferas y que presenten proyectos de inversión social y desarrollo territorial, en función de las competencias correspondientes a cada nivel de gobierno, o a través de la gestión concurrente de competencias, están en condiciones de acceder a los recursos recaudados por el concepto del 12% de las utilidades por participación laboral pagadas al Estado y a los GAD y armonizados con el Plan Nacional de Desarrollo.

n En el caso de las comunidades, pueblos y nacionalidades, localizados dentro de las áreas donde se lleven a cabo actividades hidrocarburíferas, deberán canalizar sus proyectos a través de los GAD del cual formen parte, para lo cual los proyectos estarán incluidos en los planes de desarrollo de ese nivel de gobierno y armonizados con el Plan Nacional de Desarrollo.

n 1.1 Condiciones Generales:

n Listado de beneficiarios.- El Ministerio de Recursos Naturales No Renovables remitirá al Banco del Estado, durante el primer semestre de cada año el listado de GAD beneficiarios que se encuentren dentro de las áreas1 donde se efectuaron actividades hidrocarburíferas durante el año fiscal anterior.

n La información anual contendrá datos sobre los volúmenes de producción y participación total de cada uno de los operadores privados por bloques de explotación petrolera.

n 1.2 Disponibilidad y transferencia de recursos.- El Ministerio de Finanzas informará hasta mayo de cada año el monto total que por concepto del 12% de utilidades por participación laboral pagadas al Estado por parte de cada empresa privada, correspondiente al ejercicio fiscal inmediatamente anterior, será transferido al Banco del Estado para que, en calidad de fondos en administración, financie los proyectos requeridos por los GAD. Tales recursos los transferirá, hasta el mes de junio del ejercicio vigente, a través de la subcuenta de la Cuenta Única del Tesoro Nacional creada para el efecto.

n 1.3 Todos los proyectos presentados deben guardar coherencia con el Plan Nacional del Buen Vivir y adicionalmente, deben estar enmarcados en el Ordenamiento Territorial del gobierno autónomo beneficiario de acuerdo a sus respectivos niveles de competencia. Estos recursos no se aplicarán para gasto corriente o transferencias a fondos y fideicomisos.

n 1.4 El Banco del Estado evaluará y aprobará de proyectos presentados por los GAD una vez que cuente con la información de montos recaudados y listado de beneficiarios, proporcionada por el Ministerio de Finanzas y el MRNNR, respectivamente.

n Art. 2.- Roles Institucionales Los actores que tienen bajo su responsabilidad la aplicación del presente Instructivo, cumplirán los siguientes roles:

n n

n ENTIDAD

n n

n ROLES

n n

n Banco del Estado

n n

n Administrar los recursos que son objeto de este Instructivo, de acuerdo con las siguientes acciones:

n Receptar de solicitud de asignación o financiamiento de proyectos con la documentación de respaldo.

n Elaborar de informe técnico o informe de Evaluación según corresponda.

n Calificar proyectos de acuerdo con su normativa interna.

n Aprobar la asignación y/o financiamiento.

n Suscribir convenios de asignación o financiamiento con GAD beneficiarios.

n Desembolsar recursos.

n Realizar el seguimiento y control a las asignaciones o financiamientos.

n n

n Ministerios Sectoriales

n n

n Emitir la viabilidad técnica del proyecto según corresponda.

n n

n MRNNR

n n

n Determinar el listado de GAD beneficiarios que se encuentren dentro de las áreas donde se efectuaron actividades hidrocarburíferas durante el año fiscal anterior.

n n

n Ministerio de Finanzas

n n

n Informar y transferir al Banco del Estado el monto total que por concepto del 12% de utilidades de participación laboral se destinarán a favor de proyectos de los GAD beneficiarios.

n Emitir, por excepción, la disponibilidad presupuestaria para los proyectos de GAD beneficiarios de excedentes hidrocarburíferos y transferir al Banco del Estado los recursos correspondientes.

n n

n Gobiernos Autónomos Descentralizados

n n

n Ejecutar mediante contratación pública los proyectos financiados con los recursos que son objeto de este Instructivo, conforme las siguientes responsabilidades:

n Presentar al Banco los proyectos debidamente sustentados.

n Contratar obras, bienes y servicios, observando la legislación vigente. La fiscalización podrá realizarse por administración directa.

n n

n
n

n n

n Suscribir con el Banco del Estado los respectivos convenios de asignación y/o financiamiento.

n Receptar y justificar los desembolsos recibidos del Banco del Estado.

n Presentar informes o documentación requerida por el Banco en su condición de ejecutores de proyectos.

n n

n Distritos establecidos por la Secretaría Nacional de Planificación del Desarrollo (SENPLADES)

n Art. 3.- Lineamientos para utilización de recursos.

n Los financiamientos a favor de los GAD serán concedidos en calidad de asignaciones no reembolsables para el financiamiento de proyectos de inversión social y desarrollo territorial;

n El importe del IVA correspondiente a los contratos que se financien con los recursos determinados en este documento, será cubierto con fondos propios de los GAD, a excepción de los GAD parroquiales rurales, que podrá ser cubierto con recursos del Fondo de utilidades administrado por el Banco del Estado;

n Se privilegiará el financiamiento de proyectos que se encuentren en las localidades o comunidades más cercanas a las facilidades hidrocarburíferas y se atenderá conforme la siguiente prelación: GAD parroquiales rurales, municipales, provinciales, en función de las competencias exclusivas de los niveles de gobierno y/o mediante los convenios de gestión concurrentes previstos en el COOTAD;

n Los GAD podrán utilizar de manera complementaria en el financiamiento de los proyectos, recursos otorgados por el Banco del Estado, mediante crédito. Las condiciones financieras serán las vigentes en el Banco al momento de efectuar la transacción crediticia; y,

n Por excepción, a pedido conjunto del Ministerio Coordinador de Sectores Estratégicos y la Empresa Ecuador Estratégico E.P., el Banco del Estado podrá financiar proyectos de GAD beneficiarios de excedentes hidrocarburíferos, siguiendo el procedimiento establecido en esta normativa. En consecuencia, la petición determina el compromiso de Ecuador Estratégico EP de otorgar la certificación de disponibilidad presupuestaria y transferir al Banco del Estado los recursos que demanden tales proyectos.

n Art. 4.- Presentación de proyectos.

n Serán susceptibles de financiamiento los proyectos tanto para la fase de pre-inversión como para la de inversión, que reunirán los siguientes requisitos:

n 4.1 Pre ? inversión

n Solicitud de financiamiento;

n Perfil del proyecto, dentro de los sectores de inversión social y desarrollo territorial;

n Certificación de inclusión del proyecto en el plan de ordenamiento territorial y/o plan de desarrollo de la entidad, o agenda de trabajo de la entidad y el listado institucional de priorización de proyectos;

n Términos de referencia (TdR) para la contratación de la consultoría y fiscalización que realizará los estudios a nivel de diseño definitivo;

n Presupuesto referencial, debidamente sustentado; y,

n Cronograma.

n 4.2 Inversión

n Solicitud de financiamiento;

n Declaración de prioridad del(los) proyecto(s) otorgado por el GAD;

n Estudios definitivos;

n Viabilidad técnica emitida por el ente rector del sector al que pertenece el proyecto, excepto en proyectos de agua potable y saneamiento cuyo monto supere USD 1.000.000 (un millón de dólares); y, para proyectos de los otros sectores de monto superior a USD 150.000 (ciento cincuenta mil dólares);

n Ficha o licencia ambiental según corresponda, emitida por la autoridad competente;

n Certificación de propiedad a favor del GAD, sobre el terreno en el que se realizará la obra, de ser el caso; y,

n Convenio de gestión concurrente entre los distintos niveles de gobierno, cuando el caso lo amerite; en sujeción al COOTAD.

n De requerirse modificaciones o complementaciones al proyecto, el Banco del Estado notificará al GAD beneficiario para que efectúe los ajustes correspondientes. Art. 5.- Evaluación, calificación, aprobación, seguimiento de proyectos y desembolsos.

n El Banco del Estado observará los siguientes lineamientos:

n Los proyectos de montos de hasta US $ 1.000.000 (Un millón de dólares), sin IVA, requieren de informe técnico – jurídico y las facultades de calificación y aprobación serán de competencia de la respectiva Sucursal Regional del Banco;

n Los proyectos que superen el US $ 1.000.000 (Un millón de dólares), sin IVA serán objeto de evaluación y la calificación y aprobación se realizarán sobre la base de los rangos determinados en la reglamentación institucional;

n En ningún caso será necesario realizar evaluación económica específica del proyecto ni financiera de la entidad, por la naturaleza de los proyectos y por tratarse de recursos no rembolsables; y,

n En todos lo demás se aplicará el Reglamento General de Operaciones de Crédito del Banco del Estado.

n 5.1 Contrato de crédito y/o asignación de recursos no reembolsables

n Una vez aprobado el proyecto y para normar la entrega de los recursos, los GAD beneficiarios suscribirán con el Banco del Estado, los respectivos convenios de asignación de recursos y/o crédito de ser el caso, que contendrán:

n El destino de los recursos;

n El compromiso de la beneficiaria de utilizar los recursos para el proyecto solicitado y ejecutarlo en el plazo previsto;

n El seguimiento de la obra por parte del Banco del Estado y la posibilidad de aplicar las herramientas legales correspondientes en caso de comprobarse mal uso de recursos;

n Por los servicios de la administración del fondo, el Banco del Estado percibirá un porcentaje equivalente al 2% de los montos asignados en cada operación;

n La entidad beneficiaria debe cubrir el IVA, con la excepción prevista en el caso de los GAD parroquiales rurales;

n El compromiso de la beneficiaria de asumir con recursos propios cualquier incremento de costos;

n La especificación de los montos que se entregan en calidad de no reembolsables y aquellos que se entregan en calidad de crédito, de ser el caso;

n Las condiciones financieras correspondientes a la parte reembolsable (plazos, tasas, forma de amortización, etc.) de ser el caso;

n El compromiso del GAD beneficiario de cumplir con todas las obligaciones financieras y legales que apliquen según el tipo de financiamiento;

n Las cláusulas correspondientes al manejo de publicidad en estos proyectos;

n El compromiso de corresponsabilidad; y,

n El convenio con el GAD que posea la competencia de la infraestructura contratada, de ser el caso.

n 5.2 Seguimiento y desembolsos

n La entrega de desembolsos se definirá en el documento de aprobación. La normativa vigente prevé el siguiente esquema:

n n

n Anticipo

n n

n Banco del Estado entregará hasta el 40% de anticipo a la suscripción del convenio

n n

n Segundo Desembolso

n n

n Entrega de porcentaje restante para completar hasta el 70% del monto de los contratos previa presentación de contratos de obra, fiscalización y comprobantes de transferencias de pagos (de ser el caso)

n n

n Desembolso

n Final

n n

n Entrega de desembolso final hasta completar el 100% de los contratos, que por ningún concepto será mayor al convenio de asignación de recursos, previa presentación de justificativos de uso de recursos, informe de fiscalización, acta entrega recepción y terminación de obra.

n n

n El Banco del Estado se reserva el derecho de realizar el seguimiento de la obra en cualquier momento de ejecución de la misma.

n Art. 6.- Políticas generales de financiamiento. 6.1 Sobre los proyectos

n Los proyectos deberán contar con viabilidad de los entes rectores; y,

n El Banco del Estado realizará el seguimiento de las asignaciones o financiamiento para lo cual los GAD beneficiarios presentarán los informes, reportes y justificativos que le sean requeridos, reservándose la potestad de exigir la restitución de los valores desembolsados que no hayan sido debidamente justificados en los plazos que para el efecto se determinen.

n 6.2 De las comunas, comunidades, pueblos, nacionalidades indígenas y las circunscripciones territoriales.

n La presentación de proyectos de comunas, comunidades, pueblos, nacionalidades indígenas y circunscripciones territoriales deberá ser canalizada a través del GAD del cual formen parte, observando la relación con el Plan de Desarrollo y Ordenamiento Territorial de la jurisdicción territorial beneficiaria del proyecto y la articulación con los planes de los otros niveles de gobierno.

n Art. 7.- El presente Acuerdo Interinstitucional, entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.

n DISPOSICIONES GENERALES

n Primera.- El financiamiento de los proyectos está sujeto a la transferencia oportuna de los recursos de utilidades hidrocarburíferas por parte del Ministerio de Finanzas al Banco del Estado.

n Segunda.- Los GAD beneficiarios de estos recursos que ocasionen daños pérdidas o paralizaciones que afecten la producción hidrocarburífera, serán sujetos de suspensiones temporales de asignaciones y/o desembolsos de los recursos provenientes del 12% de las utilidades pagadas al Estado por la Participación Laboral.

n Tercera.- Los recursos provenientes del 12% de las utilidades pagadas al Estado por actividades hidrocarburíferas, podrán ser comprometidos por el Banco del Estado en un plazo de un año contado a partir de la fecha de la transferencia de estos recursos por parte del Ministerio de Finanzas.

n Cuarta.- Se deroga el Instructivo para distribuir los recursos, provenientes del 12% de las utilidades por la Participación Laboral hidrocarburífera, establecida en el artículo 94 de la Ley Reformatoria a la Ley de Hidrocarburos, publicado en el Registro Oficial Suplemento 553, de 11 de octubre de 2011.

n DISPOSICIÓN TRANSITORIA ÚNICA:

n Los recursos provenientes del 12% de las utilidades pagadas al Estado por actividades hidrocarburíferas generadas en el año 2010 podrán ser comprometidos por el Banco del Estado hasta diciembre de 2012.

n De la ejecución del presente Instructivo encárguese al Banco del Estado.

n Comuníquese y publíquese.- Dado, en Quito Distrito Metropolitano, a 27 de marzo del 2012.

n f.) Wilson Pastor Morris, Ministro de Recursos Naturales No Renovables.

n f.) Patricio Rivera, Ministro de Finanzas.

n f.) María Soledad Barrera A., Gerenta General del Banco del Estado.

n BANCO DEL ESTADO.- SECRETARÍA GENERAL.- Certifico que es fiel copia del original que reposa en los archivos institucionales.- Quito, 27 de marzo del 2012.- f.) Dr. Gustavo A. Araujo Rocha.

n Quito, D. M., 15 de febrero del 2012

n SENTENCIA N.º 010-12-SEP-CC

n CASO N.º 1277-10-EP

n CORTE CONSTITUCIONAL

n PARA EL PERIODO DE TRANSICIÓN

n Juez constitucional ponente: Patricio Pazmiño Freire

n I. ANTECEDENTES

n Resumen de admisibilidad

n La Secretaría General de la Corte Constitucional, para el período de transición, en virtud de lo dispuesto en el artículo 437 de la Constitución, recibió el 10 de septiembre del 2010, por parte de la señora Graciela Susana Bores Jatton, una acción extraordinaria de protección signada con el N.º 1277-10-EP, mediante la cual se impugna la sentencia dictada el 12 de julio del 2010, por los señores jueces, doctores: Hernán Ulloa Parada, Luis Moyano Alarcón y Milton Peñarreta Álvarez, mediante la cual se desestima el recurso de casación interpuesto por la accionante y la Fiscalía General del Estado, y la sentencia absolutoria del Tribunal Cuarto de Garantías Penales de Pichincha, dictada el 25 de marzo del 2010, a favor de Víctor Hugo Serrano Duque, dentro del juicio penal que por atentado contra el pudor en la persona de la niña Sol Serrano Dorfflinger, era seguido en su contra.

n La Sala de Admisión de la Corte Constitucional, para el periodo de transición, conformada por los señores jueces, doctores: Nina Pacari Vega, Hernando Morales Vinueza y Roberto Bhrunis Lemarie, avoca conocimiento de esta causa y luego de la revisión de la acción propuesta y de las piezas procesales adjuntas, la admite a trámite en base a lo que establece el artículo 62 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. El secretario general de la Corte Constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional, certificó que no se ha presentado otra demanda con identidad de sujeto, objeto y acción.

n El Dr. Patricio Pazmiño Freire, juez sustanciador de la Corte Constitucional, luego del sorteo correspondiente, avocó conocimiento de esta causa el 23 de noviembre del 2010 a las 11h00, notificando con en contenido de la demanda a los jueces que integran la Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia.

n Detalle de la demanda

n El 27 de noviembre del 2008 la accionante presentó una denuncia ante la Unidad de Delitos Sexuales de la Fiscalía General del Estado, donde afirmaba que su hija, Samantha Dorfflinger Bores, había contraído nupcias con Víctor Serrano Duque, fruto de cuya relación nació su nieta, Sol Serrano Dorfflinger. Era del caso que luego de la muerte de su hija en mayo del 2004, el juez tercero de la Niñez y Adolescencia le otorgó la custodia a su padre, procediendo luego a llevársela a los Estados Unidos de América el 2 de junio del 2007, tiempo durante el cual perdió contacto con ellos. Sucede que el 14 de noviembre del 2008 su nieta llega de visita por permiso de su padre y le cuenta a su abuela que no era feliz con él, que le castigaba físicamente de manera frecuente y que tenía una conducta sexual inapropiada. La denunciante manifiesta que su nieta es víctima de atentado contra el pudor de acuerdo a un informe que adjunta realizado por Anita León del Centro de Prevención Psicológica de la Parroquia Conocoto del Cantón Quito. Solicitó que se ordene la prisión preventiva de Víctor Serrano Duque y se inicie la instrucción fiscal.

n La Fiscal del Distrito de Pichincha, Paola Gallardo, solicitó que se ordene la prisión preventiva del denunciado, por lo cual el juez tercero de lo penal de Pichincha, dentro del proceso de indagación IP.27059-11-08-PGT, ordenó la captura del denunciado el 6 de marzo del 2009, dentro del juicio 2009-0023, luego de revocar la orden original, toda vez que no existía instrucción fiscal. Posteriormente, se dictan medidas alternativas a la prisión preventiva. El 27 de agosto del 2009, el Juzgado dicta el auto de llamamiento al juicio, pues considera que existen los indicios suficientes de la existencia de atentado al pudor, como presunciones graves y precisas de la participación de Víctor Serrano Duque.

n La etapa del juicio la conoce el Tribunal Cuarto de lo Penal de Pichincha y emite sentencia el 25 de marzo del 2010 a las 17h00. Ante este Tribunal se realizó la audiencia a la cual comparecieron la acusadora y el acusado y se rindieron los testimonios de las doctoras Anita León, psicóloga clínica de la Fundación Socorro de la Infancia; Eugenia Marcela Tello Guerra, perita de la Fiscalía General del Estado, y la licenciada Petita Elena Mora Cañizares, trabajadora social perita de la Fiscalía General del Estado. El Tribunal consideró en su sentencia que no existen testimonios directos que establezcan la ocurrencia del delito, que no existe en los testimonios objetividad temporal y espacial y que es notoria la inducción de las profesionales peritos en los testimonios presentados. El Tribunal confirma el estado de inocencia del procesado y dicta sentencia absolutoria a favor de Víctor Serrano Duque. Por su parte, la Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional, con una argumentación parecida, desecha el recurso de casación presentado el 12 de julio del 2010.

n Pretensión concreta

n La accionante alega que en la sentencia impugnada los jueces de la Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia omiten explícitamente aplicar el principio de interés superior de niños y niñas, establecido en el artículo 44 de la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos, los cuales tienen plena vigencia y aplicación de acuerdo a lo que establecen los artículos 417, 424 y 426 de la Constitución, lo cual vulnera, además, el principio de no discriminación del artículo 11 numeral 2 de la Constitución. Relaciona esta alegación, también, con el derecho de recibir atención prioritaria y especializada en los ámbitos públicos y privados de niños, niñas y adolescentes del artículo 35 de la Constitución y que desarrolla lo dispuesto en el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 3 de la Convención de los Derechos del Niño.

n Con este fin, identifica la accionante en la sentencia impugnada pasajes y frases que, según lo planteado en la demanda, evidencian un trato discriminatorio, a través de un lenguaje inadecuado e innecesario y referencias particulares sobre los motivos personales que tendría la demandante respecto de la causa penal.

n Por otra parte, se manifiesta en la demanda que se ha violado el derecho de la víctima a ser escuchada, artículo 76 numeral 7 literal c de la Constitución y el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, toda vez que no se tomó en cuenta, como parte integrante de la prueba, la versión rendida por la menor ante las peritas psicólogas de la Fiscalía General del Estado, la cual fue presentada y ratificada por las peritas en la audiencia del juicio. La negativa a la recepción del testimonio de la víctima fue para evitar su revictimización ?alega la accionante?, lo cual constituye un derecho particular a favor de la víctima de acuerdo al artículo 78 de la Constitución.

n Luego, afirma la accionante que la preeminencia del principio in dubio pro reo a favor de Víctor Serrano Duque, presentado en la argumentación de la sentencia impugnada, es inconstitucional, toda vez que según el artículo 44 de la Constitución, el principio de interés superior del niño debe prevalecer sobre cualquier otro derecho.

n Finalmente, alega la accionante que los argumentos de la sentencia impugnada respecto de la falta de precisión sobre el lugar y circunstancias del delito acusado, así como la formación de la convicción del juez respecto de la responsabilidad penal no son admisibles, puesto que, precisamente, no se ha tomado en cuenta la versión de la víctima, lo cual generaría impunidad.

n En consecuencia, la accionante solicita que se deje sin efecto la sentencia de la Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia del 12 de julio del 2010 y la sentencia del Tribunal Cuarto de lo Penal de Pichincha del 25 de marzo del 2010; el inicio de un nuevo juzgamiento con la participación de otros jueces que no sean los de las sentencias impugnadas, así como que se ordene a los jueces de la Niñez y Adolescencia y las juntas cantonales de Protección y todos los órganos del Sistema de Protección de la Niñez que tomen todas las medidas de protección que sean adecuadas para proteger los derechos de la víctima; que la víctima quede bajo custodia de la demandante o del tío Gerardo Dorfflinger, y que se suspendan los plazos y términos de prescripción y caducidad hasta que se inicie y realice el nuevo juzgamiento del agresor.

n Contestación a la demanda: Planteamientos del sujeto pasivo de la acción extraordinaria de protección

n En el expediente no aparece que los jueces nacionales de la Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional hayan contestado a la acción planteada, pese a estar notificados legalmente, según consta en el proceso, de la razón respectiva.

n Determinación de los problemas jurídicos que se resolverán en el presente caso

n Antes de particularizar los problemas jurídicos a ser resueltos en el presente caso, esta Corte procede a definir la acción extraordinaria de protección. Para esta Corte la acción extraordinaria de protección en el Ecuador es una garantía constitucional que se sustenta en la necesidad de abrir causes que permitan materializar el ideal de justicia acogido por el constituyente de Montecristi, cuando plasmó en la Constitución del 2008 que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia; que los derechos son plenamente justiciables, sin que pueda alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento; que el Estado es responsable de error judicial, violación a la tutela judicial efectiva y violación de los principios y reglas del debido proceso; que el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia, sin que se pueda sacrificar la justicia por la sola omisión de formalidades.

n En cuanto al caso concreto, corresponde a esta Corte efectuar un análisis a través del cual se coteje los principios, normas y derechos constitucionales presuntamente violados, frente a los hechos materiales que subyacen del caso concreto y disponible en la documentación constante en el proceso, para así lograr plantear los problemas jurídicoconstitucionales a ser descifrados, con la finalidad de encontrar una solución en apego al derecho y a la justicia.

n De esta manera, considerando el núcleo argumentativo que esgrime la acción extraordinaria de protección, como los contenidos en las sentencias impugnadas, esta Corte se plantea las siguientes interrogantes con el fin de alcanzar mayor inteligencia y claridad en el caso concreto, objeto de reflexión:

n ¿Cuál es el alcance de la competencia de la Corte Constitucional para analizar la prueba actuada en el juicio penal, dentro de la acción extraordinaria de protección?

n ¿Cuáles son los límites entre facultad probatoria frente a las pruebas periciales psicológicas y el interés superior de niños, niñas y adolescentes?

n ¿Representa violación de los principios de la valoración de la prueba en materia penal, la no comparecencia de la víctima a rendir su testimonio en el juicio, y en su lugar introducir los testimonios de las peritos psicólogas?

n ¿Cuáles son los límites de la facultad probatoria, para no revictimizar a la ofendida en la práctica de la prueba testimonial?

n II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE

n LA CORTE CONSTITUCIONAL

n Competencia de la Corte

n El Pleno de la Corte Constitucional, para el periodo de transición, es competente para conocer y resolver las acciones extraordinarias de protección, conforme lo dispuesto en los artículos 94 y 437 de la Constitución de la República del Ecuador, así como lo establecido en los artículos 58 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC), publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial N.º 52 del 22 de octubre del 2009.

n Por lo tanto, es competente para conocer y pronunciarse sobre las acciones extraordinarias de protección, en este caso, la contenida en el proceso N.º 1277-10-EP, con el fin de establecer si en las sentencias emitidas, la primera, por el Tribunal Cuarto de lo Penal de Pichincha del 25 de marzo del 2010, y la segunda, del 12 de julio del 2010, por la Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, se han violado o no, por acción u omisión, el debido proceso u otros derechos fundamentales.

n Argumentación de la Corte sobre cada problema jurídico

n ¿Cuál es el alcance de la competencia de la Corte Constitucional para analizar la prueba en la acción extraordinaria de protección?

n Cabe establecer cuál es el alcance de la competencia de la Corte Constitucional respecto del análisis de la prueba en la acción extraordinaria de protección. Surge este problema en tanto el artículo 62 numeral 5 establece textualmente:

n ?5. Que el fundamento de la acción no se refiera a la apreciación de la prueba por parte de la jueza o juez;?¹

n Si bien es cierto, aunque no se puede deducir del texto de la demanda presentada que el interés central de la accionante es impugnar la valoración de la prueba, este interés puede notarse en la audiencia pública del 29 de junio del 2010 ante la Sala Primera de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, dentro del recurso de casación 319-2010WO (fs.14), lo cual significaría que al ser el interés la ?valoración de la prueba? ?en términos textuales, ?apreciación de la prueba?, de plano debió ser inadmitida por esta Corte de acuerdo a una interpretación exegética y formalista. No obstante, esta Corte admitió este caso por dos razones: una de carácter subjetiva y otra objetiva.

n En el primer caso (subjetivo), es necesario garantizar los derechos constitucionales aún cuando no hayan sido alegados o lo hayan planteado de una forma oscura, puesto que el sistema procesal, para el caso constitucional garantista, es un medio para la realización de la justicia². La doctrina y la práctica de los sistemas de protección internacional de derechos humanos han llamado a este principio concretamente iura novit curia, que significa que el juez subsana las omisiones de

n derecho que se encuentra desarrollado o puede tomar en cuenta otras disposiciones distintas a las alegadas por la persona accionante, incluso en los artículos 4 numeral 13 y 10 numeral 3 de la LOGJCC.

n En el segundo caso (objetivo), la Corte debió analizar materialmente el mencionado artículo 62 numeral 5 de la LOGJCC, con el fin de delimitar su competencia sobre la prueba:

n i) En la actividad probatoria hay que identificar dos momentos secuenciales en el razonamiento judicial. El primer momento es lo relacionado con los mecanismos que aseguren, material y formalmente, la igualdad procesal de las partes, de tal manera que sea posible el derecho de defensa del artículo 76 numeral 7 literal h de la Constitución:

n ?h. Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra?.

n También, están dentro de este momento procesal material los fines generales del proceso y sus etapas concretas que deberán considerar, entre otros, el principio de contradicción, de acuerdo a lo que establece el artículo 168 numeral 6 de la Constitución.

n Secuencialmente, el siguiente momento es la decisión judicial que opera sobre la relación objetiva entre los hechos presentados a su decisión y su convicción lógica, la cual deberá seguir un proceso lógico de argumentación congruente y coherente entre las partes motiva, considerativa y resolutiva de la sentencia. El resultado será la decisión concreta de existencia, limitación, extensión de un derecho, obligación o situación jurídica, con lo cual se espera sea suficiente para resolver el conflicto o la (?) reparación de bienes jurídicos vulnerados.

n ii) Respecto del primer momento y la parte estructural de la motivación de la sentencia, debe existir control constitucional necesariamente, puesto que está en juego el núcleo duro del debido proceso, y sin cuya protección se hace imposible garantizar la igualdad procesal. Nos encontramos ante una condición ab initio, sin la cual no es posible que el proceso judicial cumpla sus fines de garantía de igualdad y no discriminación.

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n 1 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, RO-SII 52: 22-oct-2009, Art. 62.5.

n 2 Constitución del Ecuador, Art. 169.

n iii) Luego, en relación con el segundo momento, corresponde, de igual manera, a la justicia constitucional garantizar que exista coherencia y congruencia en el orden lógico argumentativo en los actos impugnados. No obstante, no podrá valorar los criterios sobre el ideal de justicia tomado por el juez ya que esto sería una intromisión en el núcleo duro del derecho a la independencia judicial interna, garantizados por los artículos 76 numeral 7 literal k, 168 numeral 1 de la Constitución, y 8 y 123 del Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ)³