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n Administración del Señor Ec. Rafael Correa Delgado
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n Presidente Constitucional de la República del Ecuador
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n Lunes 10 de Diciembre de 2012 – R. O. No. 375
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n EDICIÓN ESPECIAL
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n SUMARIO
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n Judicial y Justicia Indígena
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n Corte Nacional de Justicia: Primera Sala de lo Penal:
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n Recursos de casación en los juicios seguidos a las siguientes personas:
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n 183-05 Señor Jaime Omar Buenaño Valencia
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n 396-06 Señor Roberto Alejandro Cárdenas Guaricela
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n 284-07 Señor Aurelio Ricardo Loayza Dávalos
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n 298-07 Señor Hernán Arturo Morales Cedeño
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n 50-08 Señor Carlos Antonio Tosi Murillo
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n 30-09 María Dolores Barreno Muñoz
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n 452-09 Oswaldo Quisalema Shuguli y otro
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n 685-09 Señor Edison Marcelo Garcés Chacha y otra
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n 864-09 Señor Alfredo Geovanny Andrade Morejón
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n 908-09 Blanca Gómez Gaviria y otra
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n 982-09 Leo Nardo Zúñiga Sarango y otro
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n 1242-09 Señor José Pedro Loor Arteaga
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n 1316-09 Jenny Dorinda Jara Valladares
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n 48-10 Señor Juan Mensías Camino Arias
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n 90-10 Señor Olger Euclides Chávez Valle
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n 266-10 Señor Luis Rolando Quinabanda Chacán
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n Judicial y Justicia Indígena
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n 428-10 Señor Fabián Enrique Maldonado Anrango
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n 488-10 Señor Fredy Aníbal Ortiz Orbe
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n 512-10 Señor Eduardo Vivanco Celi
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n 548-10 Señor Iván Vicente Analuisa Alavarez
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n 560-10 Ab. Manuel Espinoza Flores, Agente Fiscal del Distrito de Los Ríos
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n 635-10 Señora Jacqueline Mirella Loayza Encarnación
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n 930-10 Karina Isabel Roche León
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n 273-11 Señor Víctor Hugo Figueroa Aguiar y otros
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n 316-2011 Dr. René Astudillo Orellana, Fiscal de lo Penal del Guayas, cantón Samborondón
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n 336-2011 Señor Alí Douglas Matamoros Vedoya y otro
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n 342-2011 Beatriz Mercedes Núñez Torres
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n 358-11 Señor Edgar Leonardo Zambrano Mera y otro
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n 382-11 Jacqueline Noemí Quinchuela Olalla y otro
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n 431-11 Señor Jorge Eduardo Palomeque García y otras
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n CONTENIDO
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n CONJUEZ PONENTE: Dr. Arturo Pérez Castillo. (Art. 141 del Código Orgánico de la Función Judicial).
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n CORTE NACIONAL DE JUSTICIA
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n PRIMERA SALA DE LO PENAL
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n Quito, 20 de julio de 2011, las 17h40.
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n VISTOS: El sentenciado JAIME OMAR BUENAÑO VALENCIA, presenta recurso de REVISIÓN, contra la sentencia ejecutoriada y que fue dictada por el Quinto Tribunal Penal del Guayas; el 25 de enero del 2002, a las 09h20, en, la que se impone la pena de nueve años de reclusión menor, por considerar al sentenciado JAIME OMAR BUENAÑO VALENCIA como autor responsable de los delitos que tipifica y reprime los Arts. 339, 326, 370 inc. 1, y 548 del Código Penal, este ultimo en concordancia con el Art. 46 ibidem.- El recurso presentado ha sido debidamente fundamentado por el recurrente, habiéndose corrido traslado con el mismo a la señora Ministra Fiscal General del Estado, quien contestó, de conformidad con lo que establece el Art. 365 del Código de Procedimiento Penal. Siendo el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se considera: PRIMERO: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.- Esta Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto de conformidad con la ley, en virtud de lo dispuesto en el Art. 184 numeral 1; Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada, en el R. O. No. 449 del 20 de Octubre del 2008; numeral séptimo de la sentencia interpretativa dictada por la Corte Constitucional y publicada en el R. O. No. 479 del 2 de Diciembre del 2008; y, la Resolución Sustitutiva dictada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, el 22 de Diciembre del 2008 y publicada en el R. O. 511 del 21 de enero del 2009; y, el Sorteo de ley respectivo; y en nuestras calidades de Jueces Nacionales de esta Primera Sala de lo Penal, avocamos conocimiento del presente juicio penal.- SEGUNDO: VALIDEZ PROCESAL.- Revisado el procedimiento de la presente acción, no se advierte vicio u omisión de solemnidad sustancial alguna, que podría causar nulidad por lo que este Tribunal de Alzada, declara la validez de esta causa- TERCERO: FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO.- Jaime Omar Buenaño Valencia en su escrito de fundamentación del recurso de revisión, dentro del término probatorio, de conformidad a lo prescrito en el Art. 362, del Código de procedimiento Penal, invocando al efecto la causal constante en el numeral 6 del Art. 360 ibídem; además, por haberse infringido, entre otros, dice, los Arts. 187, 339, 326 del Código Penal y 95 y 250 del Código de procedimiento Penal, Art. 24 numerales 5, 6, 14 y 17 de la Constitución Política de la República. Alega ?? tanto la FALSIFICACION DE DOCUMENTOS, así como la ADULTERACION DE CHEQUES, por los cuales se me ha sentenciado a la pena de NUEVE AÑOS DE RECLUSION MENOR, no está comprobado conforme a derecho?.- CUARTO: DICTAMEN FISCAL.- La señora Ministra Fiscal General del Estado, en su opinión Fiscal manifiesta: El delito por el que el Tribunal juzgador sentencia al recurrente en el grado de autor, y que los delitos relativos a la falsificación, de documentos públicos, falsificación de cheques y asociación ilícita, están plenamente justificados: 1) El informe pericial documentológico.- 2) 18 cheques del Filanbanco de la cuenta Nro. 825996383-5, perteneciente al Ing. José Soria Parra, Píldora del Deleite, presentan en la parte derecha una adulteración por corte en donde se evidencia que falta la firma del girador.- 3) 24 libretas del Filanbanco sin numero y sin llenar son falsificadas.- 4) una cedula de ciudadanía Nro. 170231737-0, perteneciente a Proaño Vásquez Javier Ornar, es falsificada.- 5) cedula de ciudadanía Nro. 170231737-0, perteneciente a Pluas Rogelio Eleuterio es un documento falsificado.- 6) las cedulas 171051943-7 de Verónica del Carmen Naranjo Coos; 091377337-0 de Lucia Priscila Ulloa Quishpe, y 013051378-1 de José Nicolás Santacruz Anchundia, son documentos originales, pero presentan adulteración por corte y agregado de las fotografías de los titulares; en tanto que las cedulas números 091196752-9, de Flowen Pastor Coppiano Intriago, 080082921-0 de Jorge Eduardo Mosquera Estupiñán; 091806500-4 de Virginia María Sánchez Aviles; y 091364709-5 de Luis Adolfo Dueñas Cabezas, son igualmente originales y presentan adulteración por corte de la fotografía del titular 7) 4 cheques del Filanbanco Nos. 023727, 023729, 023730 y 023731 de la cuenta No. 1050134243-1 de ECAPAG, no poseen las medidas de seguridad que presentan los cheques indubitados, por lo que se establece que son falsificados.- 8.- Que las firmas constantes en los cheques del Filanbanco, no guardan identidad caligráfica ni morfológica, con las firmas indubitadas de Carlos Espinoza Torres y Glenda Gamo Rubio, habiendo sido realizadas por personalidades gráficas distintas.- 8.- El parte de detención de Jaime Omar Buenaño Valencia, (a) Picasso, quien portaba en su poder la cedula No. 170231737-0 a nombre de , con su fotografía colocada en ella.- 9) La declaración preprocesal rendida por el recurrente.- 10) Con la prueba mencionada, llega el Tribunal a determinar que en la especie se ha justificado conforme a derecho la existencia material de las infracciones de falsificación de cheques y documentos públicos, así como la asociación ilícita.- 11) En consecuencia que no procede el recurso de revisión interpuesto por Jaime Omar Buenaño Valencia. QUINTO: CONSIDERACIONES DE LA SALA.- El recurso re revisión es un medio extraordinario para remover la sentencia injusta pasada en autoridad de cosa juzgada (en base a las causales determinadas por la ley), mediante un nuevo examen para comprobar el error judicial en que ha incurrido el juzgador, es decir cuando el juzgador se ha equivocado ?en el análisis de los elementos del delito, haciendo constar lo que, en efecto no existió; u omitiendo lo que, en realidad existió, entonces, ha lugar al recurso de revisión. (Zavala Baquerizo).- Este recurso permite revocar la sentencia condenatoria en firme, ejecutada o ejecutándose, cuando concurra una de las causales determinadas en el Art. 360 del Código de Procedimiento Penal, para ello, la ley exige la presentación de .nuevas pruebas, pero en el caso que nos ocupa, existen pruebas que indican la materialidad y responsabilidad de la infracción y del comedimiento del delito que se le acusa al imputado Jaime Omar Proaño Vásquez; en conclusión, para que prospere el recurso de revisión presentado la ley exige presentación de nuevas pruebas, hecho que no se ha dado, en el presente caso. RESOLUCION.- Por las consideraciones expuestas y en armonía con el criterio del Ministerio Público, esta Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia ?ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO, SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA?, declara IMPROCEDENTE el recurso de revisión deducido por JAIME OMAR PROAÑO VÁSQUEZ, confirmado, por lo tanto el fallo recurrido, dictado por el Tribunal Quinto de lo Penal del Guayas.- Devuélvase este proceso al órgano jurisdiccional de origen para los fines de ley.- Notifíquese y cúmplase.- Fdo.) Dres. Luis Moyano Alarcón, Milton Peñarreta Álvarez y Arturo Pérez Castillo, Jueces Nacionales y Arturo Pérez Castillo, Conjuez Permanente. Certifico, Secretario Relator, Dr. Hermes Sarango Aguirre. RAZON: Siento por tal que la fotocopia que antecede es igual al original.- Quito, 8 de septiembre del 2011. f.) Dr. Hermes Sarango Aguirre, Secretario Relator.
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n JUEZ PONENTE: DR. HERNAN ULLOA PARADA Art. 141 del Código Orgánico de la Función Judicial.
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n CORTE NACIONAL DE JUSTICIA PRIMERA SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL
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n Quito, 13 de julio del 2011, las 16h45.
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n VISTOS: Los ofendidos Zoila Beatriz Velasco y William Hidalgo Dávalos interponen recurso de casación, a la sentencia emitida por el Tribunal Tercero de lo Penal de Pichincha, el 22 de Mayo del 2006 a las 09h30, en la que se declara al procesado Roberto Alejandro Cárdenas Guaricela, autor responsable del delito de homicidio por omisión tipificado y sancionado por el artículo 449 del Código Penal, en concordancia con los artículos 11 y 12 del mismo cuerpo legal, y reconociéndole atenuantes, en concordancia con lo previsto en el artículo 72 del Código Penal, se le impone la pena modificada, de CINCO AÑOS DE RECLUSIÓN MAYOR ORDINARIA, según reza, el fallo. El recurso ha sido debidamente fundamentado por los recurrentes, habiéndose corrido traslado al ministerio público que contestó, de conformidad con lo que dispone el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal, siendo el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se considera: PRIMERO: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.- Esta Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia tiene potestad jurisdiccional y competencia para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto de conformidad con la ley, en virtud de lo dispuesto en el Art. 184 numeral 1; Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el R. O. No. 449 del 20 de Octubre del 2008; numeral séptimo de la sentencia interpretativa dictada por la Corte Constitucional y publicada en el R. O. No. 479 del 2 de Diciembre del 2008; y, la Resolución Sustitutiva dictada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, el 22 de Diciembre del 2008 y publicada en el R. O. 511 del 21 de Enero del 2009; así como, en atención al oficio No. 823-SG-SLL-2011, de 17 de junio de 2011, mediante el cual, el doctor Carlos Ramírez Romero, Presidente de la Corte Nacional de Justicia, encarga del despacho del señor doctor Luis Moyano Alarcón, Juez Nacional de esta Primera Sala de lo Penal, al Dr. Arturo Pérez Castillo; y, el sorteo de ley respectivo, en nuestras calidades de Jueces Nacionales de esta Primera Sala de lo Penal y Conjuez Permanente, avocamos conocimiento del presente recurso de casación.- SEGUNDO: VALIDEZ PROCESAL.- Revisado el procedimiento de la presente acción, no se advierte vicio u omisión de solemnidad sustancial alguna, que podría causar nulidad; por lo que este Tribunal de Alzada, declara la validez de esta causa. TERCERO: FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO.- Los recurrentes en su escrito de fundamentación del recurso han manifestado que las normas de Derecho que estiman infringidas son las que a continuación se expresan: 1) Violación de la ley por errónea interpretación del artículo 29 del Código Penal, en su numeral 7, ya que los recurrentes han manifestado que en la parte final del considerando cuarto de la sentencia impugnada se han aceptado como prueba cuatro certificados de los Tribunales Penales de la Provincia de Pichincha, en los que se señala que el acusado no tiene otra causa pendiente en su contra por la que se le haya llamado a juicio en los últimos años, haciéndolos valer como condición suficiente para poder aplicar la atenuante contenida en dicho numeral del artículo 29 del Código Penal, en el que se menciona que para recibir dicha atenuante, el delincuente debe comprobar, mediante su conducta anterior al hecho, que no ha sido un individuo peligroso. Los recurrentes han manifestado al respecto que solo un estudio criminológico del individuo puede comprobar su peligrosidad y en el caso concreto, dicho estudio no se ha realizado. Los recurrentes han expresado que la peligrosidad es una condición o estado personal del individuo que lo hace temible, que hace que otros esperen un mal de él, para los acusadores particulares, la peligrosidad se puede determinar efectivamente en los antecedentes personales de conducta y en la vida que lleva la persona dentro de la sociedad a la que pertenece, por lo que un certificado de no tener causas penales, no puede ser usado como determinante de la conducta social del individuo. Ser peligroso, a entender de los casacionistas, no es lo mismo a que el individuo se encuentre encausado penalmente en etapa de juicio, y no estarlo, tampoco supone que el individuo no es peligroso; 2) Alegan falsa aplicación del artículo 146 del Código de Procedimiento Penal, ya que los recurrentes manifiestan que la sala no ha tomado en cuenta un certificado de la Policía Nacional, en el cual se manifiesta que Roberto Cárdenas Guaricela ha sido detenido dos veces, una por robo y otro por robo y asalto; añaden, los ofendidos, que el mismo acusado, en la Audiencia de Juzgamiento, y bajo juramento manifestó que años atrás, había sido detenido por dos veces, la primera por robo y la segunda por robo y asalto, lo que el tribunal nunca consideró para tomar su decisión respecto a los atenuantes concedidos a favor del procesado, en la opinión de los casacionistas; 3) Violación de la ley por falsa aplicación del artículo 72 del Código Penal; los recurrentes expresan que como consecuencia de la errónea interpretación de la atenuante contenida en el artículo 29 numeral 7 del Código Penal, el Tribunal Juzgador ha reducido la pena del sentenciado, por haber dos circunstancias atenuantes y ninguna agravante, lo que, a entender de los ofendidos, no es así ya que no se ha probado la no peligrosidad del procesado. CUARTO: CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO FISCAL.- El señor Fiscal General del Estado Jorge W. German R., con fecha 15 de Marzo del 2007, en virtud a lo dispuesto por el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal, al contestar la fundamentación del Recurso de Casación realizado por Zoila Beatriz Velasco y William Hidalgo Dávalos, señala, en la parte pertinente, lo siguiente: 1) El delito de homicidio previsto y reprimido en el artículo 449 del Código Penal y que se le atribuye al recurrente Roberto Alejandro Cárdenas Guaricela, esta plenamente justificado, pues la prueba actuada en juicio no deja duda alguna del acto mediante el cual se dio muerte a Danny William Hidalgo Velasco y debido a las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, esto es, en una habitación pequeña en la que permanecieron solo cuatro personas totalmente identificables, las cuales estuvieron ingiriendo licor, el acto antijurídico se califica de voluntario, tanto más cuanto que la localización de la herida y el instrumento que se utilizo (arma de fuego), no deja duda al respecto, por otro lado al no haberse probado quien ejecutó el disparo, todos los presentes se reputan sus autores, al tratarse del delito de homicidio simple; 2) El artículo 72 del Código Penal manda, como requisito para la modificación de la pena, que haya dos o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante no constitutiva o modificatoria de la infracción, dejando a criterio del juzgador la regulación de la pena, la misma que deberá guardar proporcionalidad con las circunstancias del acto antijurídico y la alarma social causado por éste. En la causa, el Tribunal Penal describe la prueba introducida en juicio, considerando que los Certificados de los Tribunales Penales justifican que la conducta anterior del delincuente, no revela tratarse de un individuo peligroso, criterio del Juzgador que no es compartido por la Fiscalía, pues, según el Ministro Fiscal General del Estado, esto tan solo comprueba que dicha persona no ha tenido otro enjuiciamiento en !a circunscripción territorial del cantón Quito, no encontrándose justificado el comportamiento de la persona en su medio social, el mismo que deberá ser conforme a la moral imperante, con el ordenamiento jurídico vigente y con las buenas costumbres, por lo que el Fiscal del Estado considera que no se ha comprobado de forma alguna que el acusado no sea una persona peligrosa para la sociedad; 3) De la revisión de la sentencia, realizada por el Fiscal General del Estado, el mismo ha concluido que el Tribunal ha hecho una falsa aplicación del artículo 12 del Código Penal, pues de la prueba incorporada al juicio no se establece de manera alguna que se pudo evitar un acontecimiento, en este caso, la muerte de Danny Hidalgo por cualquier medio por parte de los imputados, comprobándose más bien que la conducta de Roberto Alejandro Cáceres Guaricela se encasilla en lo dispuesto en el artículo 449 del Código Penal; 4) El Fiscal General del Estado manifiesta que el Juzgador violó lo dispuesto en el artículo 72 del Código Penal, pues al no haberse justificado que la conducta anterior del delincuente revelaba no tratarse de un individuo peligroso, no procedía la modificación de la pena. QUINTO: ANÁLISIS DE LA SALA.- 1) La casación en materia penal es un recurso extraordinario vertical, de efectos suspensivos, contra sentencias en las que se hubiere violado la ley, ya por contravenir expresamente su texto, ya por haberse hecho una falsa aplicación de ella, ya en fin, por haberla interpretado erróneamente, como señala Fabio Calderón Botero en su obra Casación y Revisión en Materia Penal? que el recurso de casación ?es un juicio técnico jurídico, de puro derecho sobre la legalidad de la sentencia (errores in iudicando) o sobre el proceso en su totalidad o en diversos sectores del mismo (errores in procedendo); de ahí que la casación, como un juicio sobre la sentencia que es, no puede entenderse como una instancia adicional, ni como potestad ilimitada para revisar el proceso en su totalidad, en sus diversos aspectos tácticos y normativos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional del mismo?, por lo tanto, la casación en materia penal se remite a analizar si alguna norma jurídica ha sido violada de alguna forma dentro del caso concreto; como establece el autor citado, es una fase del proceso que se encuentra limitada a hacer un examen de legalidad del fallo del juzgador para determinar si dicho fallo ha sido dictado respetando las normas jurídicas pertinentes; 2) En la especie, el recurso planteado por los casacionistas Zoila Beatriz Velasco y William Hidalgo y al que dio respuesta el Ministro Fiscal General del Estado Jorge W. German R. en virtud de lo expresado en el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal, no plantean el tema de si el acusado es culpable o inocente, sino se plantea el problema de si los certificados de antecedentes penales constituyen prueba suficiente para poder aplicar, solo en base a ellos, la circunstancia atenuante contenida en el artículo 29 numeral 7 del Código Penal que menciona que el procesado debe probar que con anterioridad al hecho del delito, mantuvo un comportamiento que revela su no peligrosidad, al respecto cabe decir que esta Sala no puede entrar a revalorar la prueba que se ha actuado en instancias inferiores del proceso, como se ha dicho en el primer numeral de este considerando, por medio de este recurso solo cabe analizar si se ha dado una violación a la ley; 3) Para el análisis de si el artículo antedicho fue violado, corresponde analizar que se entiende por peligrosidad. Fernando Quiceno Álvarez, en su ?Diccionario Conceptual de Derecho Penal?, al referirse a la peligrosidad del delincuente, señala que ?con respecto a la noción de peligrosidad, puede afirmarse que los autores modernos la consideran como la probabilidad científica de que un individuo cometerá o volverá a cometer un delito?, en líneas posteriores y citando a Grispigni, manifiesta que ?la naturaleza del peligro esta no en la posibilidad, sino en la probabilidad notoria de que un ciudadano delinca?. Podemos entonces colegir de lo antedicho, que la peligrosidad es la real probabilidad de que una persona cometa un delito o, que una vez cometida una primera infracción, dicha persona vuelva a delinquir. La peligrosidad es, como dice el autor citado, ?un modo de ser del sujeto, es un atributo, una cualidad de la persona, y mas precisamente, es la condición psíquica de una persona, en cuanto es causa probable de delitos?. Esto nos ayuda a establecer que la peligrosidad del individuo, subjetivamente, se logra establecer por su personalidad, sin embargo, debemos tomar en cuenta la manera en la que el Código Penal constituye la circunstancia atenuante; dicho texto legal literalmente establece que esta circunstancia se prueba con la ?CONDUCTA ANTERIOR DEL DELINCUENTE QUE REVELA CLARAMENTE NO TRATARSE DE UN INDIVIDUO PELIGROSO?, de esta manera la ley hace que se tenga que probar la existencia o no de la peligrosidad, no ya de manera subjetiva, sino más bien de una manera objetiva, manifestada en actos del individuo que hagan ver claramente su falta de peligrosidad. El Código Penal ha utilizado la palabra conducta, entendida como el obrar dentro de la sociedad del individuo, para que sea mediante este obrar que se demuestre la no peligrosidad del mismo. Es en base al análisis que se ha realizado de la norma, que esta Sala debe establecer si el juzgador a violado o no la ley; 4) En el caso concreto, materia de este recurso de casación, el procesado ha presentado certificados de los Tribunales Penales de Pichincha que constan en fojas 616-618 del proceso, en los que se manifiesta que el procesado no tiene causas penales pendientes ni ha recibido sentencia condenatoria alguna, para hacerse acreedor a la circunstancia atenuante contenida en el artículo 29 numeral 7 del Código Penal. Siguiendo con el análisis hecho en el numeral anterior de este considerando, estos certificados se adaptan al requerimiento legal hecho por este artículo, ya que al no haber proceso alguno en contra del sentenciado, se deduce que sus acciones no han sido conducentes a que se ponga en marcha al sistema penal, es decir, su conducta no ha merecido que el sistema penal lo tome en cuenta e inicie un proceso en su contra, pues simplemente, no ha cometido ilícito alguno, anterior a éste, que le haya sido probado y por el que haya sido juzgado y condenado. Se constituye, este documento, en una prueba objetiva que muestra que la conducta del procesado no ha sido la de un individuo peligroso ya que no se presentan antecedentes en la misma que hacen pensar en él como un sujeto de esa naturaleza. Ante la existencia de los certificados emitidos por la subdirección Técnico Científica de la Dirección Nacional de la Policía Judicial e Investigaciones de la Policía Nacional del Ecuador, en la que consta que en la base del archivo central unificada a nivel nacional, el imputado, si registra antecedentes personales, por detenciones hechas a su persona, esta Sala debe expresar que el principio de presunción de inocencia contenido en la Constitución Política de la República del Ecuador, norma aplicable al momento de producidos los hechos (y que está contenida en el artículo 76 numeral 2 de la actual Constitución de la República del Ecuador), manifiesta que: ?Se presumirá la inocencia de toda persona cuya culpabilidad no se haya declarado mediante sentencia ejecutoriada?, es por esto que dichos certificados, al basarse solo en las detenciones que ha tenido el sentenciado y no en los procesos que se han seguido en su contra, no constituyen una manifestación del obrar del procesado, ya que de ellos no se concluye que la persona haya cometido un delito, pues es con posterioridad a un proceso dentro del cual se ha establecido mediante las pruebas presentadas y las normas jurídicas aplicables al caso concreto que se logra calificar a una persona de culpable; una detención sin un proceso en el que se determine que el individuo detenido es culpable, no sirve para hacer observar al juzgador que la conducta del procesado es la de una persona peligrosa. En la especie, los certificados de no presentar antecedentes penales que han emitido los Tribunales Penales de Pichincha a favor del sentenciado reflejan que la conducta del individuo, ha sido tal, que no ha ameritado su juzgamiento dentro de un proceso penal, hasta antes de éste, siendo por lo tanto lógico concluir que de su conducta no se han desprendido actitudes que se configuren en actos ilícitos que hayan tenido que ser juzgados, en cambio, del certificado de las detenciones que presentan los recurrentes, se debe hacer un análisis diferente, porque dichas detenciones no han llevado a que en un proceso penal se determine que el procesado es culpable de algún delito, estos certificados no prueban la peligrosidad del procesado, ya que, al no existir un proceso penal, como lo manifestamos anteriormente, no ha existido un medio idóneo para vincular al mismo, con los actos por los que fue detenido; 5) Al existir dos circunstancias atenuantes y no existir agravantes constitutivas o modificatorias de la infracción en el presente caso, procede la aplicación del artículo 72 del Código Penal, por lo que la aseveración hecha tanto por los recurrentes como por el Ministro Fiscal General del Estado, de que se ha hecho una falsa aplicación de la ley no es correcta, pues del análisis realizado en el numeral 4 del presente considerando se desprende la existencia de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 29 numeral 7 del Código Penal, que sumada a la circunstancia atenuante contenida en el numeral 6 del mismo artículo, dan al juzgador la posibilidad de modificar la pena dentro del caso concreto. SEXTO: RESOLUCION.- Por las consideraciones expuestas y alejándonos del criterio de la Fiscalía General, esta Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia ?ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA? de conformidad a lo que dispone el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, declara improcedente el recurso de casación interpuesto por los recurrentes Zoila Beatriz Velasco y William Hidalgo Dávalos, ratificando por lo tanto la sentencia dictada por el Tercer Tribunal Penal de Pichincha. Devuélvase el proceso al inferior para la ejecución del fallo. Cúmplase y Notifíquese.
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n Fdo.) Dres. Milton Peñarreta Álvarez, Hernán Ulloa Parada, Jueces Nacionales y Arturo Pérez Castillo, Conjuez Nacional.
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n Certifico:
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n f.) Dr. Hermes Sarango Aguirre, Secretario Relator.
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n RAZON: Siento por tal, que las cuatro (4) fotocopias que anteceden son iguales a sus originales.- Quito, 8 de septiembre del 2011.
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n f.) Dr. Hermes Sarango Aguirre, Secretario Relator.
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n EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA.
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n JUEZ PONENTE: DR. HERNAN ULLOA PARADA.
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n (Art. 185 de la República del Ecuador).
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n CORTE NACIONAL DE JUSTICIA
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n PRIMERA SALA DE LO PENAL
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n Quito, 19 de mayo del 2011, las 17h30.
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n VISTOS: El señor Aurelio Ricardo Loayza Dávalos, interpone recurso de casación de la sentencia pronunciada por el Segundo Tribunal Penal de Chimborazo, el 3 de mayo del 2007 a las 9HOO, mediante la cual se le impone la pena de ocho años de reclusión menor ordinaria, por considerarle autor responsable del delito previsto y reprimido por el Art. 257 del Código Penal. El recurso presentado fue debidamente fundamentado, habiéndose corrido traslado con el mismo al señor Ministro Fiscal General del Estado, quien contestó, de conformidad con lo que establece el Art. 355 del Código de Procedimiento Penal. Siendo el estado de la causa el de resolver, para hacerlo, se considera: PRIMERO: JURISDICCION Y COMPETENCIA.- Esta Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, tiene potestad jurisdiccional y competencia para conocer y resolver el recurso de casación interpuesto de conformidad con la ley, en virtud de lo dispuesto en el Art. 184 numeral 1; la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador publicada en el R.O. No. 4490 de 20 de octubre del 2008; numeral séptimo de la sentencia interpretativa dictada por la Corte Constitucional y publicada en el R.O. No. 479 del 2 de diciembre del 2008; y, la Resolución dictada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, el 22 de diciembre de 2008, publicada en el Registro Oficial N° 511 del 21 de enero del 2009; y por el sorteo de ley respectivo, SEGUNDO: VALIDEZ PROCESAL.- Revisado el procedimiento de la presente acción, no se advierte vicio u omisión de solemnidad sustancial que pudiera acarrear su nulidad; por lo que este Tribunal de Casación declara la validez de esta causa penal. TERCERO: FUNDAMENTACION DEL RECURRENTE.- El recurrente Aurelio Ricardo Loayza Dávalos, en su escrito que obra de fs. 5 a 9 vta. del cuaderno de la Sala, fundamenta su impugnación manifestando que toda sentencia debe contener la expresión de honestidad y consecuentemente, obedecer a la probidad del juzgador para estimar la valoración de la prueba que hayan aportado las partes procesales, que en ésta existen violaciones que contravienen expresamente el texto de la ley, violando el Art. 152 del Código de Procedimiento Penal, al admitir prueba documental que no ha sido examinada por el fiscal en su presencia o de su defensor, a falta de éstos, ante dos testigos: Art. 156 del Código de Procedimiento Penal; al haberse admitido como prueba de registro informático el que no ha sido autorizado por el Juez en la causa; los Arts. 24 numeral 14 y 83 de la Constitución Política y Código de Procedimiento Penal respectivamente, por haberse faltado a la verdad; que igualmente se contraviene el Art. 338 del Código Penal, por establecer como verdaderos, hechos que no lo son; que se han incurrido en falsas aplicaciones de la ley, violando el Art. 312 del Código de Procedimiento Penal, porque el fallo debió mencionar el modo como se habría llegado a comprobar conforme a derecho, la existencia del delito y la responsabilidad del acusado, responsable penal, por haber tenido la condición de jefe operativo; violación del Art. 309 inciso 2° del Código de Procedimiento Penal, porque la sentencia no puede contener la relación de ningún acto punible en que haya incurrido el acusado, o en que se haya demostrado apropiación de dinero del supuesto ofendido en beneficio o provecho propio o de terceros; falsa tipicidad, violándose el numeral 4 del Art. 309 del Código de Procedimiento Penal, pues la parte resolutiva de la sentencia no específica, singularmente la tipicidad en relación con las condiciones, calidades o modalidades en que funda la condena; erróneas interpretaciones de la ley, en el inciso tercero del Art. 257 del Código Penal, pues éste no contiene ninguna tipicidad; y, se ha interpretado erróneamente los Arts. 277 y 140 del Código de Procedimiento Penal, en razón de que en la audiencia, el Tribunal Penal denegara el testimonio con juramento de la procuradora del acusador y el testimonio del acusador, interpretando erróneamente el Art. 90 ibídem. CUARTO: DICTAMEN FISCAL.- El señor Fiscal General del Estado, contesta la fundamentación del recurso, manifestando que: 1.- Examinada la sentencia se observa que el Tribunal Penal, luego de analizar lo existente y actuado en la audiencia de juicio por las partes procesales, de acuerdo a la luz de la lógica jurídica y reglas de la sana crítica se colige lo siguiente: a) De autos consta prueba instrumental de que el acusado Aurelio Ricardo Loayza Dávalos, prestó sus servicios al Banco de Guayaquil al tiempo de los hechos, Jefe Operativo, como así consta del contrato laboral, el cual no ha sido impugnado ni desmentido por la defensa del acusado; b) Tanto la fiscalía como la acusación particular con el objeto de demostrar la existencia material de la infracción acusada han introducido al proceso la prueba testimonial de Holger Lemache y Carlos Poma, peritos acreditados al Ministerio Público que realizaron un examen del cajero automático 3452, ubicado en la puerta de entrada al Centro Agrícola Cantonal de la ciudad de Riobamba, que según dicha experticia no existen huellas, señales o vestigios de que haya sido forzada en su interior como en su parte externa; testimonio del ingeniero en sistemas César Meléndrez Chérrez, quien practicó el reconocimiento contable, cuyo informe consta del proceso, el cual en forma cronológica y de acuerdo con el sistema de ?Quirón?, desmenuza todas las operaciones realizadas por el cajero desde el 1 al 26 de diciembre del 2005, que en forma detallada constan en dicho informe, anotando además la serie de irregularidades en el comportamiento de dicha máquina, entre ellas la conexión y desconexión del cable de comunicación, sin que exista necesidad técnica u operativa para ello, así como las aperturas y cerramientos continuos de la bóveda, asegurando que de estos eventos debió conocer una sola persona que maneja las llaves del cubículo y clave de la bóveda del cajero, llave y claves que solo conocía el jefe operativo y si, alguna ocasión la conocían otras personas por breves lapsos, debió cambiar la clave en cumplimiento de sus deberes y políticas del banco; testimonios de los técnicos Gelvis Redrován Pérez y licenciada Taña Loza Arroyo, peritos también acreditados del Ministerio Público que realizan la auditoría contable del cajero 3452 por un periodo comprendido entre el 1 al 31 de diciembre del 2005, informe que consta del proceso como también su ampliación, pericia que lo hacen en base a la documentación entregada por la entidad perjudicada, así como las transacciones exitosas del cajero y las tiras auditoras que corresponden al movimiento propio del cajero, que reflejan al 22 de diciembre del 2005, un saldo de 32.120 dólares, que a partir del 23 de diciembre del 2005, a las 14h20, hasta el 31 de diciembre del año en mención, el cajero deja de prestar servicio , asegurando que el delito se ha cometido desde el 13 de diciembre del 2005, fecha en la que se adiciona dinero por sistema hasta el 26 de diciembre del mismo año, en la que desaparece el dinero físicamente. 2. En relación a la responsabilidad del acusado, en el mismo considerando, el juzgador dice que la responsabilidad del acusado en la infracción materia de este juicio, se han comprobado, porque se han receptado los testimonios de:
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n Darwin Petronio Llerena y Carlos Alberto Samaniego, quienes hacen conocer que pasadas las 18h00, del 13 de diciembre del 2005, Loayza Dávalos, les ha pedido que le acompañen al cajero del centro agrícola para adicionar la suma de 20.000, 00 dólares, dinero que supuestamente llevaba en una funda manila, habiendo ingresado al pequeño cuarto del cajero (cubículo) únicamente Loayza, mientras que ellos se han quedado afuera, que luego de un momento, ha salido para dejarlo a Llerena en su casa; testimonio de Jaime Sierra, Jefe Regional de Cajeros, que asegura que el 13 de diciembre del 2005, el cajero 3452 se mantenía con 19.000,00 dólares, considerando anómala la conducta de Loayza, cuando dos horas más tarde adiciona a su decir, la suma de 20.000,00 dólares y peor aún por la noche, ya que con los 19.000,00 dólares, bien pudo satisfacer el cajero operaciones hasta el 27 de diciembre del 2005, testigo que además hace notar la serie de irregularidades y anomalías en que ha incurrido Loayza Dávalos, Jefe Operativo, quien conocía la clave de la bóveda del cajero y tenía las llaves del cubículo; testimonio de Santiago Efrén Paredes, Asistente de Auditoría del Banco, que verificó que el cajero del centro agrícola estaba vacío, sin dinero y que de acuerdo a las entrevistas que se han dado, la clave y las llaves del cubículo lo tenía Loayza, Llerena y Burgos y que el 13 de diciembre fecha en la que se realizó un arqueo por parte de Catalina Medina se ha adicionado 20.000,00 dólares por sistema, operación que está fuera de las políticas del banco, concluyendo que Llerena y Burgos, fueron utilizados como escudo por Loayza para el cometimiento del fraude interno. Que fue extraña la actitud de Loayza Dávalos al momento de entrevistarse en la oficina de la sucursal con Darwin Llerena y María Augusta Burgos, cuando ya les informa el 20 de diciembre del 2005, entre las 09h00, que la caja del Centro Agrícola estaba vacía y que faltaba la suma de 32.000,00 dólares, cuando aún no se hacía el examen contable con los auditores del banco, que lo hacen más tarde; que además Loayza Dávalos no ha observado los manuales y políticas del banco respecto de la adición o depósito de dinero en los cajeros, como son: haberlo hecho únicamente hasta las 18h00, que dichos depósitos tenía que hacerlo mediante la compañía de seguridad Tevcol, entidad encargada de llevar el dinero hasta el cajero, y entregarlo al Jefe Operativo para que lo ingrese a través de la clave que solo él tenía, que debía confeccionar el reporte con los encargados del transporte, en el que debía contar la suma a la que alcanzaba el transporte, que una vez que le fueron devueltas la clave de Loayza Dávalos por parte de Llerena o Burgos, tenía la obligación de cambiar la clave. El Art. 257 del Código Penal sanciona el delito denominado peculado, que consiste en el abuso de fondos o efectos públicos o privados, por parte de funcionarios públicos y toda persona encargada de un servicio público encargados de su manejo, en beneficio propio o de terceros, ya consista dicho abuso en desfalco, malversación, disposición arbitraria u otra forma semejante, además en esta disposición se encuentran comprendidos los servidores que manejen fondos de los bancos estatales y privados; en la especie se ha establecido plenamente, que en el período del 1 al 31 de diciembre del 2005, en el que el acusado era Jefe Operativo, en la Institución Bancaria, Banco de Guayaquil, sucursal Riobamba, se determinó un faltante de 32.120,00 dólares, faltante que no ha sido justificado ni ha sido devuelto. Con este precedente, se determina que en la causa, el Tribunal analizó el acto mediante el cual el recurrente distrajo fraudulentamente el dinero detallado en los respectivos informes presentados por los peritos y por la Institución bancaria. 3. El delito de peculado responde a un proceso sucesivo de hechos que guardan entre sí relación causal, debe contemplar primeramente el empleo del medio fraudulento para distraer o disipar en perjuicio de otro un bien, que se le entregó para un uso determinado, en el hecho propuesto, originó un error determinante, existió la disposición patrimonial en provecho del sujeto activo del ilícito, todo esto contenido en la circunstancia del dolo. 4. El Segundo Tribunal Penal de Chimborazo, soberano en la apreciación de la prueba, con la facultad que le concede los Arts. 86, 87 Y 305 del Código de Procedimiento Penal, normas procedimentales que tiene relación con el ordinal segundo del Art. 309 del cuerpo legal citado que señala que las pruebas individuales, y en su conjunto deben ser entendidas como el raciocinio que se aplican en base de la inteligencia, de la experiencia y de la lógica jurídica, llega a la certeza de que el sentenciado Aurelio Ricardo Loayza Dávalos, es autor responsable del delito de peculado, previsto y reprimido en el Art. 257 inciso tercero del Código Penal. De la lectura de la sentencia no se advierte que el Tribunal Penal al sancionar al acusado Aurelio Ricardo Loayza Dávalos, haya violado la ley al emitir el fallo, por cualquiera de las formas determinadas en el Art. 349 del Código Procesal Penal, tornándose equivocado el criterio del recurrente, al manifestar que no existen los elementos de convicción suficientes para la determinación de la materialidad del delito, que la sentencia del Tribunal, versa sobre un delito totalmente distinto, que no guarda congruencia con lo determinado por el Fiscal, con respecto a la determinación del delito; lo cual es contradictorio, con lo declarado por el juzgador en lo referente, pues los elementos constitutivos que configuran el antijurídico, son los mismos que éste los analizó, convalidando la deficiencia del inferior, referente a la tipificación, conforme se faculta en lo que dispone el Art. 238 del Código de Procedimiento Penal. Razón por la que solicita a la Sala, rechace por improcedente el recurso de casación interpuesto por Aurelio Ricardo Loayza Dávalos. QUINTO: ANALISIS DE LA SALA: 1. La casación según la doctrina se contrae al control de la legalidad de las sentencias dictadas por los jueces inferiores y en este contexto corregir posibles violaciones de la ley en la forma como se plantea en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal en vigencia, esto es, ya por contravenir expresamente su texto, ya por haberse hecho una falsa aplicación de ella; ya en fin por haberla interpretado erróneamente.- Encontrándose vedado el Tribunal de casación volver a examinar la carga probatoria, que fue motivo de análisis del Tribunal Penal; empero, siendo procedente la casación, cuando el inferior ha hecho una indebida o errónea aplicación de las normas de derecho o una valoración incorrecta de las pruebas actuadas en el juicio.? o si en la sentencia definitiva no aparecen determinadas las pruebas legalmente actuadas, en las cuales se fundan o se debió fundamentar la declaración de comprobación de la existencia de la infracción, o de la responsabilidad del encausado; y esto último, porque la Casación cumple una función monofiláctica que es la correcta aplicación del derecho (para mantener a la ley como expresión de la voluntad soberana) y la unificación de la Jurisprudencia (función unificadora), para de esta forma defender y mantener una adecuada unidad del derecho objetivo y la igualdad de los ciudadanos ante la ley.- 2. En este contexto y antes de entrar a un análisis de la sentencia impugnada, es menester señalar: A. Que el Peculado, según el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas es: ?la sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos, por aquel o a quien está confiada su custodia o administración? y según Sebastián Soler, el peculado: ?en cierto sentido, es una retención calificada y que la calificación deriva de que el abuso es cometido por funcionario público, en contra del Estado, como propietario o guardián de ciertos bienes y con abuso de su función?.- De lo que se colige que el peculado siempre ha sido considerado un delito contra el Estado.- Modernamente en el Peculado, no es determinante, sólo la naturaleza de la cosa, o que exista un abuso de confianza, sino que ?debe estar presente una extralimitación del poder, de naturaleza tal como para lesionar el interés, que todos los ciudadanos tienen, en que la función pública se desempeñe conforme a la ley?; B.- En nuestra legislación, el peculado se encuentra ubicado en los delitos contra la «Administración Pública» constando actualmente en el Libro 11, Título 111, Capitulo V ?De la violación de los deberes de los funcionarios públicos, de la usurpación de atribuciones y de los abusos de autoridad? y como bien lo sostiene el doctrinario colombiano, Marco Antonio Terragni, haciendo prevalecer la tutela de la seguridad de que esos bienes estarán dispuestos para que se cumpla la función patrimonial del Estado, lo que está en sintonía con la tendencia jurídica moderna (Terragni, ?Delitos propios de los funcionarios públicos», ediciones jurídicas CUYO.- Sin embargo, este delito, afecta además a otros bienes jurídicos, como a la fe que los ciudadanos hemos depositado en nuestros funcionarios. En este mismo sentido el doctor Luis Cueva Carrión en su obra «PECULADO?, Tomo 1, Teoría, práctica y jurisprudencia, pág. 81, señala:? Lo esencial del peculado no radica en la sustracción, distracción, malversación o cambio de vínculo de los bienes públicos, sino, ante todo y sobre todo, en faltar a la fidelidad que todo servidor público tiene para con los bienes que están a su cargo y responsabilidad. ?, por lo tanto los intereses tutelados son: el empleo de los fondos públicos conforme lo dispone la ley y la necesidad de contar con funcionarios probos, esto ya fue señalado por Maggiore, quien manifestó que por esta razón Carrara no vacilaba en clasificar el peculado entre los delitos contra la fe pública; C. El delito de peculado, tipificado en el artículo 257 del Código Penal, tiene una estructura específica que amerita un detenido análisis: 1} Según la doctrina, en la configuración del Peculado, debe darse la confluencia de tres elementos esenciales: Sujeto activo: la calidad de funcionario público del autor o el estar incluido entre aquellas personas que la ley equipara al agente estatal; Objeto: la naturaleza de los bienes (públicos o equiparados); Relación funcional: que estos bienes hayan sido confiados a la persona en razón de su cargo o de su tarea. (Delitos propios de los funcionarios públicos, Marco Antonio Terragni, Ediciones Jurídicas Cuyo, p. 211).- 2} En el tipo penal previsto en nuestra legislación, en el artículo 257 del Código Penal, el núcleo o verbo rector es el ?haber abusado? por parte del funcionario, de dineros públicos o privados y en general de efectos que los representen, piezas títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo, bien por desfalco, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante; o sea que los intereses que se tutelan son, por un lado, el empleo de los fondos públicos destinados a determinados fines y cuya distracción produce serios perjuicios al aparato estatal, con la consiguiente afectación al bien común y, por otro, los bienes que también pueden ser del dominio de los particulares, sin que la distinción entre bien público y bien privado, sea esencial para la adecuación típica.- 3) Abusar según el diccionario de la lengua es ?usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien?. Desfalcar, según el diccionario de Cabanellas: ? Usar uno o tomar para sí el caudal que está obligado a custodiar?, ?Substracción, retención indebida o uso privado de caudales o valores por la persona que tiene la obligación de custodiarlos de devolverlos o de servirse de ellos para fines específicos?; en términos sencillos, ?el abusar de fondos públicos por desfalco? debe entenderse como el ?llevarse consigo los dineros públicos mediante actos volitivos puestos en ejecución por el agente, con dolo o mala fe; y, más precisamente una forma planificada de llevarse os fondos públicos, en perjuicio del Estado?. La ?Disposición arbitraria? se debe entender de conformidad al diccionario de la lengua española como, la facultad de enajenar o gravar los bienes, o como, la colocación o situación de las cosas, procediendo libremente usando de esta facultad en forma injusta irracional o ilegal, y, por tanto, ?la disposición arbitraria de los fondos públicos se entiende que es el uso indebido o impropio que se hace de los caudales públicos que se encuentran bajo su custodia?.- De allí que, como sostienen los tratadistas, lo que se pretende en estos casos mediante el establecimiento de una sanción penal, es que los funcionarios y servidores públicos cumplan sus obligaciones jurídicas en el orden patrimonial y no cometan abusos que constituyan perjuicios al Estado en su conjunto; 4.- La Sala sobre el presente caso hace las siguientes precisiones: a) El sentenciado era Jefe Operativo del Banco, conocía de las claves las bóveda del cajero número 3452, ubicado en el Centro Agrícola, de las calles Daniel León Borja y Miguel Ángel León de la ciudad de Riobamba, además tenía las llaves de los cubículos (espacio donde se encuentran los cajeros), como Jefe era la persona que adicionaba dinero a los cajeros, conocía que no podía transportar el dinero por su propia cuanta, sino a través de la Empresa de Seguridad, que los dineros no se podían transportar en horas de la noche; que debía suscribir acta de recepción de cajeros con sus subalternos, b) Darwin Llerena, indica que la última carga de dinero al cajero del Centro Agrícola, fue el 13 de diciembre del 2005, a eso de las 20H00, que Loayza le pidió que lo acompañara, y pudo observar que portaba un sobre manila en que supuestamente estaba el dinero, pero que él en ningún momento ingreso al cubículo, se quedó en el interior del carro, también estaba presente el guardián del banco Carlos Samaniego, que los acompaño pero este no ingresó al cuarto del cajero. e) Testimonio del Ing. César Meléndrez Cherrés, perito acreditado por el Ministerio Público, que realiza el reconocimiento informático del Banco de Guayaquil, del sistema de control de cajeros, en lo principal dice: Que el 13 de diciembre 2005, se adiciona $ 20.000. en efectivo, para lo cual se desconecta el cable de comunicaciones, pero quedaron sus actividades registradas en el Log del cajero, ese mismo día, a las 9H42 el cajero es puesto en mantenimiento, a las 19H00, sin existir necesidad técnica u operativa es abierta la bóveda y luego le ponen en modo de mantenimiento, posteriormente a las 19H59, desconectan el cable de comunicación según el Quirón ( programa de computación de los bancos), que entre las 19H57, en que el cajero se pone activo, y a las 19H59 desconectan el cable de comunicación, exciten 2 minutos con 8 segundos, lo que se deduce que la persona que estuvo en su interior lo desconectó. El 21 de diciembre 2005, a las 16H42 desconectan el cable de comunicación, apagan el cajero y posteriormente lo ingresan a modo de mantenimiento; desde que lo desconectan y salen del modo mantenimiento, existen 8 minutos y 5 segundos, el 22 de diciembre 2005, a las 9H55, el cajero es desconectado, reserteado y puesto en modo mantenimiento, que el 24 de diciembre a las 9H02 es puesto en modo de mantenimiento sin que exista necesidad técnica u operativa, según el reporte que emite Quirón, que el 25 de diciembre a las 02H15 el cajero es desconectado de la comunicación con el Quirón hasta el día siguiente a las 9H32, en que es conectado, reiniciado, abierto la bóveda y posterior puesto en modo mantenimiento, y el 26 de diciembre a las 9H32, de acuerdo al Quirón dice: puerta de bóveda abierta, luego de 3 minutos, puerta de bóveda cerrada, tiempo seguramente que corresponde cuando se descubre el faltante. Asegura el perito que estos eventos debió conocer una sola persona, como el manejo de las llaves del cubículo y claves de la bóveda del cajero, que es una sola persona. d) Los auditores Ing. Gelvis Redrován Pérez y Lcda. Tania Loza Arroyo, que realizaron la experticia contable, efectuada al cajero 3452 del Banco de Guayaquil, del Centro Agrícola de Riobamba, en el periodo del 1 al 31 de diciembre del 2005, expresan: ?Siendo el saldo final que dispone en la memoria electrónica del referido cajero al 31 de diciembre del 2005, es de $ 32.120 saldo resultante luego del último movimiento exitoso No 5206 del 22 de diciembre del 2005, que corresponde aún retiro de cuenta de ahorros por $ 20. dinero ( 32.000 ) que físicamente debía estar dentro del cajero para que le permita seguir operando normalmente al servicio de los cuentas habientes, con la circunstancia, que a partir del 23 de diciembre no muestra ningún tipo de movimiento, permanece el cajero sin prestar servicio desde la 14h20 hasta el 31 de diciembre, e) Marcelino Cúmbicus Cúmbicus, Coordinador Regional de Operaciones del Banco, en su testimonio en lo principal, dice: Que le llamó la atención el procedimiento de Ricardo Loayza, cuando transporta dinero en su propio carro y no como manda la política y manuales del banco, que exige que se lo haga por medio de la Empresa Tevcol, que no ha realizado acta alguna de recepción del cajero por parte de los subalternos, que no ha cambiado las claves, que el banco corrió un riesgo económico al transportar dinero en la noche, que los cartuchos que están en los cajeros tienen llaves y una manipulación especial una vez pulsados salen hacia afuera, que la persona que sacó el dinero conocía perfectamente de la operatividad del cajero, que dicho cajero es de los más modernos, que le ha llamado la atención que ese cajero haya empezado a dar problemas desde diciembre del 2005, debido a las manipulaciones o desconexiones forzosas, explica que cuando se trata de adicionar dinero a los cajeros, se debe comunicar a Tevcol para pedirle traslado de dinero, se hace la valija sellada y el documento que se llama ?remesa? en la que consta el valor total concluyéndose con las firmas de los responsables en tal documento, tiempo desde el cual se responsabiliza la Empresa de ese dinero y lo recibe el responsable del cajero automático, quien no es otro que el Jefe Operativo que responde por los dineros del Banco, quien conoce así como todos los operadores, del manual de cambio de claves que se incluye dentro del manual de seguridad de la bóveda. f) María Augusta Burgos Mejía, en su testimonio dice, que acudió dos veces al cajero del Centro Agrícola, el 13 de noviembre y 22 de diciembre del 2005, la primera vez para que ponga las claves en el cajero, con Catalina Medina, que hacía el arqueo de la caja y Loayza quien adicionaba el dinero, y la segunda vez, Loayza le dio las llaves del cubículo con la que lo abrió, procediendo el técnico de Tevcol a ingresar al cuarto para hacer el mantenimiento de la parte superior del cajero, habiendo permanecido todo el tiempo junto a la bóveda tapando las claves con su espalda, manifestando el técnico Diego Molina que estaba desarmado la lectora, objeto que a su parecer tenía desperfectos razón por lo que ha llamado a su compañero de la ciudad de Ambato para que le traiga un repuesto, mientras el técnico limpiaba la parte inferior de la bóveda, que la abrió por autorización de Loayza y se limpio el polvo del cartucho que corresponde al rechazo, en el que si había dinero, pero que los otros no se abrieron, que una vez que arribo el compañero del técnico con el repuesto lo han cambiado y quedo en funcionamiento, por lo que procedió a firmar la planilla de mantenimiento, que el 26 de diciembre Loayza lo ha llamado entre las 9HOO a la oficina de Darwin Llerena y le ha preguntado si los técnicos habían abierto los cartuchos, comunicándole que ya no había el dinero, haciendo que le acompañe al cajero, procediendo a abrir la bóveda, observando que los cartuchos estaban vacíos y luego han dado aviso al Gerente de la Sucursal. 5 . – Las presunciones que el Juez o el Tribunal obtengan en el proceso deben estar ?basadas en indicios probados, graves, precisos y concordantes; más, para que de esos indicios se pueda presumir el nexo causal entre delito y responsabilidad, deben encontrarse plena y absolutamente cumplidos los requisitos que de manera taxativa establece el Art. 88 del Código de Procedimiento Penal. El Art. 304-A del Código de Procedimiento Penal preceptúa que cuando el Tribunal tenga la certeza de que está comprobada la existencia del delito y de que el procesado es responsable del mismo dictará sentencia condenatoria; el Tribunal inferior al analizar la prueba que ha sido descrita detallada y pormenorizadamente, aportada por los sujetos procesales en la audiencia de juzgamiento, como son los peritajes, experticias, informes, los testimonios, reconocimiento del lugar de los hechos, y valorados estos de acuerdo a la reglas de la sana crítica, han permitido a los juzgadores llegar al convencimiento total de que está justificada la materialidad de la infracción, y la responsabilidad del procesado, y que la conducta del acusado Aurelio Loayza Dávalos se adecua a lo previsto en el Art. 257 inciso tercero del Código Penal, ? Están comprendidos en esta disposición los servidores que manejen fondos del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social o de los bancos estatales o privados? que es la norma sancionadora correctamente aplicada por los juzgadores, sin que aparezca algún error en cuanto a la tipificación del delito, ni violación alguna de las normas previstas en los Códigos Penal, de Procedimiento Penal y de la Constitución de la República para el caso.- SEPTIMO.-
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n RESOLUCIÓN: Por lo expuesto y al encontrarse reunidos los elementos del tripartito penal que son: conducta típica, antijurídica y culpable, y al no existir violación por parte del Tribunal inferior al dictar la sentencia condenatoria conforme lo prescribe el Art. 349 del Código de Procedimiento Penal, esta Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, acogiendo el dictamen fiscal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, de conformidad con el Art. 358 del Código de Procedimiento Penal, declara improcedente el recurso de casación interpuesto por AURELIO RICARDO LOAYZA DÁVALOS, disponiendo se devuelva el proceso al inferior, par los fines de ley.- Notifíquese y Publíquese.
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n Fdo.) Dres. Luis Moyano Alarcón, Hernán Ulloa Parada y Milton Peñarreta Álvarez, Jueces Nacionales.
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n Certifico, Secretario Relator. Dr. Hermes Sarango Aguirre.
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n RAZON.- En Quito, hoy veintitrés de mayo del dos mil once, a las dieciocho horas, por boleta notifico con la nota de relación y sentencia que anteceden al Fiscal General en el casillero judicial No. 1207, al Contralor General del Estado en el casillero judicial No. 940, al Procurador General del Estado en el casillero N. 1200, a Aurelio Loayza Dávalos en los casilleros judiciales No. 3126 y 2084; y, a Víctor Alcívar Alava, representante legal del Banco de Guayaquil, en el casillero judicial No. 1790.-
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n Certifico. Secretario Relator. Dr. Hermes Sarango Aguirre.
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n RAZON.- Devuelvo al Secretario del Segundo Tribunal de Garantías Penales de Chimborazo, el juicio No. 284-07-or, que por peculado al Banco de Guayaquil se siguió contra Aurelio Loayza Dávalos, compuesto de un mil nueve fojas (1.009), diez cuerpos (10); y, la sentencia dictada por esta Sala en cinco (5) fojas útiles. Quito, 31 de mayo del 2011. Certifico que la presente es fiel copia del original.- Quito, 31 de mayo del 2011.
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n f.) Dr. Hermes Sarango Aguirre, Secretario Relator, Primera Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia.
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n ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA.
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n JUEZ PONENTE: Dr. Hernán Ulloa Parada.
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n Art. 185 Constitución de la República del Ecuador.
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n CORTE NACIONAL DE JUSTICIA
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n PRIMERA SALA DE LO PENAL
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n Quito, 30 de junio del 2011, las 10h30.
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n VISTOS: El acusado, Hernán Arturo Morales Cedeño interpone recurso de casación contra la sentencia condenatoria pronunciada por el Primer Tribunal de Manabí, que con fecha 7 de mayo de 2007, le impone una pena de 20 años de reclusión mayor especial, por considerarlo autor responsable del del