Administración del Señor Ec. Rafael Correa Delgado
Presidente Constitucional de la República del Ecuador
Martes 16 de Septiembre
2014 – R. O. No. 166
EDICIÓN ESPECIAL
SUMARIO
Judicial y Justicia Indígena
Corte Nacional de Justicia Sala de lo Penal:
Recursos de casación en los juicios penales seguidos en
contra de las siguientes personas:
1008-2009 Nicolás Antonio Moncada Salazar
339-2010 Carlos Iván Vinueza Castillo y otra
563-2010 Ramiro Fabián Narváez Morales
87-2011 Sergio Enrique Narváez Suarez
128-2011 José Rafael Molina Álvarez
150-2011 Juan Carlos Rodríguez Villareal
209-2011 Wilson Alván Moscoso Calle
297-2011 Luis Alfredo Chulco Caiza
373-2011 Olger Jesús Carrera Carrera
Sala Especializada de lo Contencioso Tributario:
218-2010 Autoridad Portuaria de Manta en contra del Servicio
de Rentas Internas
CONTENIDO
DELITO: Violación.
IMPUTADO: Nicolás Antonio Moncada Salazar.
OFENDIDA: Anastacio Yagual Petra Elizabeth.
JUEZ PONENTE: Doctor Wilson Merino Sánchez.
(Artículo 141
del Código Orgánico de la Función Judicial).
CORTE NACIONAL
DE JUSTICIA
SALA
ESPECIALIZADA DE LO PENAL
Quito, 30 de
Julio del 2012.
VISTOS: Avocamos
conocimiento, en calidad de Jueces de la Sala Penal de la Corte Nacional de
Justicia y como miembros del Tribunal sorteado conforme obra de las razones
actuariales, para el discernimiento y resolución del Recurso de casación,
interpuesto por El Ab. Julio Alejandro Aguayo Urgiles, Agente Fiscal Primero de
la Unidad de Delitos Flagrantes PJ-G, ante la sentencia ABSOLUTORIA, a
consecuencia del delito de violación, dictada por el QUINTO TRIBUNAL PENAL DEL GUAYAS,
fechada viernes 03 de Abril del 2009, a las 14:30 en la que deja sin efecto las
medidas cautelares y se ordena la inmediata libertad en favor del ciudadano NICOLAS
ANTONIO MONCADA SALAZAR, refutando la decisión de dicho Tribunal y solicitando
se dicte sentencia condenatoria por le delito sexual previsto en el artículo
512, número 1 y reprimido en los artículos 513 y 515, del Código Penal.
Concluido el trámite y siendo el estado de la causa el de resolver, este Alto
Tribunal considera lo siguiente.- PRIMERO.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.- Este
Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal tiene competencia para conocer
los recursos de casación y revisión en materia penal según los artículos 184.1
de la Constitución de la República del Ecuador, y 186.1 del Código Orgánico de
la Función Judicial. Este cuerpo legal en la Segunda Disposición Transitoria
dispone que: ??en todo lo relativo a la competencia, organización y
funcionamiento de la Corte Nacional de Justicia, este Código entrará en
vigencia a partir de la fecha en que se posesionen los nuevos jueces nacionales
elegidos y nombrados de conformidad con lo establecido en la Constitución y
este Código…? SEGUNDO: VALIDEZ PROCESAL.- El Recurso interpuesto, se ha
tramitado con arreglo a la normativa aplicable, sin que haya sido, tampoco,
impugnada la competencia de los Jueces que integramos el Tribunal. Por tanto,
es válido.- TERCERO: ANTECEDENTES.- De la denuncia presentada por Anastacio
Yagual Petra Elizabeth, madre y curadora de la menor agraviada, la niña M. I.
M. A. (Se omite el nombre de la ofendida)1 donde detalló sobre el abuso sexual
del cual fue víctima, agresión cometida por su padrastro y agresor, quien
responde a los nombres de Nicolás Antonio Moncada Salazar, señalando la
denunciante que el día 17 de Octubre del 2008, a eso de las 20H40, al llegar a su domicilio ubicado en las calles Alianza 826 y
la 17 de la ciudad de Guayaquil, encontró a su hija de 12 años de edad
subiéndose el short, ya que lo tenía abajo, mientras que su conviviente se
subía su pantaloneta, de inmediato pregunto a su hija sobre lo sucedido, la
misma que responde con lagrimas entre sus ojos que fue víctima de violación por
parte su padrastro, quien aprovechando de la circunstancia quito violentamente
su short y su ropa interior y tapándole la boca para posterior violarla, al escuchar
dicha versión la madre y denunciante salió
a buscar ayuda llegando al lugar de los hechos,
la Policía, siendo inmediatamente aprehendido agresor y trasladándolo hasta las
dependencias de la Policía Judicial del Guayas, la menor fue examinada
ginecológicamente por un médico Legista el cual determina que hubo una agresión
sexual, que luego es comprobada a través del informe pericial en el que
estableció científicamente la existencia espermatozoides en el canal vaginal de
la víctima. En estas circunstancias y por cuanto se trata de un delito de
acción pública, la Fiscalía General del Estado solicita se llame a juicio, el
Juez Vigésimo Cuarto de lo Penal del Guayas dicta Auto de llamamiento a Juicio,
el día 22 de Enero del 2009 a las 12:17, al ciudadano Nicolás Antonio Moncada
Salazar, como presunto autor del delito tipificado y reprimido en los artículo
513 y 515 del Código Penal, en transcurso legal y respetando el debido proceso,
la Sala Especializada de lo Penal Colusorio y Transito del Guayas, confirma en
todas sus partes el Auto de la referencia; continuando con el trámite legal, es
de suma importancia enfatizar que se ha respetando el debido proceso y los
derechos de los sujetos procesales. Luego del juicio el Tribunal Penal,
encuentra dicta sentencia absolutoria en favor del procesado, aduciendo falta
de pruebas suficientes, además deja sin efecto las medidas cautelares y ordena
su inmediata libertad. La Fiscalía interpone el recurso de casación ante el
Quinto Tribunal de Garantías Penales del Guayas de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 350 del Código Penal. El recurso en mención
_____________________________
1 Se omite el nombre de la ofendida
en la presente sentencia, a fin de evitar su exposición pública y que
perjudiquen a desarrollo personal, social e integral; quien en adelante será identificada
con las iniciales de sus nombres y apellidos (ESEV), considerando que las
sentencias de casación son de reproducción pública en la Gaceta Judicial. Por
lo que de conformidad al artículo 44 de la Constitución de la República del
Ecuador que señala: ?Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán
de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes,
y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su
interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas?;
?Código de la Niñez y Adolescencia: artículo 1. Finalidad Este Código dispone
sobre la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben
garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en el Ecuador, con
el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos, en
un marco de libertad, dignidad y equidad. Para este efecto, regula el goce y
ejercicio de los derechos, deberes y responsabilidades de los niños, niñas y
adolescentes y los medios para hacerlos efectivos, garantizarlos y protegerlos,
conforme al principio del interés superior de la niñez y adolescencia y a la
doctrina de protección integral; artículo 50 Derecho a la integridad personal.-
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que se respete su integridad personal,
física, psicológica, cultural, afectiva y sexual. No podrán ser sometidos a
torturas, tratos crueles y degradantes. Artículo 52.- Prohibiciones
relacionadas con el derecho a la dignidad e imagen. Se prohíbe (?) 3. La
publicación o exhibición de noticias, reportajes, crónicas, historias de vida o
cualquiera otra expresión periodística con imagen o nombres propios de niños,
niñas o adolescentes que han sido víctimas de maltrato o abuso; 4. La
publicación o exhibición de imágenes y grabaciones o referencias escritas que
permitan la identificación o individualización de un niño, niña o adolescente
que ha sido víctima de maltrato, abuso sexual o infracción penal, y cualquier
otra referencia al entorno en el que se desarrollan; artículo 53.- Sin
perjuicio de la natural vigilancia de los padres y maestros, los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a que se respete la intimidad de su vida privada y
familiar; y la privacidad e inviolabilidad de su domicilio, correspondencia y
comunicaciones telefónicas y electrónicas, de conformidad con la ley.
llega a
conocimiento de este Alto Tribunal, luego del sorteo por Ley exigido y
realizado el martes 07 de julio del 2009.- CUARTO: FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO.-
El recurrente, Ab. Julio Alejandro Aguayo Urgiles, Agente Fiscal Primero de la
Unidad de Delitos Flagrantes PJ-G , manifiesta su inconformidad legal con la
sentencia absolutoria, por considerar que en ella se han violado los artículos
76 numerales 1, 3, y 7 literales a y b, de la Constitución de la República;
artículo 79 del Código de Procedimiento Penal; por cuanto los testimonios
rendidos por los peritos y la respectiva prueba documental, las investigaciones
y pericias practicadas durante la instrucción fiscal alcanzaron el valor de
prueba legal, que acreditaron tanto la materialidad de la infracción, así como
la responsabilidad del acusado; el artículo 88 del Código de Procedimiento
Penal, ya que en la infracción se encuentra comprobada conforme a derecho; la
presunción se funda en hechos reales y probados, más nunca en presunciones; y, artículo
250 del Código de Procedimiento Penal, asegurando que el Tribunal Quinto al
momento de dictar la sentencia recurrida ha violado la ley, debido que ha interpretado
erróneamente la norma debido a que se ha comprobado conforme a derecho la
existencia del delito de violación que sufrió la menor por parte del padrastro,
en versión que rinde la víctima detalla de manera prolija en abuso sexual que
fue objeto. QUINTO: DICTAMEN FISCAL.- El Doctor Alfredo Alvear Enríquez,
Director Nacional de Asesoría Jurídica y Subrogante del Fiscal General del
Estado, al emitir su dictamen expresa, en síntesis, que de la casación de la
sentencia, se advierte: 5.1 Respecto a la presentación del recurso de casación,
en lo que respecta la existencia del delito y de la culpabilidad del acusado se
obtendrá de las pruebas de cargo y descargo que aporten los sujetos procesales
en la etapa de juicio. 5.2 En la audiencia privada del juicio cambian la
versión antes dicha tanto la madre (Petra Elizabeth Anastacio Yagual), la abuela
materna (María Felicia Yagual Lindao) y la propia
ofendida (Melany Ingrid Moncada Anastacio) exponiendo que las versiones
rendidas en la fase de Investigación, fueron resultado de una confusión, quien
tubo relaciones sexuales con la ofendida fue un tal ?Jean Carlo Acuña? supuesto
enamorado de la victima quienes aseguran que fueron sorprendidos por el
procesado manteniendo relaciones sexuales y por tal motivo éste le llamó la atención
5.3 Es evidente que la intención de la madre y abuela de la víctima, y de la
propia agraviada, al decir que esta mantuvo relaciones sexuales con su
enamorado es la de encubrir al verdadero responsable del delito de violación cuando
en la etapa de investigación identificaron al acusado Nicolás Antonio Moncada
Salazar como la persona que agredió sexualmente a la menor. 5.4 Es elemental importancia,
observar la declaración rendida por el médico legista quien al ser interrogado
en la audiencia privada de juicio por el Fiscal, asegura que existen signos de
agresión sexual en la victima presentando en ella una laceración de cinco
milímetros de extensión siendo evidente que la supuesta relación sexual de
ninguna forma fue de mutuo consentimiento 5.5 La existencia jurídica del delito
de violación, se da cuando se ejercita la violencia, amenaza o intimidación en
una menor de catorce años tal como se presenta en este caso, en el que resalta
el informe ginecológico a la menor, señalando que la relación sexual realizada
el 17 de Octubre del 2008 no fue producto de un consentimiento mutuo en lo
contrario existió fuerza y ganas de causar daño y el deseo carnal que tenía el
acusado ante su víctima. 5.6 Al momento de la aprehensión a (Nicolás Antonio
Moncada Salazar) en delito flagrante los familiares de la víctima al describir
los detalles del suceso lo acusaban como autor del delito tal como consta en la
denuncia presentada el 17 de Octubre del 2008 como también en la versión de la
victima acusando a su padrastro de causante del delito. 5.7 Se han violado
normas que regulan la prueba, como la errónea declaración de los hechos tal
como consta en los artículos 123 y 140 del Código de Procedimiento Penal
existiendo una incorrecta calificación jurídica de los mismos, la falsa
aplicación de los artículos 340-A y 311 ibídem, siendo por demás evidente que
el juzgador trasgredió la ley en la sentencia al realizar una errónea interpretación
y una indebida aplicación de las normas. Razón por la cual El Ab. Julio
Alejandro Aguayo Urgiles, Agente Fiscal del Guayas solicita ante la Sala case
la sentencia y en su lugar pronuncie otra en la que declare al acusado Nicolás
Antonio Moncada Salazar, autor responsable del delito de violación en la
circunstancia 1° del artículo 512 del Código Penal con la agravante que la pena
a imponerse deberá contemplar además lo previsto en el articulo 515 ibídem.- SEXTO:
MARCO JURÍDICO: 6.1. Es pertinente establecer el marco jurídico, jurisprudencial
y doctrinario para luego analizar el fondo del cuestionamiento a la sentencia
casada: 6.1.1.- La Constitución de la República, en el artículo 66, numeral 3, literal
a) establece: ?Se reconoce y garantiza a las personas: ?El derecho la
integridad personal, que incluye: La integridad física, psíquica, moral y
sexual?. 6.1.2.- La misma Norma constitucional en el literal b) del numeral y artículo
antes citado expresa: ?Una vida libre de violencia en el ámbito público y
privado. Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y
sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida en contra de las
mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, personas con
discapacidad y contra toda persona en situación de desventaja o vulnerabilidad;
idénticas medidas se tomaran contra la violencia, la esclavitud y la explotación?
(La negrita y el subrayado me pertenecen). 6.1.3.- La Supremacía
Constitucional, consagrado en el artículo 425, coloca a la Carta Magna en la
cúspide de la escala de valores a tener en cuenta por el Juzgador, en un Estado
Constitucional de Derechos y Justicia, los Jueces tienen el deber de velar
porque los Derechos y Garantías de los sujetos procesales, se cumplan, haciendo
una interpretación interpartes de la Constitución; que no debe entenderse solo
dirigida a cuidar los derechos y garantías de los justiciables; sino también de
las víctimas del delito conforme a lo establecido en el artículo 78; pues, solo
así se garantiza el equilibrio que hace posible el Principio de Universalidad,
consagrado en el numeral 2 del artículo 11 ibídem. 6.1.4.- El sistema procesal
es un medio para la realización de la justicia y debe hacer efectivos los principios
de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad, economía
procesal, así como, la aplicación de las garantías del debido proceso, sin
sacrificar la justicia por la omisión de meras formalidades2, principios desarrollados
en el Código Orgánico de la Función Judicial, que enfatiza el principio de
celeridad3 esto es, que la Administración de Justicia será rápida y oportuna,
tanto en la tramitación, como en la resolución de la causa y en la ejecución de
lo decidido. 6.2.- NORMATIVA tramitación, como en la resolución de la causa y
en la SUSTANTIVA. 6.2.1 El Código Penal ecuatoriano, en su artículo 512 establece:??Es
violación el acceso carnal, con introducción total o parcial del miembro viril,
por vía oral, anal o vaginal; o, la introducción, por vía vaginal o anal, de
objetos, dedos u órganos distintos al miembro viril, a una persona de cualquier
sexo, en los casos siguientes: 1.- Cuando la víctima fuera menor de catorce
años.- Cuando la persona ofendida se hallare privada de la razón o del sentido,
o cuanto por enfermedad o por cualquier otra causa no pudiere resistirse; y,
3.- Cuando se usare la violencia, amenaza o intimidación??.- 6.3.- NORMATIVA
SOBRE CASACIÓN PENAL. 6.3.1 Al tenor de lo dispuesto en el artículo 349 del
Código de Procedimiento Penal, el Recurso de Casación, es un medio
impugnatorio, que tiene por objeto corregir los errores de derecho que pudiera
incurrir el inferior en la sentencia, por lo que constituye un recurso extraordinario
del control de legalidad en los fallos de instancia de acuerdo a lo establecido
en el artículo 10, inciso segundo, del Código Orgánico de la Función Judicial. 6.4.-
NORMATIVA INTERNACIONAL. 6.4.1. Convención Interamericana sobre Derechos
Humanos.- Al respecto es menester referir a algunas disposiciones de esta
Convención: Artículo 4. Derecho a la Vida.- 1. Toda persona tiene derecho a que
se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente. Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal.- 1. Toda persona
tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2. Nadie
debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano. Artículo 8.- Garantías Judiciales.-
1.
____________________________________
2 Artículo 169
de la Constitución de la República del Ecuador.
3 Artículo 20
del Código Orgánico de la Función Judicial.
Toda persona
tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2.
Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia,
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b)
comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c)
concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación
de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser
asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente
con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si
el inculpado no se defendiere por si misma ni nombrare defensor dentro del plazo
establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos
presentes en el Tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o
peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho
a no ser obligado a declarar contra sí mismo, ni a declararse culpable; y, h)
derecho de recurrir del fallo ante Juez o Tribunal superior. 3. La confesión
del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo
juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo
que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.- 6.4.2.
Declaración Universal de los Derechos Humanos.- artículo 1.- Todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de
razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Artículo 3.- Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad
de su persona. Artículo 8.- Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo,
ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.
SÉPTIMO: ANÁLISIS DE ESTE TRIBUNAL. 7.1.- El recurso de casación es un recurso extraordinario
y formal, que permite controlar si un Tribunal Inferior ha violado la Ley; y,
si dicha violación ha causado gravamen al recurrente. Como recurso es extraordinario,
por cuanto tiene causales especiales para interponerse, y que, en nuestra
legislación, se encuentran expresadas en el Art. 349 del Código de
Procedimiento Penal, que expresa: ?El Recurso de Casación será procedente para
ante la Corte Nacional de Justicia, cuando en la sentencia se hubiere violado
la ley, ya por contravención expresa de su texto, por indebida aplicación, o
por errónea interpretación. No serán admisibles los pedidos tendientes a volver
a valorar la prueba.? 7.2.- Ahora, hay que desentrañar el significado que tiene
cada una de las causales que el Código de Procedimiento Penal para poder
interponer el recurso de casación, de lo que tenemos: a) Contravenir
expresamente a su texto; es decir, violar la ley por hacer lo que esta no
dispone; b) Hacer una falsa aplicación de la ley: se puede dar cuando
la constancia fáctica del presupuesto delictivo
se ajusta a otra realidad y se le aplica una norma que no le corresponde, por
ejemplo, hacer una errónea tipificación; c) Interpretar erróneamente la Ley: es
decir, ir más allá de su espíritu, de su alcance, de su contenido. 7.3.- Por
medio de la casación, se trata de rectificar la violación de la ley en que ha
incurrido el Inferior en la sentencia; no es susceptible de un nuevo estudio
del proceso, ni una nueva valoración de las pruebas. Al ser así, Ricardo C.
Núñez, expresa: «El de casación es un recurso extraordinario porque no
implica la posibilidad del examen y resolución «ex novo» de la
cuestión justiciable, en todos sus aspectos de hecho y de derecho, sino,
únicamente, el examen y resoluciones por éste de la aplicación de la ley procesal
o sustantiva hecha, en el caso, por el tribunal «a quo». De manera
que, este recurso no faculta al Juzgador realizar un nuevo examen de la prueba
actuada dentro del proceso, y tiene como objetivo corregir y enmendar los errores
de derecho que vicien la sentencia judicial, por uno de los motivos consignados
en el Art. 349 del Código de Procedimiento Penal. La discordancia entre la
verdad fáctica y su reconstrucción contenida en la sentencia, no pueden abrir
nunca la vía de la casación?. El Tratadista Fabio Calderón Botero, en su obra
Casación y Revisión en materia penal, manifiesta: ?es un juicio técnico
jurídico, de puro derecho sobre la legalidad de la sentencia, también conocido
por la doctrina como error in iudicando??, el Dr. Orlando A. Rodríguez en su
libro Casación y Revisión Penal manifiesta; La proposición jurídica es una
carga procesal para el impugnante, que debe identificar y demostrar un error
judicial atribuido al orden judicial sentenciador de instancia, y a partir de
la causal legal construir un argumento de sustentación para que el Tribunal o
la Corte de Casación ejerza el Control Constitucional y legal de la sentencia
impugnada 7.4.-En el caso que nos ocupa, este Tribunal encuentra que el Quinto
Tribunal de Garantías Penales del Guayas , ha violado el Art. 309, numerales
dos y tres, del Código de Procedimiento Penal, por cuanto no se observa las
pruebas que demuestran la existencia de la infracción como la responsabilidad
del procesado. La denuncia formulada por Petra Elizabeth Anastacio Yagual en la
cual tenemos una madre que afirma que al llegar a su domicilio encontró
llorando a su hija, subiéndose su short y su padrastro subiéndose la pantalonera.
El hecho de que un adulto se encuentre desnudo con una menor de edad y al ser
sorprendido se vista de manera apresurada, denota por si un comportamiento
anormal, añadiendo a esto la versión de la madre y de la menor, así como lo
observado por el agente aprehensor y fundamentalmente por el reconocimiento médico
ginecológico realizado por un médico legista, y el informe de criminalística.
Todas estas pruebas fueron producidas en el juicio ante el Tribunal de
Garantías Penales del Guayas tal como establece el artículo 79 del Código de
Procedimiento Penal, elementos suficientes que permiten determinar la
existencia del delito y la responsabilidad del procesado. 7.5.- Es criterio de
este Alto Tribunal, que se ha violado la ley y que existe errónea aplicación
del artículo innumerado, colocado a continuación del artículo 304 del Código de
Procedimiento Penal, pues no se valoró de manera objetiva los actos procesales practicadas
por la fiscalía, lo cual es atentatorio al debido proceso y a la seguridad
jurídica. 7.6. En este caso, a mas de que la violación es un delito por el cual
el bien jurídico protegido es la libertad sexual, esto es, la capacidad que tiene
la persona para decidir con quién mantiene relaciones sexuales en forma
voluntaria, y alcanzar su aptitud reproductiva, resulta mas grave el hecho de
que la víctima en este caso era una niña, ya que al momento de la comisión de
la infracción tenía doce años, de tal manera que la relación sexual antes del
inicio de esta aptitud es prohibida, porque perturba e influye negativamente en
el desarrollo de la sexualidad de la niña; debiendo añadirse que existen
agravantes como el hecho de que el sujeto activo aprovechó la vulnerabilidad
extrema de la menor perturbando su normal desarrollo biosicológico, de modo que
su conducta no solo vulnera su seguridad sexual, también lesiona su integridad
moral, al obligarla a soportar actos de naturaleza sexual que no los desea y,
como se dijo antes el orden sexual persigue una finalidad que consiste en garantizar
y proteger la formación de la familia para que esta pueda a su vez cumplir con
los fines dentro de una organización social. 7.7.- Los derechos sexuales
requieren un enfoque individualizado, basado en la demostración de madurez y en
consideración de las circunstancias particulares de la niña, niño o adolescente
en específico, tales como su nivel de comprensión, actividades, salud física o
estado mental, las relaciones con sus padres y con todas las personas
involucradas circunstancias que comprenden la amenaza, violencia o
intimidación, o poder sobre la víctima; esto es que el agresor esté en posición
de poder o control sobre la víctima, que no solo puede darse por la edad o
supremacía del desarrollo mental, sino por su carácter, por su posición
corporal llegando a darse un abuso sexual por el abuso de poder. En este caso
se trata del abuso sexual es una niña de 12 años, edad en el que se debe considerar
su asimetría, que en realidad esta determina muchas otras, tales como:
asimetría anatómica, asimetría en el desarrollo y especificación del deseo
sexual (que no se especifica ni se consolida hasta la adolescencia), asimetría de
afectos sexuales (el fenómeno de la atracción en prepúberes tiene menos
connotaciones sexuales), asimetría en las habilidades sociales, asimetría en la
experiencia sexual; por todo ello, el caso recae en una coerción, perfeccionándose
el delito de estupro, con la participación directa del sentenciado. 7.8.-El
maltrato psicológico no requiere la presencia de daños físicos; con sólo
presenciar la violencia en la familia o experimentar abandono, rechazo o explotación,
se considera que el niño ha estado expuesto a comportamientos que constituyen
abuso o maltrato psicológico4. La mayoría de los expertos coinciden en que el
maltrato psicológico debe involucrar un patrón de comportamiento destructivo
por parte de un adulto, no un incidente aislado, lo cual nos demuestra el caso
de la referencia en el cual existe fehacientemente la niña de 12 años abusada
sexualmente, comprobado a través de exámenes periciales y pruebas científicas.
Según lo explicado por el doctor Garbarino, existen varios categorías de
comportamientos que constituyen maltrato psicológico: rechazar, aislar,
aterrorizar, ignorar y este tipo de abuso puede resultar muy difícil de
reconocer y a menudo puede confundirse con perturbaciones emocionales o
psicológica del niño. Sin embargo, existen
algunos elementos que ayudan a distinguir entre las
perturbaciones que el niño puede padecer por otros motivos y las ocasionadas
por el maltrato psicológico. Los padres de niños perturbados típicamente
reconocen el problema y buscan ayuda para resolverlo; en cambio, los padres que
abusan psicológicamente de los niños a menudo se presentan despreocupados y
culpan a los niños del problema. Las consecuencias y las huellas que el
maltrato emocional deja en el psiquismo del niño, se constituyen en un
obstáculo que inhibe, coarta, limita y, en casos extremos, paraliza completamente
su desarrollo. Aun cuando no se llegue a tales extremos, aquellos gestos que
implican una falta de reconocimiento para el niño o su humillación en cualquier
forma, suponen una gran dosis de sufrimiento, difícil de medir o de
cuantificar, pero que indudablemente producen efectos que truncan sus
posibilidades de alcanzar un desarrollo pleno. El abuso sexual que ocurre entre
un niño y un adulto, que en un caso atípico es el padre, cuidador o responsable
del niño/a. Típicamente involucra la explotación sexual del niño/a o sirve para
gratificar o estimular sexualmente al adulto. El abuso sexual abarca un amplio
rango de comportamientos que pueden incluir o no los contactos de naturaleza
sexual. Los actos que no involucran dicho contacto, incluyen: los comentarios
de índole sexual, el exhibicionismo y la masturbación, el vouyerismo y la
exposición a material pornográfico. Los actos de contacto, en cambio, incluyen:
el contacto sexual, la penetración digital o con objetos y el intercambio
sexual. Los abusos sexuales ocurren preponderantemente al interior de la
familia en todos los grupos étnicos y clases sociales. La mayoría de las
definiciones de abuso sexual infantil establecen dos criterios básicos para
identificar el abuso: a) la coerción, dado que el agresor utiliza la situación
de poder que tiene para interactuar sexualmente con el menor y, b) la asimetría
de edad, ya que el agresor debe ser significativamente mayor que la víctima,
aunque no necesariamente mayor de edad. La asimetría de edad determina otras
también presentes: la asimetría anatómica; la asimetría en el desarrollo y
especificación del deseo sexual (que no se especifica ni se consolida hasta la adolescencia);
la asimetría de afectos sexuales (el fenómeno de la atracción en pre púberes
tiene menos connotaciones sexuales); la asimetría en las habilidades sociales y
la asimetría en la experiencia sexual. Por todo ello, ante una diferencia
significativa de edad, no se garantiza la verdadera libertad de decisión, lo
que configura el factor de coerción siempre presente en esta clase de abuso.
Debe tomarse en cuenta que el componente sexual de esta forma de maltrato hace
que tanto su detección, como la revelación e incluso la persecución de este
tipo de delitos, sean mucho más difíciles dado que aluden a aspectos íntimos de
las personas sobre los que suele prevalecer la reserva, al tiempo que subsisten
numerosos mitos y creencias. Un conjunto de falsas creencias que subsisten en
torno a los abusos sexuales a pesar de que numerosos estudios han demostrado lo
contrario, son: a) que sólo los sufren las niñas; b) que hoy en día se dan más
casos que en el pasado; c) que quienes los cometen son enfermos psiquiátricos; d) que
no se dan en todos los sectores sociales; e) que los niños no dicen la verdad;
f) que los niños pueden evitar los abusos5.OCTAVO: DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL. Por
lo expuesto, y habiéndose justificado conforme a derecho tanto la existencia
material del delito como la responsabilidad del procesado, este Tribunal de la
Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia, ?ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE
DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES
DE LA REPÚBLICA?, de conformidad con el artículo 358, declara que el recurso de
casación interpuesto por El Ab. Julio Alejandro Aguayo Urgiles, Agente Fiscal
Primero de la Unidad de Delitos Flagrantes PJ-G es PROCEDENTE, de esta manera y
enmendando la violación de la ley existente en la sentencia recurrida, este
Tribunal CASA la mencionada sentencia, declarando la culpabilidad a NICOLAS
ANTONIO MONCADA SALAZAR, cuyos generales obran del expediente, a quien se lo
condena como AUTOR del delito tipificado en el artículo 512, numerales 1 y 3
del Código Penal ecuatoriano y reprimido por el artículo 513, ídem, con la
agravante determinada en el inciso segundo del artículo 515, ibídem., razón por
la cual este Tribunal impone la pena de VEINTE AÑOS DE RECLUSIÓN MAYOR
ESPECIAL. Para el efecto gírese las correspondientes boletas de encarcelamiento
y remítaselas, mediante oficio, al señor Comandante General de la Policía y al
señor Director de la Policía Judicial del Ecuador, para que procedan a la
localización y captura del sentenciado. Devuélvase el proceso al inferior, para
la ejecución de la sentencia.- Actúe en la presente causa la Dra. Martha
Villarroel, Secretaria Relatora, encargada.- Hágase, saber, cúmplase y
notifíquese.
Fdo.) Dres.
Wilson Merino Sánchez, Juez Nacional Ponente, Jorge M. Blum Carcelén, Paul
Iñiguez Ríos, Jueces Nacionales de la Sala de lo Penal de la Corte Nacional de
Justicia. Certifico.- f.) Dra. Martha Villarroel Villegas, Secretaria Relatora
(E).
Particular que
pongo en su conocimiento para los fines de Ley.
CERTIFICO: Que
las ocho (8) copias que anteceden son iguales a su original.- Quito, 3 de
octubre del 2012. Certifico:
f.) Dra. Sara
Jiménez Murillo, Secretaria Relatora (E).
DELITO: Transporte Ilegal de Estupefacientes y
Sustancias Psicotrópicas.
IMPUTADA: Ramírez Álava Matilde Hermencia; Vinueza
Castillo Carlos Iván.
OFENDIDO: Estado Ecuatoriano.
JUEZ PONENTE Dr. Wilson Merino Sánchez.
CORTE NACIONAL
DE JUSTICIA SALA DE LO PENAL
Quito, 30
Julio del 2012; a las 08h10.
__________________________________
4 Hobbs,
Christopher J., Helga Hanks and Jane M. Wynne, 1999, Child Abuse and Neglect: A
Clinical?s Handbook, 2d ed. New York: Churchill Livingstone, citado por Perry
et.al, 2002:197- 201.
5 Hobbs,
Christopher J., Helga Hanks and Jane M. Wynne, 1999, Child Abuse and Neglect: A
Clinical?s Handbook, 2d ed. New York: Churchill Livingstone, citado por Perry
et.al, 2002:197- 201.
VISTOS: El
Consejo de la Judicatura de Transición posesionó a las Juezas y Jueces
Nacionales, el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte Nacional de Justicia
en sesión de 30 de enero de 2012, conformó sus ocho Salas Especializadas de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 183, del Código Orgánico de la Función
Judicial. La Sala Especializada de lo Penal tiene competencia para conocer los
recursos de casación y revisión en materia penal, según los artículos 184.1, de
la Constitución de la República del Ecuador y 186.1, del Código Orgánico de la
Función Judicial, este cuerpo legal en la Segunda Disposición Transitoria
dispone que: ??en todo lo relativo a la competencia, organización y
funcionamiento de la Corte Nacional de Justicia, este Código entrará en
vigencia a partir de la fecha en que se posesionen los nuevos jueces nacionales
elegidos y nombrados de conformidad con lo establecido en la Constitución y
este Código??. Por lo expuesto, En calidad de Jueces de la Sala Penal de la
Corte Nacional de Justicia y como miembros del Tribunal sorteado conforme obra
de las razones actuariales, para el conocimiento y resolución del recurso de
casación, interpuesto por Carlos Iván Vinueza Castillo y Matilde Hermencia
Ramírez Álava, por ser su derecho, de conformidad con el artículo 76.7.m de la
Constitución, el de recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos
en los que se decida sobre sus derechos, al no estar conforme con lo resuelto
por la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del
Chimborazo, en sentencia de fecha 15 de abril del año 2010, a las 15:47, en la
cual se lo declara culpable del delito prescrito y sancionado en el artículo 61
de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imponiéndole la pena
de ocho años de reclusión mayor ordinaria, esto a consideración de la concurrencia
de las atenuantes de los numerales 6 y 7 del artículo 29 del Código Penal.
Siendo el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se considera: PRIMERO.-
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.- Este Alto Tribunal, de la Sala Especializada
Penal, es competente para conocer y resolver los recursos de casación y
revisión, conforme lo dispone los artículos 184 numeral 1 y 76 numeral 7
literal k, de la Constitución de la República del Ecuador; en relación directa
con los artículos 184 y 186.1, del Código Orgánico de la Función Judicial; y,
el artículo 349 Código de Procedimiento Penal.- SEGUNDO: VALIDEZ PROCESAL.- El
recurso de casación ha sido tramitado conforme las normas procesales de los
artículos 352 y 354 del Código de Procedimiento Penal, vigente al 23 de marzo
del 2009; asimismo se ha aplicado lo que dispone el artículo 76.3, de la
Constitución de la República del Ecuador, por lo que se declara su validez.- TERCERO.-
ANTECEDENTES.- Mediante parte policial se hace conocer de la detención de los
ciudadanos Carlos Iván Vinuesa Castillo y Matilde Hermencia Ramírez Álava, el
23 de septiembre del año 2009, a las 17:00, en circunstancia, en que los
citados ciudadanos se han encontrado en el interior de un vehículo de placas
PXU-032, por el sector de San Andrés, en el control integrado del GOE, en donde
al percatarse que iban a ser registrados, han intentado evadir dicho operativo
policial, siendo alcanzados a unos dos kilómetros de ese lugar, encontrando en
el vehículo, en la parte intermedia del tablero dos paquetes con una sustancia blanca,
la misma que luego del análisis de campo a dado positivo para base de cocaína,
con un peso de trescientos gramos el primero y trescientos cincuenta el segundo.
Llevada a efecto
la audiencia preparatoria de juicio el
señor Fiscal acusa al señor Carlos Vinueza y a la señora Matilde Ramírez, por
considerar que su conducta se adecúa a lo tipificado en el artículo 62 de la
Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y pide se dicte auto de llamamiento
a Juicio en contra de los procesados, el cual una vez ejecutoriado, luego del
sorteo de ley, es remitido al Primer Tribunal de lo Penal del Chimborazo, para
la tramitación de la etapa de juicio, en la cual, se sentenció al recurrente a
lo pena de doce años de reclusión mayor extraordinaria y a la recurrente, le
confirma el estado de inocencia, sentencia que es modificada por la Sala de lo penal
de la Corte Provincial de Justicia del Chimborazo, a ocho años de reclusión
mayor ordinaria a cada uno de ellos, por encontrarlos responsables del delito
acusado, siendo esta la sentencia y la pena recurrida por los procesados.- CUARTO.-
ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO. 4.1 DE LOS RECURRENTES, MATILDE
HERMENCIA RAMÍREZ y CARLOS IVÁN VINUEZA CASTILLO: En la audiencia oral, pública
y contradictoria fundamentan el recurso de casación, por ellos interpuesto y
sostenido por su abogado defensor el señor doctor Jorge Eduardo Mancero Gómez, manifestando
que: ?Que el día 24 de febrero del 2010, en la audiencia pública llevada a
efecto en la ciudad de Riobamba, en el Tribunal Primero de Garantías Penales, después
de un exhaustivo análisis de las pruebas presentadas tanto por la fiscalía,
como por la defensa, el Tribunal mencionado emite su resolución en la cual
ratifica la inocencia de la señora Matilde Hermencia Ramírez Álava y confirman
la responsabilidad del señor Carlos Iván Vinuesa, al cual le impone en primer
lugar, el Tribunal de Garantías Penales, la pena de doce años de reclusión
mayor, la misma que ha sido elevada a consulta al superior y conocida por la
Sala de Conjueces del Corte Provincial de Justicia de Chimborazo, quienes luego
de las exposiciones respectivas, manifiestan que si bien es cierto que se ha comprobado
la materialidad de la infracción, no se ha demostrado la conciencia y la
voluntad de parte del sentenciado Carlos Iván Vinuesa Castillo, y juzgan de la misma
manera a la señora Matilde Ramírez sin motivación alguna, es decir, revocaron
la inocencia que dicto el Tribunal y sin basarse en el testimonio de una de las
personas que indico, ?no se le encontró ninguna sustancia ilícita a la señora
Matilde Ramírez?, sin tomar en cuenta las atenuantes que los señores tenían en
calidad de taxista amigo, el señor Vinuesa, el cual le ofreció traerla para que
vaya traer su negocio, aproximadamente de 5 a 6 horas de Santo Domingo a
Riobamba, no estuvieron portando arma alguna, no conocía el conductor, ni la
pareja de la sustancia que se le entregó a manera de encomienda en Santo Domingo.
Que se ha recurrido, por no haberse considerado las atenuantes, tanto
trascendental conforme al artículo 86 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, así como lo que manifiesta el Código Penal y de Procedimiento Penal.
Que este proceso se les siguió a los señores por presuntamente haber infringido
el artículo 61 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Solicitando se tome en cuenta la ultima parte de mencionado artículo, además de
esta que nunca fue considerada a favor del señor Carlos Vinuesa, no se aplicó
el artículo 86, en cuanto a las atenuantes trascendentales. Solicita que en
base a la justicia, al principio de legalidad, proporcionalidad, igualdad jurídica,
la Sala case la sentencia y se le aplique a su defendido la pena atenuada de
cuatro años; y, que en relación a la imputada Matilde Ramírez Álava, a quien jamás
se le encontró ningún nexo causal el delito punible y la conducta típica, no
encontrándose jamás nada, ni en su cuerpo ni pertenencias, solicita se confirme
su estado de inocencia?. QUINTO.- ARGUMENTACIÓN DEL SEÑOR FISCAL GENERAL DEL
ESTADO. 5.1 El doctor José García Falconí, Asesor y Delegado del señor Fiscal
General del Estado, al contestar la fundamentación del recurso de casación
señala que: ?El doctor Jorge Mancero, ha manifestado que reconoce la culpabilidad
de su defendido, el señor Carlos Vinuesa, pero solicita se aminore la pena,
aplicando la atenuante trascendental del artículo 86 de la Ley de Sustancias
Estupefacientes. Que el artículo 76 numeral 6 de la Constitución, señala el
principio de proporcionalidad. Es el principio de proporcionalidad, siendo el
equilibrio que debe haber entre el derecho punitivo del Estado con la ley
general, como aplicaron este principio en la Primera Sala de lo Penal de la ex
Corte Nacional, pues los jueces de ese entonces señalaron que en atención a la
disposición de la Asamblea Constituyente, dictaron e indultaron hasta por dos
kilos y en atención al artículo 76 numeral 7 de la Constitución de la
República, bajaron las penas no en los parámetros que señala la Ley de Sustancias
Estupefacientes y Sicotrópicas; en cambio la segunda Sala decía lo contrario,
aplicaba el artículo 77 numeral 6 del Código Penal, señalando que el margen de racionalidad,
lo que produce es una inseguridad jurídica. Que al respecto, a la inocencia de
señora Matilde Ramírez, en la sentencia consta, que el 29 de septiembre del
2009, son encontrados en el vehículo, tanto Carlos Vinuesa, como Matilde
Ramírez, con 650 gramos de cocaína, por lo que la Sala los consideró
responsables del delito, por lo que solicita a la Sala que ratifique la
sentencia dictada por la corte Provincial del Chimborazo y se devuelva el
proceso al Tribunal a-quo?. SEXTA.- CONSIDERACIONES DE ESTE TRIBUNAL. 6.1 DEL
RECURSO DE CASACIÓN: 6.1.1??La casación, como un juicio sobre la sentencia que
es, no puede entenderse como una instancia adicional, ni como potestad
ilimitada para revisar el proceso en su totalidad, en sus diversos aspectos
fácticos y normativos sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional
del mismo??. 1 6.1.2 La Corte Suprema de Justicia de Colombia ha hecho
importantes fallos definitorios de la casación así podemos mencionar: ?Casar, en
derecho, equivale a anular; de suerte que el recurso de casación no es otra
cosa que un recurso de nulidad del fallo contra el cual se ejercita, y por esta
razón para expresar que se casa una sentencia, se emplean indistintamente las formas
verbales anulase, invalidase y casase? 2 ?La casación tiene por objeto la
defensa del sistema jurídico a través del control de las sentencias judiciales,
en cuanto al quebrantamiento del derecho por las resoluciones de los jueces.
Pero su finalidad fundamental es eminente de carácter público, de utilidad
social, por encima de pretensiones individuales
de contenido privado. El recurso
extraordinario de casación es un juicio técnico jurídico, de puro derecho sobre
la legalidad de la sentencia, sobre el proceso en su totalidad o en diversos
sectores del mismo??3 6.1.3 De los conceptos y ponencias antes mencionadas
podemos establecer que el recurso de casación se caracteriza por ser un medio
de impugnación de carácter extraordinario, limitado en su aplicación, que tiene
como fin corregir en una sentencia la aplicación errónea del derecho; y, por
tanto, afecte la seguridad jurídica y genere un perjuicio al recurrente, es de
carácter técnico por cuanto requiere de una fundamentación jurídica en base a
las causales normativas establecidas en la ley, y restringido en nuestro
sistema jurídico por cuanto no permite una apreciación amplia de los hechos y
pruebas practicadas ante el juez a quo; sino solo de errores de derecho de la sentencia.
6.1.4 El Tribunal de Casación, por el máximo Juez, en la justicia ordinaria,
debe, en caso de establecer la existencia de errores, rectificar la sentencia,
restableciendo el derecho vulnerado y garantizando los principios tutelares del
debido proceso, como mecanismos que permitan la aplicación de una justicia
equitativa e imparcial en todos los casos y para todos los miembros de una
sociedad. Así lo ha expresado Ralph Waldo Emerson: «Una injusticia hecha
en perjuicio de uno solo es una advertida amenaza contra todos». 6.2 DE LA
MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL, ANTE EL RECURSO 6.2.1 Previo a emitir un criterio en relación
a este caso, es importante para este Tribunal considerar las siguientes normas
establecidas en nuestra legislación. Los Arts. 358 y 359, de la Carta Magna, colocan
a la salud pública, como el bien jurídico tutelado, frente a la práctica de
este tipo de delitos, y puede catalogarse entre aquellos bienes necesarios para
el funcionamiento del sistema, por lo que procede a sancionar esta conducta,
lesiva en un plano amplio. Siendo que para el caso, el concepto de salud deja
de ser uno meramente negativo (el equivalente a la ausencia de enfermedad),
para entenderse como aquel nivel de bienestar físico y psíquico necesario para
el disfrute de una vida digna4 La Supremacía Constitucional, consagrado en el
artículo 425 de Constitución de la República Del Ecuador, coloca a la Carta Magna
en la cúspide de la escala de valores a tener en cuenta por el Juzgador, en un
Estado Constitucional de Derechos y Justicia, los Jueces tienen el deber de
velar, que los Derechos y Garantías de los sujetos procesales, se cumplan,
haciendo una interpretación interpartes de la Constitución; que no debe
entenderse solo dirigida a cuidar los derechos y garantías de los justiciables;
sino también de las víctimas del delito conforme a lo establecido en el artículo
78; pues, solo así se garantiza el equilibrio que hace posible el Principio de
Universalidad, consagrado en el numeral 2 del artículo 11 ibídem. El artículo
76.1, de la Constitución de la República del Ecuador establece: ??En todo
proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se
asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial,
garantizar el cumplimiento
de las normas y los derechos de las partes? 6.2.2.
El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia y debe hacer
efectivos los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación,
celeridad, economía procesal, así como, la aplicación de las garantías del
debido proceso, sin sacrificar la justicia por la omisión de meras formalidades5,
principios desarrollados en el Código Orgánico de la Función Judicial, que
enfatiza el principio de celeridad6 esto es, que la Administración de Justicia
será rápida y oportuna, tanto en la tramitación, como en la resolución de la
causa y en la ejecución de lo decidido. 6.2.3. Normativa sustantiva.- El
artículo 61 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece:
?Quienes transporten, por cualquier medio o vía, sea fluvial, marítima, terrestre
o aérea y por cualquier forma o procedimiento, sustancias sujetas a
fiscalización, en transgresión de las normas de esta Ley, serán reprimidos con
reclusión mayor extraordinaria de doce a diez y seis años y multa de sesenta a
ocho mil salarios mínimos vitales generales. No serán responsables los
transportistas que desconocieren el contenido de la carga transportada?. SEPTIMO.-
ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE LA SALA.- 7.1.- La sentencia debe ser analizada en el
recurso de casación a la luz de lo que dice el artículo 349 del Código Orgánico
de Procedimiento Penal, es decir debe en la sentencia existir un error, que
cause agravio al recurrente, por violación a la ley, por cualquiera de las tres
circunstancias establecidas en el artículo mencionado, se ha dicho que debió
haberse aplicado la atenuante trascendental contenida en el artículo 86 de la
Ley de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas y en merito a ella haberse
aplicado en principio de proporcionalidad, puesto que lo que se encontró al
momento de la detención, fueron 650 gramos de cocaína los cuales se encontraron
en el vehículo. 7.2.- Al respecto, el Tribunal considera que para que opere la
atenuante trascendental, debe cumplirse estrictamente con lo que establece la
ley de la materia, que la información proporcionada por los sentenciados hayan
permitido dar con el paradero de los autores de delitos, de igual o mayor
proporción criminógena que el que se juzga en el respectivo caso, eso no se ha
verificado en el caso sub lite, que debe ser considerado como transportista,
existe jurisprudencia tanto de la ex Corte Suprema como de la Corte Nacional,
en el sentido de que sea considerado transportista debe existir la respectiva
guía de transporte, porque debe tratarse de un vehículo de servicio público; es
decir, que exista realmente la certeza de que el conductor no conocía del
contenido de la carga. 7.3.- En la especie, por cuanto, la sustancia fue
encontrada en los asientos de los pasajeros, y a