MESn DE MAYO DEL 2001 n
ORGANO DEL GOBIERNO DEL ECUADOR
Administración del Sr. Dr. Gustavo Noboa Bejarano
Presidente Constitucional de la República
DIRECTOR
FUNCIONn LEGISLATIVA:
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LEY
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2001n – 40 n Ley Interpretativan del numeral 19 del artÃculo 55 de la Ley de Régimenn Tributario Interno.
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ACUERDOn DE CARTAGENA
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PROCESOS
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27n – AI – 2000 n Acciónn de Incumplimiento interpuesta por la Secretaria General de lan Comunidad Andina contra la República del Ecuador, porn no eliminar un arancel variable y otro especifico a las importacionesn de derivados de combustibles provenientes de los demásn PaÃses Miembros de la Comunidad Andina, adoptados medianten el Decreto Ejecutivo 3303 del 30 de noviembre de 1995.
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85n – IP – 2000 Interpretaciónn prejudicial del articulo 83, literal a) de la Decisiónn 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitadan por el Consejo de Estado de la República de Colombia,n Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.n Proceso Interno No. 5714. Actor: GLAXO GROUP LIMITED. Marca OXISTAT.
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96n – IP – 2000 Interpretaciónn prejudicial de los artÃculos 83 literal a), y 96 de lan Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena,n solicitada por el Consejo de Estado de la República den Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secciónn Primera. Actora: NOVARTIS AG. Marca: «CLOROTIR». Proceson interno N0 5711.
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5n – IP – 99 n Solicitud de interpretación prejudicial de los artÃculosn 81, 83 párrafo a), 93, 95 y 96 de la Decisión 344n de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, requerida porn la Primera Sala del Tribunal de lo Contencioso Adminis-trativo,n Distrito 1 de Quito, República del Ecuador, con motivon de la acción de plena jurisdicción interpuestan por la sociedad CI. BANACOL S.A. contra el acto administrativon que rechaza las observaciones formuladas en relación an la solicitud de registro de la denominación «BANAGOLD».n Proceso Interno No. 3591 – 96 – WM.
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ORDENANZASn MUNICIPALES:
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-n Cantón Sevilla de Oro: n Que reglamenta la contribución en parcelaciones y urbanizacionesn que se encuentran dentro del sector urbano y sus cabeceras parroquialesn rurales.
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-n Cantón Santo Domingo: n Reformatoria de la sustitutiva de la constitución de lan Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado.
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-n Cantón Latacunga: n Que reforma la Ordenanza que reglamenta la determinaciónn y recaudación de la tasa por servicios técnicosn y administrativos.
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-n Cantón Latacunga :n Que reglamentan la ocu-pación de plazas y mercados municipales.
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-n Cantón Sucua: n Reformatoria a la Ordenanza que establece el cobro de tasas porn servicios técnicos y administrativos.
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n -n Cantón Palenque: n Reformatorian a la Ordenanza general de mercados y plazoleta de la ciudad.
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-n Cantón Palenque: n Que reglamenta el fondo fijo de caja chica.
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-n Cantón Palenque: n Reformatoria a la Ordenanza que reglamenta la prestaciónn de servicios del camal municipal, determinación y recaudaciónn de la lasa de rastro
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-n Cantón La Troncal: n De creación de la Empresa Pública Municipal den Agua Potable y Alcantarillado (EMAPAT).
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CONGRESO NACIONAL
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Considerando:
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Que el articulo 34 de la Ley para la Reforma de las Finanzasn Públicas, publicada en el Registro Oficial No. 181 den 30 de abril de 1999, sustituye el artÃculo 55 de la Leyn de Régimen Tributario Interno, en el que se establecenn los servicios gravados con tarifa cero del impuesto al valorn agregado – IVA;
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Que según definición de la ley de Defensa deln Artesano y del Código de Trabajo, el artesano es el «Trabajadorn Manual…» por lo que su gestión se encuentra bajon la cobertura de los Derechos y GarantÃas que para losn Trabajadores en General, establece la Constitución PolÃtican de la República;
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Que es necesario proteger a los sectores económicosn vulnerables, permitiendo que se puedan integrar al proceso productivon dotándoles de elementos de apoyo indispensables para quen puedan competir en condiciones de equidad con los estratos financieramenten más desarrollados;
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Que la Codificación de la Ley de Defensa del Artesano,n publicada en el Registro Oficial No. 71 de 23 de mayo de 1997,n en su articulo 17, literal a), establece la exoneraciónn del pago del impuesto al valor agregado – IVA, a favor de losn artesanos;
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Que es necesario armonizar la legislación vigente respecton de estas exenciones, para evitar interpretaciones tergiversadasn que ante la supuesta ambigüedad de la ley, han dado lugarn a aplicaciones erróneas, con lo que se vulnera la intenciónn tutelar que inspiró al legislador cuando aprobón la Ley de Defensa del Artesano;
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Que el uso del término personal, está siendon interpretado de diferentes maneras, ignorando el espÃritun de la Ley de Defensa del Artesano que incluya dicha palabra,n para evitar que empresarios que no son artesanos, inviertan enn herramientas y contraten mano de obra artesanal para producir,n acogiéndose asà injustamente a las garantÃasn establecidas exclusivamente para los artesanos;
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Que la gestión artesanal no incluye únicamenten la prestación de servicios, sino la producciónn de artesanÃas, y al entender literalmente el numeral 19n del artÃculo 55 de la Ley de Régimen Tributarion Interno, reformado por el artÃculo 34 de la Ley para lan Reforma de las Finanzas Públicas, se estarÃa mutilandon los derechos de un amplÃsimo sector de talleres artesanales;
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Que el numeral 6 del artÃculo 35 de la Constituciónn PolÃtica de la República, manda aplicar las normasn en el sentido más favorable a los trabajadores, cuandon exista duda sobre el alcance de las disposiciones legales; y,
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En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales,n expide la siguiente,
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LEY INTERPRETATIVA DEL NUMERAL 19 DEL ARTICULO 55 DE LA LEYn DE REGIMEN TRIBUTARIO INTERNO
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Art. 1. – lnterprétase el numeral 19 del artÃculon 55 de la Ley de Régimen Tributario Interno, en el sentidon de que se encuentran gravados con tarifa cero los servicios prestadosn por los artesanos y sus talleres, expresamente calificados porn la Junta Nacional de Defensa del Artesano, por sus operariosn y aprendices de artesanos, asà como los bienes producidosn y comercializados por ellos.
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Art. 2. – La presente ley entrará en vigencia a partirn de su publicación en el Registro Oficial.
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Dada en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano,n en la Sala de Sesiones del Congreso Nacional del Ecuador, a losn cinco dÃas del mes de abril del año dosn mil uno.
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f) Abg. Hugo Quevedo Montero, Presidente.
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f) Dr. Andrés Aguilar Moscoso, Secretario General.
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Certifico que la presente ley fue sancionada por el Ministerion de la Ley.
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Palacio Nacional, en Quito, a veinte y cuatro de abril deln dos mil uno.
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f.) Marcelo Santos Vera, Secretario General de la Administraciónn Pública.
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Es fiel copia del original. – Lo certifico.
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f) Marcelo Santos Vera, Secretario General de la Administraciónn Pública.
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Acción de Incumplimiento interpuestan por la Secretaria General de la Comunidad Andina contra la Repúblican del Ecuador, por no eliminar un arancel variable y otro especÃficon a las importaciones de derivados de combustibles provenientesn de los demás PaÃses Miembros de la Comunidad Andina,n adoptados mediante el Decreto Ejecutivo 3303 del 30 de noviembren de 1995
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EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en la acciónn de incumplimiento interpuesta por la SecretarÃa Generaln contra la República del Ecuador, en Quito, a los veintinueven dÃas del mes de noviembre del año dos mil.
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VISTOS:
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El escrito SG/2.3/397 – 2000 del 21 de marzo del 2000, medianten el cual la SecretarÃa General de la Comunidad Andina interponen acción de incumplimiento contra la República deln Ecuador.
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La contestación de la demanda realizada por el Directorn General de AsesorÃa JurÃdica del Ministerio den Comercio Exterior, Industrialización y Pesca, actuandon por alegación del señor Procurador General de Estado.
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Las pruebas aportadas por las partes; el acta de audiencian pública celebrada el 3 de agosto del 2000; los escritosn de conclusiones y demás documentos que cursan en el expediente.
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Teniendo en cuenta:
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1.Antecedentes
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1.1.La demanda
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Presenta la demanda la SecretarÃa General de la Comunidadn Andina contra la República del Ecuador por supuestos incumplimientosn de este PaÃs Miembro «al no eliminar un arancel variablen y otro especÃfico a las importaciones de derivados den combustibles provenientes de PaÃs Miembros de la Comunidadn Andina, adoptados mediante el Decreto Ejecutivo 3303 del 30 den noviembre de 1995, medida que fue calificada como gravamen porn la Secretaria General».
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Se aduce que el incumplimiento vulnera el articulo 4°n del Tratado de Creación del Tribunal, el capÃtulon 5° del Acuerdo de Cartagena y las Resoluciones 134 y 186n de la Secretaria General, esta última contentiva del Dictamenn 01 – 99 de incumplimiento. Igualmente el Dictamen 009 – 96 publicadon en la Gaceta Oficial 207 del Acuerdo de Cartagena y la Resoluciónn 097 de la SecretarÃa General, relacionada con el Dictamenn 017 – 98.
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La demanda se encamina a obtener el pronunciamiento del Tribunaln acerca del incumplimiento por parte de la República deln Ecuador de obligaciones emanadas del ordenamiento jurÃdicon comunitario, al haber adoptado medidas calificadas como gravamenn por la SecretarÃa General, relacionadas con las importacionesn de derivados de combustibles.
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1.2. Contestación de la Demanda
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La República del Ecuador, por intermedio del Directorn General de Asesada JurÃdica del Ministerio de Comercion Exterior, Industrialización, Pesca y Turismo, obrandon en dicho acto como delegado especial del Procurador General deln Estado del Ecuador, contestó la demanda en los siguientesn términos:
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«A tal infundada demanda opongo como única excepción:
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«NEGATIVA DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA. – Niego pura,n simple, llana y absolutamente los fundamentos de hecho y de derechon de la demanda propuesta; pues, el Decreto Ejecutivo 3303 (R.n O. 833 de 1995 – 11 – 30) únicamente. reforma a los Decretosn Ejecutivos N0 1 433 y 1434. publicados en el Registro Oficialn N0 369 de 1994 – 01 – 28, que contienen el Reglamento de Regulaciónn de Precios de Los Derivados de Petróleo para Consumo Internon (Excluidos el gas para uso doméstico, lubricantes y derivadosn especializados). Y, la valuación, estimación deln valor o precio de una cosa se denomina tasa, al tenor de la definiciónn que se da de la misma en el Diccionario de Derecho Usual de Guillermon Cabanellas (Tomo IV Buenos Aires, 1962). Por consiguiente. lan República del Ecuador no ha violado ninguna norma deln ordenamiento jurÃdico de la Comunidad Andina, menos aúnn las citadas en la demanda.
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«Subsidiariamente, esto es en el evento de que no sen acepte la excepción principal propuesta, opongo las siguientes:
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«FUERZA MAYOR. Y CASO FORTUITO. – La abultada deuda externan y (sic) interna que tiene el Ecuador, el salvataje bancario,n la disminución de la reserva monetaria internacional,n el fenómeno de El Niño, han forzado al Estado paran que tome medidas encaminadas a obtener mayores recursos, fijandon los precios de los combustibles, para de alguna manera solventarn los múltiples problemas de carácter económicon y social que le agobian y que le eximen de responsabilidad den cualquier eventual incumplimiento.
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«REFORMA AL DECRETO EJECUTIVO No. 3303. – En todo caso,n con el propósito de eliminar un eventual incumplimiento,n se ha solicitado a los Ministros de EnergÃa y Minas yn de Finanzas y Crédito Público que procedan a reformarn el Decreto Ejecutivo N0 3303, a fin de que se excluya de la aplicaciónn de un arancel variable y otro especifico a las importacionesn de derivados del petróleo originarias de los demásn PaÃses Miembros de la Comunidad Andina.
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Advierte EL Tribunal que también presentó unn memorial de contestación de demanda el Director de Patrocinio,n Delegado del Procurador General del Estado, el cual fue desestimadon mediante auto del 12 de mayo del año 2000 que le atribuyón la calidad de contestación de demanda al relacionado enn los párrafos precedentes, toda vez que no es admisiblen que una misma parte actúe representada por dos representantesn que no actúan conjuntamente.
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1.3. La Audiencia Pública
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Se celebró audiencia pública el 3 de agoston del 2000 con la concurrencia de representantes de la demandadan y de la demandante. A continuación se reseña brevementen el contenido de las conclusiones escritas aportadas por el PaÃsn Miembro demandando, anotándose que la demandante no aportón dentro del término legal, escrito de conclusiones.
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1.3.1 – Conclusiones de la Demandada
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El Director de Patrocinio, Delegado del Procurador Generaln del Estado, con fundamento en los artÃculos 3 y 11 den la Ley Orgánica de la ProcuradurÃa General deln Estado, formula en el escrito de conclusiones la consideraciónn general de que:
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«Si bien la República del Ecuador fundamentadan en el ordenamiento JurÃdico del Acuerdo de Cartagena aplicón una cláusula de Salvaguardia, al no ser ésta discriminatoria,n no puede tener la calificación jurÃdica de gravamenn a la luz del Programa de Liberación como lo ha realizadon la Secretaria General fundándose exclusivamente en lan simple verificación de supuestos derechos arancelariosn u otros recargos de efectos equivalentes, la calificaciónn jurÃdica de un gravamen debe analizar un aspecto de fondon cual es la existencia o no de un efecto discriminatorio entren nacionales y extranjeros.
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Tal conclusión general es fundamentada en consideracionesn como las de que el Gobierno justificó la medida adoptadan (expedición del Decreto Ejecutivo N0 3303 de 1995), enn la finalidad de corregir las distorsiones producidas por lasn importaciones indiscriminadas de combustibles, las que estarÃann causando desequilibrios a la producción y comercializaciónn nacional de esos productos con grave afectación de losn ingresos que debe percibir el Estado ecuatoriano.
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También se respalde la decisión de expedir eln citado Decreto en el objetivo de establecer un tratamiento similarn a todas las importaciones de combustibles provenientes de cualquiern paÃs, restableciendo de esta forma, la equidad en la comercializaciónn interna de los referidos productos, tanto los de producciónn nacional como los de producción externa.
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Se aduce que las modalidades de arancel variable que se aplicann a todas las importaciones «son también aplicadosn al precio de venta, en forma equivalente, a los combustiblesn de producción nacional, motivo por el cual el Gobiernon del Ecuador, es respetuoso del criterio de Trato Nacional comprendidon en el capitulo V, artÃculo 74, del Acuerdo de Cartagena.
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Enfatiza en que el análisis del concepto de discriminaciónn resulta imprescindible para calificar a un gravamen como tal.n Señala a este respecto que la disposición contenidan en el artÃculo 74 obliga necesariamente a analizar eln concepto de discriminación pues no hacerlo llevarÃan a ocasionar graves perjuicios económicos al Ecuador agravandon su situación actual.
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1.3.2. Consideraciones de la Secretaria General
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La SecretarÃa General expone básicamente quen el Gobierno del Ecuador a lo largo del proceso ha pretendidon amparar el gravamen bajo diversos argumentos partiendo de lan simple ocurrencia a una medida de hecho sin pretender justificaciónn legal alguna en el ordenamiento jurÃdico andino y luegon tratando de ampararla en la cláusula de salvaguardia deln articulo 79 (hoy 109) del Acuerdo de Cartagena, para finalizarn justificándola en el supuesto carácter no discriminatorion del gravamen y relacionándola con las disposiciones deln articulo 74 sobre trato nacional.
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Analiza una a una las posiciones asumidas por el Gobiernon ecuatoriano planteando consideraciones en contrario para desvirtuarn que la medida contenida en el Decreto 3303 pudiera considerarsen como una salvaguardia, o como una tasa, o como una aplicaciónn del concepto de Trato Nacional. Además explÃcitamenten formula la contradicción en que a su juicio, incurre eln Gobierno del Ecuador al exponer en los distintos momentos den la actuación judicial sus argumentos de defensa y porn cuanto según afirma, de admitirse el argumento de la tasan que fuera presentado en el primer escrito de la ProcuradurÃan y luego en, la audiencia oral, tendrÃan que negarse losn argumentos de la salvaguardia y del artÃculo 74.
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2. CONSIDERANDO
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2.1. Competencia
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Que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competenten para conocer de la presente controversia en virtud de las previsionesn de los artÃculos 23 y 24 de su Tratado de Creación,n en concordancia con las normas del Capitulo 1, TÃtulon 20, de su Estatuto (Decisión 184 de la Comisiónn del Acuerdo de Cartagena) y del Titulo II de su Reglamento Interno,n en las que se regula lo pertinente a la Acción de Incumplimiento.
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Que se han observado las formalidades inherentes a la misma,n sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lon actuado.
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2.2. Cuestión previa. Representación de la Repúblican del Ecuador
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En la audiencia pública la SecretarÃa Generaln solicita del Tribunal que aborde como una cuestión previan la situación planteada con la representación judicialn de la República del Ecuador la cual considera defectuosan por insuficiencia de las acreditaciones.
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A este respecto observa el Tribunal que’la objeciónn planteada carece de fundamento fáctico y jurÃdicon que la hagan merecedora de prosperidad, toda vez que, sÃn bien, la contestación de la demanda fue realizada porn el Director General de AsesorÃa JurÃdica del Ministerion de Comercio Exterior, Industrialización y Pesca, actuandon por delegación del señor Procurador General den Estado y no, como generalmente ocurre en el caso de este PaÃsn Miembro, por el Director General de Patrocinio Delegado del Procurador,n al reasumir la representación el Procurador General den Estado, quedaba ésta, de conformidad con la ley internan (artÃculos 3 y 11 de la Ley Orgánica de la ProcuradurÃan General del Estado) y con la delegación que existe enn el reglamento Orgánico Funcional, en cabeza del Directorn General de Patrocinio, funcionario que acreditó a la doctoran Antonieta Ponce para que interviniera en la Audiencia, segúnn escrito recibido por el Tribunal momentos antes de iniciarsen tal diligencia y que obra a folio 120 del expediente.
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Consecuentemente con lo anterior el Tribunal no halla objetablen la representación de la República del Ecuador enn la referida audiencia pública.
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2.3. obligaciones de los PaÃses Miembros fijadas porn el artÃculo 4 del Tratado de Creación del Tribunaln en concordancia con el Capitulo V del Acuerdo de Cartagena.
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El articulo 4 del Tratado de Creación del Tribunaln impone a los PaÃses Miembros de la Comunidad la obligaciónn de asumir las conductas de acción o de abstenciónn que garanticen la eficacia en la aplicación de su ordenamienton jurÃdico. Tal ordenamiento se caracteriza por los principiosn de primacÃa, aplicación inmediata y efecto directo.n En virtud de ellos, toda norma interna (Ley, Reglamento, Decreto,n Ordenanza, Acuerdo, etc.), que contravenga una norma comunitarian no podrá ser aplicada y debe ser considerada por los ciudadanosn y por las autoridades como inexistente, sin perjuicio de quen el PaÃs Miembro que la haya expedido tenga la obligaciónn de eliminarla de su ordenamiento interno.
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Con el Programa de Liberación, establecido en el CapÃtulon y del Acuerdo de Cartagena, se persigue de manera fundamental,n eliminar los gravámenes y las restricciones de todo ordenn que incidan sobre la importación de productos originariosn del territorio de cualquier PaÃs Miembro (ArtÃculon 71). Su ejecución comporta dos clases de obligacionesn para los PaÃses de la Comunidad: de una parte, dejar den aplicar y derogar todas las normas que establezcan gravámenesn o restricciones de todo orden a las importaciones provenientesn de la Subregión y, de otra, abstenerse de imponerles nuevosn gravámenes o restricciones, salvo las disposiciones den excepción previstas en el propio Acuerdo.
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La demanda que ahora sentencia El Tribunal plantea el incumplimienton del artÃculo 4 de su Tratado de Creación, en concordancian con el CapÃtulo V del Acuerdo de Cartagena, al haber expedidon el Gobierno del Ecuador una medida calificada previamente comon gravamen a las importaciones de derivados de combustibles provenientesn de paÃses de la subregión.
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A renglón seguido El Tribunal analizará dichan medida a efectos de verificar su conformidad o inconformidadn con el ordenamiento jurÃdico comunitario y, especialmente,n el cumplimiento o no de las obligaciones impuestas por el Articulon 4 del Tratado del Tribunal y el CapÃtulo V del Acuerdon de Cartagena.
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2.4. La medida ecuatoriana denunciada como contraventora deln Ordenamiento JurÃdico de la Comunidad Andina.
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Por medio del Decreto Ejecutivo 3303 del 30 de noviembre den 1995 el Gobierno ecuatoriano dispuso imponer a todas las importacionesn de derivados de combustibles (incluidas las provenientes de losn demás PaÃses Miembros de la Comunidad Andina) unn arancel variable y otro especÃfico.
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La SecretarÃa General de la Comunidad Andina, medianten la Resolución N0 134, calificó la imposiciónn de los referidos aranceles como un «gravamen» al comercion subregional contrarÃo al Programa de Liberación.
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El establecimiento del gravamen a las importaciones de derivadosn de combustibles, provenientes de la Subregión, vulnera,n también a juicio del Tribunal, de una manera objetiva,n las disposiciones del Acuerdo de Cartagena que consagran el Programan de Liberación, que como se dijo antes, impone a los PaÃsesn Miembros la obligación de eliminar los gravámenesn y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importaciónn de productos originarios del territorio de cualquier PaÃsn Miembro. Esta obligación también comporta el compromison de abstenerse de imponer a los referidos productos nuevos gravámenesn o restricciones de todo orden.
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La importancia del Programa de Liberación como mecanismon primordial para lograr los objetivos que persigue un mercadon común ha sido destacada por la jurisprudencia de esten Tribunal, el cual se ha referido en varias ocasiones al teman diciendo:
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«El programa de liberación es considerado comon uno de los instrumentos fundamentales para alcanzar los objetivosn del Acuerdo. En efecto, el objetivo final del proceso de integraciónn subregional, orientado a la formación de un mercado comúnn latinoamericano, a que se refiere el artÃculo 1° deln Acuerdo de Cartagena, presupone la adopción de medidasn que apunten hacia la liberalización del intercambio comercial.n Solamente de esta forma podrá pensarse en lograr que medianten la cooperación internacional alrededor de la liberaciónn del comercio se propenda al desarrollo económico, equilibrado,n armónico y compartido de los paÃses miembros. PodrÃan decirse que en este sentido el Tratado de Integraciónn Subregional Andino propugna por la solidaridad económican como fuente de las obligaciones internacionales de los paÃsesn que se asocian.
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«Es esencial para la buena marcha de la cooperaciónn subregional que los paÃses se comprometan a mantener reglasn de juego compatibles con la operación de intercambio comercialn dentro de esquemas de libre competencia e igualdad en las relacionesn entre ellos, de modo que se cumpla el propósito de lan integración económica, cual es el de aglutinarn los diversos mercados de los paÃses integrantes reduciendon o eliminando los obstáculos al intercambio comercial recÃproco,n a fin de que el mercado ampliado cumpla las funciones de expansiónn comercial y mejore las condiciones de competitividad en la región»1.
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La Comunidad Andina pretende consolidarse, desde sus inicios,n como un mercado común, caracterizado por la existencian de libre circulación de mercancÃas, libre circulaciónn de servicios, libre circulación de personas y libre circulaciónn de capitales, y con la misma tarifa aduanera para las importacionesn provenientes de terceros paÃses, todo ello enmarcado dentron de un conjunto de reglas comunes aplicables a todos los ciudadanosn de la Subregión.
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2.5. Incumplimiento por la República del Ecuador den la Resolución 134 de la SecretarÃa General
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Según el artÃculo 73 del Acuerdo de Cartagena,n la SecretarÃa General tiene la atribución de determinar,n de oficio o a petición de parte, si una medida adoptadan unilateralmente por un PaÃs Miembro constituye «gravamen»n o «restricción».
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1 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Proceso 3 -n AI – 96: publicado en la Gaceta Oficial 261 del 29 de abril den 1997.
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La Resolución 134 fue expedida como consecuencia deln procedimiento de investigación iniciado por la SecretarÃan General a los efectos de determinar la existencia de un gravamenn a las importaciones de derivados de combustibles procedentesn de los demás PaÃses Miembros consistente en unn arancel variable y otro especÃfico, adoptados medianten el Decreto Ejecutivo 3303 del 30 de noviembre de 1995. Esta Resoluciónn calificó los referidos aranceles como un gravamen a lasn importaciones, en los términos del articulo 72 del Acuerdon de Cartagena.
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La Resolución 134 emitida por la SecretarÃan General, forma parte del ordenamiento jurÃdico de la Comunidadn Andina, según lo establece el artÃculo 10 literaln d), del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia den la Comunidad Andina, y consecuentemente la República deln Ecuador se encuentra obligada a acatarla desde la fecha en quen fue publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo. Al no hacerlon ha incurrido en el incumplimiento de que se le acusa, el cualn será declarado en la presente sentencia.
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Al considerar los argumentos que en defensa de la legalidadn de las medidas adoptadas en las que hace descansar el incumplimiento,n ha esgrimido la representación ecuatoriana, El Tribunaln no los encuentra valederos para exonerar a dicho PaÃsn Miembro de la acusación de incumplimiento formulada. Enn efecto, es claro que la medida adoptada por el Decreto 3303 mencionadon no se ampara bajo las regulaciones contenidas en el articulon 109 del Acuerdo de Cartagena relativo a la aplicaciónn de cláusulas de salvaguardia, por cuanto ni en la forma,n ni en el procedimiento, ni en su contenido y finalidades se pueden enmarcar dentro del citado instituto de excepción. Tampocon puede ampararse, por razones similares a las anteriormente expresadas,n en lo previsto en el artÃculo 72 sobre aplicaciónn permitida de una tasa equivalente al monto del valor de los serviciosn prestados a los importadores por razón del hecho de lan importación (de suyo la medida ecuatoriana se denominan originariamente «arancel» lo que por principio contradicen el concepto de tasa permitida) Mucho menos puede hallar amparon o justificación jurÃdica la cuestionada medidan en el articulo 74 del Acuerdo de Cartagena el cual regula unan situación totalmente diferente cual es la de los impuestosn internos para disponer que los productos de importaciónn no pueden discriminarse aplicándoles impuestos imitemosn más altos o distintos que los que se aplican a los productosn nacionales. En este caso se habla de aranceles a las importacionesn lo que equivale a decir que se está haciendo referencian a impuestos externos o que gravan el sector externo de la economÃan relacionado con las importaciones. Por último, tampocon es admisible el argumento del caso fortuito y la fuerza mayorn como justificativos del incumplimiento, toda vez que, ni se encuentrann probados, ni se establecen las relaciones de causalidad necesariasn entre la medida y las supuestas circunstancias de fuerza mayorn o caso fortuito que la hubieran determinado.
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Lo anterior lleva al Tribunal a la conclusión ya anunciadan que determinará que el PaÃs Miembro demandado,n la República del Ecuador deba eliminar de su ordenamienton jurÃdico interno la medida cuestionada en lo que respectan a las importaciones provenientes ‘y originarias de los demásn PaÃses Miembros dé la Comunidad Andina.
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Por lo expuesto:
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EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA,
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administrando justicia en nombre y por autoridad de la Comunidadn Andina de Naciones y en ejercicio de la competencia que le asignan la Sección Segunda, del CapÃtulo III, de su Tratadon de Creación.
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Decide:
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PRIMERO: Declarar improcedente la objeción de representaciónn defectuosa del demandado en la Audiencia del 3 de agosto de 2000,n planteada por la SecretarÃa General.
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SEGUNDO: Declarar que la República del Ecuador ha incurridon en incumplimiento del artÃculo 4° del Tratado de Creaciónn del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; del Capitulon V del Acuerdo de Cartagena; y, de la Resolución 134 den la SecretarÃa General.
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TERCERO: Que, en consecuencia, el Gobierno de la Repúblican del Ecuador debe adoptar las medidas necesarias para cesar den inmediato en la conducta contraventora de las normas comunitariasn mencionadas en el numeral anterior, absteniéndose de aplicarn y derogando la norma que exige el cobro de un arancel variablen y otro especifico a las importaciones de derivados de combustiblesn provenientes de los PaÃses Miembros de la Comunidad Andina,n adoptados mediante el Decreto Ejecutivo 3303 del 30 de noviembren de 1995.
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CUARTO: Condenar a la República del Ecuador al pagon de las costas causadas con ocasión de la presente acciónn de incumplimiento.
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Léase la presente sentencia en audiencia pública,n previa convocatoria de las partes, según lo dispueston por el artÃculo 5.7 del Estatuto del Tribunal y remÃtasen posteriormente a la SecretarÃa General de la Comunidadn Andina copia certificada para su publicación en la Gacetan Oficial del Acuerdo de Cartagena, en atención a lo previston en el artÃculo 34 del Tratado del Tribunal.
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Luis Henrique FarÃas Mata
n PRESIDENTE
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Rubén HerdoÃza Mera
n MAGISTRADO
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Juan José Calle y Calle
n MAGISTRADO
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Gualberto Dávalos GarcÃa
n MAGISTRADO
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Guillermo ChahÃn Lizcano
n MAGISTRADO
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Eduardo Almeida Jaramillo
n SECRETARIO
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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. – La sentencian que antecede es fiel copia del original que reposa en el expedienten de esta SecretarÃa. CERTIFICO.
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Eduardo Almeida Jaramillo
n SECRETARIO
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Interpretación prejudicial deln artÃculo 83 literal a) de la Decisión 344 de lan Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejon de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioson Administrativo, Sección Primera. Proceso Interno No. 5714.n Actor: GLAXO GROUP LIMITED. Marca OXISTAT
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Magistrado Ponente: GUALBERTO DAVALOS GARCIA
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EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito an los veinte y cuatro dÃas del mes de enero del dos miln uno, en la solicitud de interpretación prejudicial formuladan por la Magistrado Olga Inés Navarrete Barrero, en oficion N0 1821 de 13 de septiembre del 2000. recibido en el Tribunaln el 5 de octubre del mismo año.
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VISTOS:
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Que la consulta se tramita con observancia de lo dispueston en el artÃculo 61 del Estatuto del Tribunal y que porn ello previamente fue admitida a trámite.
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1.ANTECEDENTES
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1.1.Las partes
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Es demandante GLAXO GROUP LIMITED frente a la Superintendencian de Industria y Comercio, entidad que es demandada por haber negadon el registro como marca al signo OXISTAT, destinado a distinguirn productos comprendidos en la clase 5 de la clasificaciónn internacional de Niza. Como tercero interesado la sociedad INSTITUTOn FARMACOLOGICO COLOMBIANO S A ITALMEX (hoy SMITHKLINE BEECHAMn COLOMBIA S A)
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1.2. Actos demandados en el proceso interno
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La actora impugna la Resolución No. 4372 del 27 den febrero de 1996, expedida por la Jefe de la División den Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio,n por la cual se negó el registro de la marca OXISTAT paran identificar «una droga dermatológica formulada»,n (clase 5 Internacional). Posteriormente mediante Resoluciónn No. 20341 del 18 de septiembre de 1996, la misma autoridad resuelven el recurso de reposición confirmando la anterior. El Superintendenten Delegado para la Propiedad Industrial al decidir el recurso den apelación confirma los anteriores actos a travésn de la Resolución No. 4372 del 27 de febrero de 1996.
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1.3. La demanda
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Señala la demandante que la sociedad GLAXO GROUP LIMITEDn solicitó a la División de Propiedad Industrialn (hoy División de Signos Distintivos) de la Superintendencian de Industria y Comercio, el registro de la marca OXISTAT, paran amparar «preparaciones y sustancias farmacéuticas»,n productos comprendidos en la clase 5 de la Clasificaciónn Internacional de Niza. T)entro del trámite administrativon las sociedades INSTITUTO FARMACOLÓGICO COLOMBIANO S.A.n ITALMEX (hoy SMITHKLINE BEECHAM COLOMBIA SA.) y SMITHKLINE BEECHAMn CORPORATION, presentaron observaciones a dicho registro, fundadasn en las marcas OXITAL, OXY CLEAN, OXY – 5, OXY1O, OXY – 10 COVERn y OXY WASH todas en la clase 5ª.
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La demandante el 24 de enero de 1995, limitó su solicitudn de registro hacia la marca OXISTAT «para amparar únican y exclusivamente ‘una droga dermatológica formulada’,n producto comprendido en la clase 5ª de la Clasificaciónn Internacional de Niza». Mediante Resolución No. 4372n del 27 de febrero de 1996, la División de Signos Distintivosn acepta el desistimiento de la observación presentada porn el SMITHKLINE BEECHAM CORPORATION y declara fundada la observaciónn presentada por INSTITUTO FARMACOLOGICO COLOMBIANO SA. ITALMEXn (hoy SMITHKLINE BEECHAM COLOMBIA SA.), negando el registro den la marca OXISTAT. Se presenta el recurso de reposición,n que fue resuelto mediante Resolución No. 20341 de septiembren 18 de 1996 expedida por el Jefe de la División de Signosn Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, confirmandon la resolución impugnada.
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El Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial aln resolver el recurso de apelación también confirman el acto impugnado.
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Fundamenta su acción, al considerar que los actos administrativosn impugnados violan los artÃculos 83 literal a) de la Decisiónn 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, ya que non se cumplen los presupuestos determinados en la mencionada norma,n y que las semejanzas entre las marcas OXISTAT y OXITAL «non son determinantes para inducir al público consumidor an error o confusión».
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Señala que al efectuar el cotejo entre los signos enfrentados,n pese a ser signos denominativos, «No obstante lo anterior,n el principio general del cotejo de marcas consistente en quen el examen comparativo ha de atender a una visión en conjunton de los signos enfrentados, donde la estructura prevalezca sobren los componentes parciales tiene su excepción tratándosen de marcas farmacéuticas, en donde se utilizan elementosn o palabras de uso común que no deben entrar en la comparación».n Señala que las marcas enfrentados usan el prefijo comúnn OXI, que alude a la palabra oxÃgeno, que es muy usadon dentro del sector farmacéutico y que son los otros elementosn los que deben entrar al cotejo respectivo. Entre estos elementosn no se produce similitud visual, fonética ni ideológica.n Considera que el signo es registrable. por ser perceptible, distintivon y susceptible de representación gráfica.
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1.4. Contestación de la demanda
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Por su parte la Superintendencia de Industria y Comercio.n al contestar la demanda, solÃcita no tener en cuenta lasn pretensiones y condenas peticionados por la demandante, ya quen el acto administrativo no ha incurrido en ninguna violaciónn de las normas de la Decisión 344 de la Comisiónn del Acuerdo de Cartagena.
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Señala que la marca OXISTAT es irregistrable para protegern productos de la clase 5 de la Clasificación Internacionaln de Niza, ya que: «Efectuado el examen sucesivo y comparativon de la marca «OXITAL» (registrada a favor del Instituton Farmacológico Colombiano SA., ltalmex, frente a la marcan «OXISTAT», solicitada por la sociedad Glazo. (sic)n Group Limited, para distinguir productos de la clase 5, se concluyen en forma evidente que son semejantes entre si, existiendo confundibilidadn entre las mismas en los aspectos gráficos y fonéticosn y por lo tanto, de coexistir en el mercado conllevarÃann a error al público consumidor, existiendo la posibilidadn de confusión directa e indirecta entre los mismos, habidan cuenta que estos creerÃan que el producto tendrÃan el mismo origen». Concluyendo que las Resoluciones impugnadasn no son nulas.
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1.5. Resoluciones Impugnadas
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La Resolución No. 4372 del 27 de febrero de 1996, expedidon por el Jefe de la División de Signos Distintivos establecen «TERCERO. – Que el estudio de confundibilidad implica compararn las marcas en su conjunto, evitando el fraccionamiento de losn signos que se comparan o el examinarlos en sus detalles. En opiniónn de este Despacho entre la marca que se pretende registrar y lan marca en que se basa la oposición, existen similitudesn fonéticas, literales y gráficas suficientes, quen inducirÃan al público a error, razón porn la cual estas marcas no pueden coexistir sin inducir al públicon a error. En consecuencia, la marca objeto de la solicitud están comprendida en la causal de irregistrabilidad establecida enn el Art. 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisiónn del Acuerdo de Cartagena». En igual sentido se pronuncian la mencionada Autoridad en la Resolución No. 20341 deln 18 de septiembre de 1996.
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Finalmente la Resolución No. 0299125 de febrero den 1999, señala: «En el caso en estudio tomando la totalidadn de los elementos de las marcas en confrontación OXISTATn y OXITAL, examinadas en su conjunto, sucesivamente y teniendon en cuenta más que las diferencias, las semejanzas entren los signos, encontramos que presentan similitudes desde el punton de vista ortográfico y fonético. En efecto, lasn marcas confrontadas comparten cinco de las letras que las conformann ubicadas en idéntica posición, siendo la únican diferencia entre ellas la letra intermedia S y la letra finaln T en la marca solicitada y la letra final L de la marca registrada,n lo cual no las diferencia entre sÃ, por el contrario,n al ser pronunciadas y transcritas producen una impresiónn bastante similar. En cuanto a que la partÃcula OXI esn usualmente utilizada en las marcas que identifican productosn de la clase 5ª,, puede ser cierto, pero los demásn elementos que conforman a las marcas en confrontaciónn no difieren sustancialmente como para evitar el riesgo de confusiónn entre los signos. De otra parte tratándose de productosn de la clase 5o donde se encuentran los productos farmacéuticos,n el estudio de confundibilidad debe ser aún másn riguroso, puesto que si bien algunos productos farmacéuticosn únicamente se venden bajo receta médica, hay otrosn que no…».
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2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
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La competencia del Tribunal para interpretar, por la vÃan prejudicial, las normas que conforman el ordenamiento jurÃdicon del Acuerdo de Cartagena, deriva de lo que dispone el articulon 32 del Tratado de su Creación.
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3. NORMAS OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL
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El Tribunal procede a interpretar, el literal a) del artÃculon 83 de la Decisión 344, cuyo texto se transcribe a continuación.
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Articulo 83
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«Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellosn signos que, en relación con derechos de terceros, presentenn algunos de los siguientes impedimentos:
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«a) Sean idénticos o se asemejen de forma quen puedan inducir al público a error, a una marca anteriormenten solicitada para registro o registrada por un tercero, para losn mismos productos o servicios o para productos o servicios respecton de los cuales el uso de la marca pueda inducir al públicon a error;…
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4. CONSIDERACIONES
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Los aspectos a los cuales se referirá El Tribunal enn esta interpretación, dicen relación con la irregistrabilidadn de signos idénticos o similares, asà como la comparaciónn de marcas farmacéuticas.
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4.1. Irregistrabilidad de signos idénticos o similares
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La Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo den Cartagena en su articulo 81, señala los requisitos quen debe reunir un signo para poder ser registrado como marca, losn cuales son la perceptibilidad, la susceptibilidad de representaciónn gráfica y la distintividad, siendo este últimon requisito el de mayor importancia.
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Se dice que un signo es distintivo cuando puede identificarn al producto o servicio sin que exista riesgo de confusiónn con productos o servicios similares o idénticos protegidosn por otros signos de diferentes titulares que se encuentren yan registrados o solicitados con anterioridad. No tendrÃan sentido el proteger un signo que no sea distintivo y que sean confundible.
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Además, el signo solicitado no debe incurrir en algunan de las prohibiciones constantes en los diferentes literales den los artÃculos 82 y 83 de la Decisión 344 de lan Comisión. El literal a) del articulo 83 señala:n que no podrán ser registrados como marcarios signos quen «sean idénticos o se asemejen de forma que puedann inducir al público a error, a una marca anteriormenten solicitada para registro o registrada por un tercero, para losn mismos productos o servidos, o para productos o servicios respecton de los cuales el uso de la marca pueda inducir al públicon a error».
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Se han establecido varias reglas, con el fin de efectuar eln cotejo marcarlo entre marcas denominativas, las cuales volvemosn a citar a continuación:
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«Regla 1. – La confusión resulta de la impresiónn de conjunto despertada por las marcas.
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«Regla 2. – Las marcas deben examinarse sucesivamenten y no simultáneamente.
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«Regla 3. – Quien aprecie el parecido debe colocarsen en el lugar del comprador presunto y tener en cuenta la naturalezan del producto.
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«Regla 4. – Deben tenerse en cuenta las semejanzas yn no las diferencias que existen entre las marcas». (Pedron C. Breuer Moreno, «Tratado de Marcas de Fábrica yn de Comercio, editorial Robis, Buenos Aires, Pág.: 351n y Ss).
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» La primera regla y la que se ha considerado de mayorn importancia, es el cotejo en conjunto de la marca, criterio quen se adopta para todo tipo o clase de marcas. Esta visiónn general o de conjunto de la marca es la impresión quen el consumidor medio tiene sobre la misma y que puede llevarlen a confusión frente a otras marcas semejantes que se encuentrenn disponibles en el Comercio. En la comparación marcarÃan y siguiendo otro criterio, debe emplearse el método den un cotejo sucesivo entre las marcas, esto es, no cabe el análisisn simultáneo, en razón de que el consumidor no analizan simultáneamente todas las marcas sino lo hace en forman individualizada. Respecto a la cuarta regla, el mencionado tratadistan Breuer ha expresado que: ‘la similitud general entre dos marcasn no depende de los elementos distintos que aparezcan en ellas,n sino de los elementos semejantes o de la semejante disposiciónn de esos elementos»‘1.
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4.2. Comparación demarcas farmacéuticas
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Previo a efectuar el examen de registrabilidad de marcas farmacéuticas,n el juzgador debe tomar en cuenta los siguientes criterios, paran determinar si existe el riesgo de confusión y de ser asÃn negar el registro. Estos criterios hacen referencia a la presencian de términos de práctica usual y situaciónn especial con respecto a productos farmacéuticos.
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4.2.1. Elementos de uso común
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En las marcas farmacéuticas generalmente, se presentann elementos de uso común o genéricos que no debenn entrar en la comparación de los signos enfrentados, constituyéndosen en una excepción a la regla de cotejo en conjunto de lan marca, ya que el examen comparativo debe efectuarse atendiendon «a una simple visión de los signos enfrentados donden la estructura prevalezca sobre los componentes parciales»2.
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Esto significa que el elemento genérico no debe sern tomado en cuenta al momento de efectuar el examen de comparaciónn entre los signos enfrentados, lo cual nos lleva a afirmar quen se debe tener especial cuidado ya que en el estudio comparativon de marcas de productos farmacéuticos, y tal como se han pronunciado este Tribunal, existe la imposibilidad de apropiaciónn particular de ciertos sufijos o prefijos de uso comúnn en medicina y farmacia, eventualmente aplicables al caso controvertido.
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Al respecto se manifestó en la sentencia del Proceson 30 – IP – 2000:
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«En sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Secciónn Tercera, de 1993 el Tribunal Supremo español expresó:
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«Si bien ambas marcas, asà la «Mecloderm»n (de cuyo registro se trata.), como la «Decoderm» (oponente)n tienen en común el sufijo «Derm» este vocablon es de naturaleza genérica y, por ello, no apropiable comon marca, en cuanto procede de la palabra griega «epidermis»n (piel) y con esta signficación se vulgarizó enn el idioma castellano al objeto de designar tanto enfermedadesn de la piel como productos para su tratamiento; sentado lo precedente,n la comparación entre marcas enfrentadas se ha de efectuar,n pues, en función de sus ‘respectivos prefijos «Medo»n y «Deco «, cuyas diferencias asà fonéticasn como gráficas excluyen una razonable posibilidad de errorn o confusión en el mercado, máxime cuando en eln aspecto evocativo, mientras ‘Deco» se relaciona con adorno,n «Medo» carece de referencia que, al menos en el idioman castellano, recuerde otra significación, mereciendo, porn ello, el calificativo de fantasÃa . (Revista de Derechon General «, Pág. 3945.).
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4.2.2. Situación especial con respecto a productosn farmacéuticos
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El cotejo marcario de productos farmacéuticos deben ser más prolijo que el de las marcas ordinarias, considerandon las peligrosas consecuencias para la salud que puede ocasionarn una eventual confusión al adquirir por error un determinadon producto farmacéutico. El error al consumir una determinadan medicina en lugar de la adecuada puede ocasionar efectos nocivosn y hasta fatales a la salud del consumidor. Por ello se concluyón que el examen debe ser más riguroso.
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En sentencia reciente el Tribunal ha expresado:
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«En cuanto al examen de las marcas farmacéuticas,n el Tribunal observa que inicialmente el examinador, funcionarion o juez, al analizarlas que protegen ese tipo de productos, aplicón un criterio benévolo en el cotejo, por cuanto considerón que el consumidor es el más interesado, y por tanto cuidadoso,n en el examen de lo que compra, aunque no se trate de productosn comercializados bajo receta médica.
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«Esa jurisprudencia inicial fue posteriormente modificadan en el sentido de hacerla descansar en el grado de atenciónn que prestarÃa el consumidor, pasando entonces a ser eln factor determinante las peligrosas consecuencias que puede acarrearn para la salud una eventual confusión que llegare a producirsen en el momento de adquirir un determinado producto farmacéutico,n dado que la ingestión errónea de éste pueden producir efectos nocivos y hasta fatales. Se concluyón por tanto que el criterio aplicable en el cotejo debÃan ser más riguroso.
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«Y, efectivamente, en el presente caso uno de los puntosn controvertidos tiene que ver con las consecuencias que para lan salud puede acarrear la confusión generada respecto an los productos farmacéuticos, consecuencias que el juezn consultante deberá medir a los fines de realizar un análisis,n de ser el caso, más severo en relación con la naturalezan de los productos que las marcas pretenden distinguir cuando sen formula una solicitud de registro como la de autos.
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«El criterio últimamente señalado se encuentran reflejado en reciente sentencia de este Tribunal, producida conn motivo del caso 30 – IP – 2000 del 2 de junio del corriente,n relativa a la marca «AMOXIFARMA» fallo que a su vezn recoge los criterios expuestos en la ya identificada sentencian 13 – IP – 97, marca «DERMALEX».
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1 Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidadn Andina. Tomo VI, Proceso 27 – IP – 96, Pág.: 338.
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2 Proceso 30 – IP – 2000, sentencia del 2 de junio del 2000,n Marca: AMOXIFARMA.
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«Finalmente, en el de autos el consultante deberán tomar en cuenta que al tratarse de productos médicos existenn otras consideraciones diferentes en cuanto al registro de unan marca, puesto que el adoptar un prefijo o sufijo provenienten