MES DEn DICIEMBRE DEL 2004 n
DIRECTOR
PROCESOS:
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101-IP-2003n Interpretaciónn prejudicial de los artículos 81, 82 literales a) y h)n y 83 literal a) de la Decisión 344, solicitada por eln Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala den lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Marca:n HARD RIDER CODE 3 mixta. Actor: THE H.D. LEE COMPANY INC. Proceson interno No 7669.
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103-IP-2003 Interpretación prejudicialn de la disposición prevista en el artículo 95 den la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena,n solicitada por la Primera Sala del Tribunal de lo Contencioson Administrativo, Distrito de Quito, República del Ecuador,n e interpretación de oficio del artículo 96 eiusdem,n así como de los artículos 71, 73, literales a),n d) y e), y 82 de la Decisión 313 de la citada Comisión.n Parte actora: sociedad PINTURAS CÓNDOR S.A. Marca: «HARINAn FLOR etiqueta». Expediente Interno: No 3664-AI.
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105-IP-2003n Interpretaciónn prejudicial de los artículos 81 y 83 literal a) de lan Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena,n solicitada por el Consejo de Estado de la República den Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secciónn Primera. Actor: THE WELLCOME FOUNDATION LIMITED. Marca: «XYLORALM.n Proceso Interno No 7145.
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93-IP-2003n Interpretaciónn prejudicial de los artículos 81 y 83 literal a) de lan Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena,n solicitada por el Consejo de Estado de la República den Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secciónn Primera. Proceso Interno No 7509. Actor: EDITORIAL PLANETA S.A.n Marca: FOCUS MILENIUM.
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102-IP-2003 Interpretación prejudicialn de los artículos 81 y 83 literal a) de la Decisiónn 344, solicitada por el Consejo de Estado de la Repúblican de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secciónn Primera. Marca: SIENA. Actor: FÍAT AUTO S.P.A.
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110-IP-2003n Interpretaciónn prejudicial de la norma prevista en el artículo 27 den la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena,n solicitada por el Consejo de Estado de la República den Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secciónn Primera, e interpretación de oficio del artículon 144 eiusdem. Parte actora: sociedad PFIZER INC. Caso: solicitudn de patente «DERIVADOS DE 5- ARILINDOLESM. Expediente Internon No 6750.
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ORDENANZAn MUNICIPAL:
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-n Cantón Suscal: n Que reglamenta la asistencia y multas por la inasistencia den los concejales y concejalas a las sesiones extraordinarias deln Concejo. n
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ACUERDO DE CARTAGENA
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Interpretación prejudicial de los artículosn 81, 82 literales a) y h) y 83 literal a) de la Decisiónn 344, solicitada por el Consejo de Estado de la Repúblican de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secciónn Primera. Marca: HARD RIDER CODE 3 mixta. Actor: THE H.D. LEEn COMPANY INC. Proceso interno No 7669
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EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Franciscon de Quito, a los cinco días del mes de noviembre del añon dos mil tres.
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VISTOS
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La solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos,n remitida por el Consejo de Estado de la República de Colombia,n Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,n a través de su Consejero Ponente doctor Camilo Arciniegasn Andrade, recibida en este Tribunal en fecha 23 de septiembren del 2003, relativa a los artículos 81, 82 literales a)n y h) y 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisiónn de la Comunidad Andina, con motivo del proceso interno No 7669.
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El auto de veintinueve de octubre del presente año,n mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámiten la referida solicitud de interpretación prejudicial porn cumplir con los requisitos contenidos en los artículosn 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 deln estatuto; y,
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Los hechos relevantes señalados por el consultanten y complementados con los documentos agregados a su solicitud,n que se detallan a continuación:
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1. Partes en el proceso interno
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Es demandante la sociedad THE H.D. LEE COMPANY, INC. que pretenden se declare la nulidad de las resoluciones números 21262n de 26 de septiembre de 1996, 8618 de 23 de marzo del 2001 emitidasn por la Jefa de la División de Signos Distintivos de lan Superintendencia de Industria y Comercio y 25104 de 31 de julion del 2001 expedida por el Superintendente delegado para la Propiedadn Industrial y como consecuencia se ordene a la Divisiónn de Signos Distintivos que cancele el registro de la marca HARDn RIDER CODE 3 (mixta).
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Es demandada la Superintendencia de Industria y Comercio den la República de Colombia.
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2. Hechos
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Los señalados por el consultante en el oficio No 1952n de 30 de julio del 2003, complementados con los documentos incluidosn en anexos, que demuestran:
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El señor Manuel Ignacio Ramírez Suárez,n el 25 de septiembre de 1995 presentó solicitud para eln registro de la marca HARD RIDER CODE 3 (MIXTA) para distinguirn «suelas para zapatos» producto comprendido en la Clasen 25. (Clasificación Internacional de Niza. Clase 25: Vestidos,n calzados, sombrerería), que fue publicada en la Gacetan de la Propiedad Industrial No 424 del 27 de octubre de 1995n a la que presentó observación la sociedad THE H.D.n LEE COMPANY, INC. con base en las marcas LEE RIDERS -»-n GRÁFICA, LEE ROUGH RIDERS Y LEE EASY RIDERS, que distinguenn igualmente productos de la Clase 25.
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La Jefa de la División de Signos Distintivos de lan Superintendencia de Industria y Comercio por Resoluciónn No 21262 de 26 de septiembre de 1996, declaró infundadan la observación presentada y concedió el registron de la marca solicitado.
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El 27 de noviembre de 1996, la actora interpuso recurso den reposición y en subsidio de apelación contra lan mencionada resolución, el primero fue resuelto por lan misma división, mediante Resolución No 8618 den 23 de marzo del 2001 confirmando la Resolución No 21262,n y el recurso de apelación fue resuelto por el Superintendenten delegado para la Propiedad Industrial, por Resoluciónn No 25104 de 31 de julio del 2001 confirmando nuevamente la Resoluciónn No 25503. Quedando, de esta manera, agotada la vía gubernativa.
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3. Fundamentos jurídicos de la demanda
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La sociedad THE H.D. LEE COMPANY, INC. indica que se violón el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344n toda vez que «el signo solicitado y las marcas previamenten registradas por’ mi mandante son similares desde el punto den vista visual, ortográfico, fonético y conceptualn y por ende confundibles para el público consumidor, haciendon que la primera sea irregistrable en los términos del literaln a) del artículo 83 de la Decisión 344 «.
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Señala que «a partir de la impresión enn conjunto de las marcas en conflicto, la coexistencia de las mismasn tiene la potencialidad de generar confusión entre el públicon consumidor dadas las grandes similitudes existentes entre lasn mismas desde el punto de vista visual, ortográfico, conceptualn y fonético «.
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Sostiene que se violaron los artículos 81 y 82 literaln a) de la Decisión 344 por cuanto «se ha otorgadon el registro de la marca HARD RIDER CODE 3 (MIXTA), la cual non es distintiva para identificar productos de la clase veinticincon internacional (25), ya que reproduce el elemento predominanten de la familia de marcas RIDERS, de la cual es titular la sociedadn THE H.D. LEE COMPANY, INC. … En efecto, toda vez que la marcan solicitada HARD RIDER CODE 3 (MIXTA) es confundiblemente similarn a las marcas de mi mandante … la misma carece de fuerza distintivan e impide por ende a los consumidores de los productos que sen identifican con las mismas, distinguir los producidos o comercializadosn por THE H.D. LEE COMPANY, INC. de los producidos o comercializadosn por el señor RAMÍREZ SUAREZ», por lo que ‘7an marca HARD RIDER CODE 3 (MIXTA) registrada, no cumple la funciónn distintiva que exige la Decisión 344 …».
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Finalmente indica que se violó el literal h) del artículon 82 de la Decisión 344 por cuanto «la marca HARD RIDERn CODE 3 (mixta) … permiten (sic) que se presente engañon tanto al público consumidor como a los medios comerciales,n ya que estos creerán fácilmente que se trata den otra de las marcas de la sociedad THE H.D. LEE COMPANY, INC.n y de un producto de la misma calidad y con las mismas característicasn a los que han distinguido siempre a esa compañían «.
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4. Fundamentos jurídicos de la contestaciónn a la demanda
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La Superintendencia de Industria y Comercio al contestar lan demanda dice:
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No se tenga en cuenta las pretensiones y condenas peticionadasn por la demandante por carecer de apoyo jurídico y, porn consiguiente, de sustento de derecho para que prosperen.
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Sobre la presunta violación del literal a) del artículon 83 de la Decisión 344 indica que la Superintendencia den Industria y comercio «… determinó … que no erann confundibles los signos en cuestión, que no existen semejanzasn gráficas, ortográficas y fonéticas, capacesn de inducir a error al consumidor, de modo que no se configuran la causal de irregistrabilidad establecida en el literal y artículon mencionados «.
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Indica que si bien las palabras RIDER y RIDERS «son unn elemento común entre las marcas mencionadas, ello no esn obstáculo para el registro de la marca HARD RIDER CODEn 3 en la medida en que ella tiene suficientes elementos adicionalesn que la hacen perfectamente diferenciable y diferente de las otras,n además, no hay similitud gráfica, ortográfican o fonética entre los signos que tenga la virtud de hacern incurrir en error …».
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Por lo expuesto manifiesta que «la superintendencia den Industria y Comercio se ajustó plenamente a la normatividadn vigente al momento de conceder el registro… en consecuencian no hubo violación del literal a) del artículo 83n de la Decisión 344 … y que los actos administrativosn acusados, expedidos por la Superintendencia de Industrian y comercio …no son nulos, se ajustan a pleno derecho a lasn disposiciones legales vigentes aplicables sobre marcas y no violentann normas de carácter superior como lo aduce la parte demandanten …la marca HARD RIDER CODE 3 (MIXTA) no se encuentra incursan dentro de las causales de irregistrabilidad descritas en losn artículos 82 y 83 … y que reúne los requisitosn dispuestos por la norma comunitaria para ser registrada comon marca…».
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Considerando:
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Que las normas contenidas en los artículos 81, 82 literalesn a) y h) y 83 literal a) de la Decisión 344, cuya interpretaciónn ha sido solicitada, forman parte del ordenamiento jurídicon de la Comunidad Andina, conforme lo dispone el literal c) deln artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal;n
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Que este Tribunal es competente para interpretar en vían prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídicon comunitario, con el fin de asegurar su aplicación uniformen en el territorio de los Países Miembros, siempre que lan solicitud provenga de Juez Nacional también con competencian para actuar como Juez Comunitario, como lo es, en este caso,n el Tribunal Consultante, en tanto resulten pertinentes para lan resolución del proceso, conforme a lo establecido porn el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunaln (codificado mediante la Decisión 472), en correspondencian con lo previsto en los artículos 2, 4 y 121 del estatuto,n (codificado mediante la Decisión 500);
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Que conforme ha sido expresamente requerido por el Tribunaln Consultante, y teniendo en cuenta las normas aplicables al cason objeto de la presente consulta, corresponde interpretar los artículosn 81, 82 literales a) y h) y 83 literal a) de la Decisiónn 344, cuyos textos son:
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Decisión 344
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«Artículo 81.- Podrán registrarse comon marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivosn y susceptibles de representación gráfica.
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Se entenderá por -marca todo signo perceptible capazn de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidosn o comercializados por una persona de los productos o serviciosn idénticos o similares de otra persona «.
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«Artículo 82.- No podrán registrarse comon marcas los signos que:
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a) No puedan constituir marca conforme al artículon anterior;
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h) Puedan engañar a los medios comerciales o al público,n en particular sobre la procedencia, la naturaleza, el modon de fabricación, las características o cualidadesn o la aptitud para el empleo de los productos o servicios de quen se trate;
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«Artículo 83.- Asimismo, no podrán registrarsen como marcas aquellos signos que, en relación con derechosn de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos:
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a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedann inducir al público a error, a una marca anteriormenten solicitada para registro o registrada por un tercero, paran los mismos productos o servicios, o para productos o serviciosn respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al públicon a error:
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I. LA MARCA Y LOS REQUISITOS PARA SU REGISTRO
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En base al concepto de marca que contiene el artículon 81 de la Decisión 344 el Tribunal, en reiterada jurisprudencia,n ha definido la marca como un bien inmaterial constituido porn un signo conformado por una o más letras, números,n palabras, dibujos, colores y otros elementos de soporte, individualn o conjuntamente estructurados que, perceptible a travésn de medios sensoriales y susceptible de representaciónn gráfica, sirve para identificar y distinguir en el mercadon los productos o servicios producidos o comercializados por unan persona de otros idénticos o similares, a fin de que eln consumidor o usuario medio los identifique, valore, diferencien y seleccione sin riesgo de confusión o error acerca deln origen o la calidad del producto o servicio.
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La marca salvaguarda tanto el interés de su titularn al conferirle un derecho exclusivo sobre el signo distintivon de sus productos o servicios, como el interés generaln de los consumidores o usuarios de dichos productos o servicios,n garantizándoles el origen y la calidad de éstos,n evitando el riesgo de confusión o error, tomando asín transparente el mercado.
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De la anterior definición, se desprenden los siguientesn requisitos para el registro de un signo como marca:
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La perceptibilidad
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Es la cualidad que tiene un signo de expresarse y materializarsen para ser aprehendido por los consumidores o usuarios a travésn de los sentidos y asimilado por la inteligencia.
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Siendo la marca un bien inmaterial, para que pueda ser captadan y apreciada, es necesario que lo abstracto pase a ser una impresiónn material identificable, soportado en una o más letras,n números, palabras, dibujos u otros elementos individualn o conjuntamente estructurados a fin de que, al ser aprehendidan por medios sensoriales y asimilada por la inteligencia, penetren en la mente de los consumidores o usuarios del producto o servicion que pretende amparar y, de esta manera, pueda ser seleccionadan con facilidad.
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En atención a que la percepción se realiza generalmenten por el sentido de la vista, se consideran signos perceptiblesn aquéllos referidos a una o varias palabras, o a uno on varios dibujos o imágenes, individual o conjuntamenten estructurados.
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La distintividad
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Es la capacidad que tiene un signo para individualizar e identificarn en el mercado unos productos o servicios de otros, haciendo posiblen que el consumidor o usuario los diferencie para su elección.n Es considerada como característica primigenia y esencialn que debe reunir todo signo para ser registrado como marca y constituyen el presupuesto indispensable para que cumpla su funciónn principal de identificar e indicar el origen empresarial y lan calidad del producto o servicio, sin riesgo de confusión.n
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Sobre el carácter distintivo de la marca, el tratadistan Jorge Otamendi sostiene que: «El poder o caráctern distintivo es la capacidad intrínseca que tiene para podern ser marca. La marca, tiene que poder identificar un producton de otro. Por lo tanto, no tiene ese poder identificatorio unn signo que se confunde con lo que se va a identificar, sea unn producto, un servicio o cualesquiera de sus propiedades».n (Otamendi, Jorge. «Derecho de Marcas». LexisNexis.n Abeledo Perrot, Cuarta Edición, Buenos Aires, 2001, p.n 27).
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Sobre este aspecto el Tribunal ha manifestado en reiteradasn ocasiones que: «El signo distintivo es aquel individualn y singular frente a los demás y que no es confundiblen con otros de la misma especie en el mercado de servicios y den productos.
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El signo que no tenga estas características, carecerían del objeto o función esencial de la marca, cual es eln de distinguir unos productos de otros». (Proceso 19-IP-2000,n publicado en la G.O.A.C. No 585 de 20 de julio del 2000, marca:n LOS ALPES).
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La susceptibilidad de representación gráfica
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Es la aptitud que tiene un signo de ser descrito o reproducidon en palabras, imágenes, fórmulas u otros soportesn escritos, es decir, en algo perceptible para ser captado porn el público consumidor. Este requisito guarda correspondencian con lo dispuesto en el artículo 88 literal d) de la Decisiónn 344, en el cual se exige que la solicitud de registro sea acompañadan por la reproducción de la marca cuando ésta contengan elementos gráficos.
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Sobre el tema. Marco Matías Alemán sostiene:n «La representación gráfica del signo es unan descripción que permite formarse la idea del signo objeton de la marca, valiéndose para ello de palabras, figurasn o signos, o cualquier otro mecanismo idóneo, siempre quen tenga la facultad expresiva de los anteriormente señalados».n (Alemán, Marco Matías, «Normatividad Subregionaln sobre Marcas de Productos y Servicios», Top Manangement,n Bogotá, p. 77).
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Sobre esta característica el Tribunal ha indicado quen «tiene que ver directamente con la necesidad de que el signon cuyo registro se solicita pueda ser dado a conocer a travésn de la publicación prevista en el artículo 92 den la Decisión 144. Está constituida por la descripciónn que permite la publicación y el archivo de la denominaciónn solicitada». (Proceso 2-IP-2003, publicado en G.O.A.C. Non 912 del 25 de marzo del 2003, marca: MISS SUCRE).
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De lo expuesto se concluye que un signo es registrable comon marca cuando cumple plena y acumulativamente con los tres requisitosn característicos contenidos en el artículo 81 interpretadon y siempre que no se encuentre comprendido en ninguna de las causalesn de irregistrabilidad señaladas en los artículosn 82 y 83 de la misma Decisión 344, resultando que, si bienn los requisitos establecidos por el referido artículo 81n son necesarios, no son suficientes, toda vez que el signo non debe estar incurso en las prohibiciones previstas por los artículosn precedentemente indicados.
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En consecuencia, el Juez Consultante debe analizar en el presenten caso, si la marca HARD RIDERS CODE 3 mixta cumple con los requisitosn del artículo 81, y si no se encuentra dentro de las causalesn de irregistrabilidad previstas en los artículos 82 y 83n de la referida Decisión 344 de la Comisión deln Acuerdo de Cartagena.
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II. IRREGISTRABILIDAD DE SIGNOS ENGAÑOSOS
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La Decisión 344, en su artículo 82 literal h)n hace referencia a la posibilidad de que los signos induzcan porn sí mismos a engaño al público o a los mediosn comerciales, sobre la procedencia, la naturaleza, el modo den fabricación, las características o cualidades on la aptitud para el empleo de los productos o servicios, desnaturalizandon la función principal de la marca cual es distinguir enn el mercado unos productos o servicios de una persona de los den similares o idénticos pertenecientes a otra persona.
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El Tribunal ha señalado: «Se trata de una prohibiciónn de carácter general que se configura con la posibilidadn de que el signo induzca a engaño, sin necesidad de quen éste se produzca efectivamente. La citada prohibiciónn se desarrolla a través de una enumeración no exhaustivan de supuestos que tiene en común el motivo que impide sun registro, cual es que el signo engañoso no cumple lasn funciones propias del signo distintivo, toda vez que, en lugarn de indicar el origen empresarial del producto o servicio a quen se refiere y su nivel de calidad, induce a engaño en tornon a estas circunstancias a los medios comerciales o al públicon consumidor o usuario, y, de este modo enturbia el mercado».n (Proceso 82-IP-2002, publicado en la G.O.A.C. No 891 de 29 den enero del 2003, marca CHIPAS).
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Esta prohibición, según lo manifiesta Marcon Matías Alemán, «obedece al interésn del legislador en evitar que los consumidores sean engañados,n tanto sobre las bondades de la empresa productora o prestanten del servicio, como sobre las bondades atribuidas a los mismos,n lo cual como queda claro tienden a la protección de unn lado de la transparencia que debe acompañar a la actividadn comercial y de otro lado a la protección general de losn consumidores «. (Alemán, Marco Matías, ob.n cit. p. 85)
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Por su parte el Tribunal ha sostenido al respecto: «eln engaño se produce cuando un signo provoca en la menten del consumidor una distorsión de la realidad acerca den la naturaleza del bien o servicio, sus características,n su procedencia, su modo de fabricación, la aptitud paran su empleo y otras informaciones que induzcan al públicon a error. La prohibición de registrar signos engañosos,n tal como se ha pronunciado este Tribunal se dirige a precautelarn el interés general o público, es decir, del consumidor».n (Proceso 38-IP-99, publicado en la G.O.A.C. No 419 de 17 de marzon de 1999, marca: LEO).
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III. MARCAS DENOMINATIVAS, GRÁFICAS Y MIXTAS
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El Tribunal, considera que resulta también necesarion para el Juez consultante examinar lo relacionado a los diferentesn tipos de marcas: denominativas, gráficas y mixtas.
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Las marcas denominativas llamadas también nominalesn o verbales, utilizan expresiones acústicas o fonéticasn formadas por una o varias letras, palabras o números,n individual o conjuntamente estructurados, que integran un conjunton o un todo pronunciable, que puede o no tener significado conceptual.n Este tipo de marcas se subdividen en: sugestivas que son lasn que tienen una connotación conceptual referente a quen evoca las cualidades o funciones del producto identificado porn la marca o el nombre comercial; y arbitrarias que no manifiestann conexión alguna entre su significado y la naturaleza,n cualidades y funciones respecto del producto que va a identificar.
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Las marcas gráficas llamadas también visualesn porque se aprecian a través del sentido de la vista, sonn figuras o imágenes que se caracterizan por la forma enn que están expresadas. La jurisprudencia del Tribunal han precisado que dentro del señalado tipo de marcas se encuentrann las puramente gráficas, que evocan en el consumidor únicamenten la imagen del signo y que se representa a través de unn conjunto de líneas, dibujos, colores, etc.; y las figurativas,n que evocan en el consumidor un concepto concreto, el nombre quen representa este concepto y que es también el nombre conn el que se solicita el producto o servicio que va a distinguir.n (Proceso 09-IP-94, publicado en la G.O.A.C. No 180 de 10 de mayon de 1995, marca: DIDA).
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Las marcas mixtas se componen por un elemento denominativon (una o varias palabras) y un elemento gráfico (una o variasn imágenes). La combinación de estos elementos aln ser percibidos en su conjunto produce en el consumidor una idean sobre la marca que le permite diferenciarla de las demásn existentes en el mercado. Al efectuar el cotejo de estas marcasn se debe identificar cuál de estos elementos prevalecen y tiene mayor influencia en la mente del consumidor, si el denominativon o el gráfico. A fin de llegar a tal determinación,n «en el análisis … hay que fijar cuál esn la dimensión más característica que determinan la impresión general que … suscita en el consumidorn …, debiendo el examinador esforzarse por encontrar esa dimensión,n la que con mayor fuerza y profundidad penetra en la mente deln consumidor y que, por lo mismo, determina la impresiónn general que el signo mixto va a suscitar en los consumidores»n (Fernández-Novoa, Carlos: «Fundamentos de Derechon de Marcas», Editorial Montecorvo S.A., Madrid,?. 237 a 239).
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Al respecto la jurisprudencia dice: «La marca mixta esn una unidad, en la cual se ha solicitado el registro del elementon nominativo como del gráfico, como uno solo. Cuando sen otorga el registro de la marca mixta se la protege en su integridadn y no a sus elementos por separado». (Proceso 55-IP-2002,n publicado en la G.O.A.C. No 821 del I» de agosto del 2002,n diseño industrial: BURBUJA VIDEO 2000). Igualmente eln Tribunal ha sostenido: «La doctrina se ha inclinado a considerarn que, en general, el elemento denominativo de la marca mixtan suele ser el más característico o determinante,n teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras,n las que por definición son pronunciables, lo que no obstan para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elementon gráfico, teniendo en cuenta su tamaño, color yn colocación, que en un momento dado pueden ser definitivos.n El elemento gráfico suele ser de mayor importancia cuandon es figurativo o evocador de conceptos, que cuando consiste simplementen en un dibujo abstracto. » (Proceso 26-IP-98, publicado enn la G.O.A.C. No 410 de 24 del febrero de 1999, marca: C.A.S.A.n (mixta)). «Identificada la dimensión característican de cada una de las marcas mixtas que se comparan, puede resultarn que en una predomine el factor gráfico y en otra el denominativon o viceversa y en tales casos la conclusión lógican será la de que no existe confusión. Si por el contrario,n el elemento predominante en ambas marcas es del mismo tipo denominativon o gráfico corresponderá el respectivo cotejo entren las palabras o los dibujos.» (Proceso 86-IP-2000, publicadon en la G.O.A.C. No 633 de 17 de enero del 2001, marca: SIXLETS).
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IV. IRREGISTRABILIDAD POR IDENTIDAD O SIMILITUD DE SIGNOSn Y RIESGO DE CONFUSIÓN
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Las prohibiciones contenidas en el artículo 83 de lan Decisión 344 buscan, fundamentalmente, precautelar eln interés de terceros al prohibir que se registren comon marcas los signos que sean idénticos o semejantes a otron ya registrado o ya solicitado para registro, perteneciente an diferente persona.
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Conforme a lo previsto en el literal a) del referido artículon 83 de la Decisión 344, no son registrables como marcasn los signos que, en relación con derechos de terceros,n sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormenten solicitada para registro o registrada para los mismos serviciosn o productos, o para productos o servicios respecto de los cualesn el uso de la marca pueda inducir al público a error. Enn consecuencia, no es necesario que el signo solicitado para registron induzca a error a los consumidores, sino que es suficiente lan existencia del riesgo de confusión para que se configuren la irregistrabilidad.
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La doctrina y la jurisprudencia afirman que la funciónn principal de la marca es la de identificar los productos o serviciosn de un fabricante o comerciante para diferenciarlos y distinguirlosn de los de igual o semejante naturaleza, pertenecientes a otran .persona así como para diferenciar y distinguir productosn o servicios de diferente calidad, que pertenecen a la misma persona.
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Hay riesgo de confusión cuando el consumidor o usuarion medio no distinga en el mercado el origen empresarial del producton o servicio identificado por un signo de modo que pudiera atribuir,n por la falsa apreciación de la realidad, a dos productosn o servicios que se le ofrecen un origen empresarial comúnn al extremo que, si existe identidad o semejanza entre el signon pendiente de registro y la marca registrada o un signo previamenten solicitado para registro, surgiría el riesgo de que eln consumidor o usuario relacione y confunda aquel signo con estan marca o con el signo previamente solicitado.
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Para determinar la existencia del riesgo de confusiónn será necesario verificar si existe identidad o semejanzan entre los signos en disputa, tanto entre sí como en relaciónn con los productos o servicios distinguidos por ellos, y considerarn la situación de los consumidores o usuarios, la cual variarán en función de los productos o servicios de que se trate.
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El Tribunal ha sostenido que: «la identidad o la semejanzan de los signos puede dar lugar a dos tipos de confusión:n la directa, caracterizada porque el vínculo de identidadn o semejanza induce al comprador a adquirir un producto determinadon en la creencia de que está comprando otro, lo que implican la existencia de un cierto nexo también entre los productos;n y la indirecta, caracterizada porque el citado vínculon hace que el consumidor atribuya, en contra de la realidad den los hechos, a dos productos que se le ofrecen, un origen empresarialn común». (Proceso 109-IP- 2002. publicado en la G.O.A.C.n No 914 de 1 de abril del 2003. marca: CHILIS y diseño).
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Los supuestos que pueden dar lugar al riesgo de confusiónn entre varios signos y los productos o servicios que cada unan de ellos ampara, serían los siguientes: (i) que existan identidad entre los signos en disputa y también entren los productos o servicios distinguidos por ellos; (ii) o identidadn entre los signos y semejanza entre los productos o servicios;n (iii) o semejanza entre los signos e identidad entre los productosn y servicios; (iv) o semejanza entre aquellos y tambiénn semejanza entre éstos. (Proceso 82-IP-2002, ya citado).
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El Tribunal ha diferenciado entre: «la ‘semejanza’ yn la ‘identidad’, ya que la simple semejanza presupone que entren los objetos que se comparan existen elementos comunes pero coexistiendon con otros aparentemente diferenciadores, produciéndosen por tanto la confundibilidad. En cambio, entre marcasn o signos idénticos, se supone que nos encontramos anten lo mismo, sin diferencia alguna entre los signos». (Proceson 82-IP-2002, ya citado).
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Es importante señalar que la comparación den los signos deberá realizarse en base al conjunto de elementosn que los integran, donde el todo prevalezca sobre las partes yn no descomponiendo la unidad de cada uno.
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El Tribunal ha enfatizado acerca del cuidado que se debe tenern al realizar el cotejo entre dos signos para determinar si entren ellos se presenta riesgo de confusión, toda vez que lan labor de determinar si una marca es confundible con otra, presentan diferentes matices y complejidades, según que entre losn signos en proceso de comparación exista identidad o similitudn y según la clase de productos o servicios a los que cadan uno de esos signos pretenda distinguir. En los casos en los quen las marcas no solo sean idénticas sino que tengan porn objeto los mismos productos o servicios, el riesgo de confusiónn sería absoluto; podría presumirse, incluso, lan presencia de la confusión. Cuando se trata de simple similitud,n el examen requiere de mayor profundidad, con el objeto de llegarn a las determinaciones en este contexto, con la mayor precisiónn posible.
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Asimismo, el Tribunal observa que la determinaciónn del riesgo de confusión corresponde a una decisiónn unilateral del funcionario administrativo o, en su caso, deln juzgador, quien con cierta discrecionalidad pero alejándosen de toda arbitrariedad ha de determinarla, con base a principiosn y reglas que la doctrina y la jurisprudencia han sugerido a losn efectos de precisar el grado de confundibilidad, la que va deln extremo de identidad al de semejanza.
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La jurisprudencia de este Órgano Jurisdiccionaln Comunitario, basándose en la doctrina, ha señaladon que para valorar la similitud marcaría y el riesgo den confusión es necesario considerar, los siguientes tiposn de similitud.
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La similitud ortográfica emerge de la coincidencian de letras entre los segmentos a compararse, en los cuales lan secuencia de vocales, la longitud de la o las palabras, el númeron de sílabas, las raíces, o las terminaciones comunes,n pueden inducir en mayor grado a que la confusión sea másn palpable u obvia.
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La similitud fonética se da, entre signos que al sern pronunciados tienen un sonido similar. La determinaciónn de tal similitud depende, entre otros elementos, de la identidadn en la sílaba tónica o de la coincidencia en lasn raíces o terminaciones. Sin embargo, deben tomarse tambiénn en cuenta las particularidades de cada caso, con el fin de determinarn si existe la posibilidad real de confusión entre los signosn confrontados.
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La similitud ideológica se produce entre signos quen evocan la misma o similares ideas, que deriva del mismo contenidon o parecido conceptual de los signos. Por tanto, cuando los signosn representan o evocan una misma cosa, característica on idea, se estaría impidiendo al consumidor distinguir unan de otra.
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Reglas para efectuar el cotejo marcarlo
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A objeto de facilitar a la autoridad nacional competente eln estudio sobre la posible confusión entre los signos enn conflicto, es necesario tomar en cuenta los criterios elaboradosn por el tratadista Pedro Breuer Moreno que han sido recogidosn de manera reiterada por la jurisprudencia de este Tribunal yn que, aplicados al caso objeto de la presente interpretación,n son:
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1. La confusión resulta de la impresión de conjunton despertada por los signos, es decir que debe examinarse la totalidadn de los elementos que integran a cada uno de ellos, sin descomponer,n y menos aún alterar, su unidad fonética y gráfica,n ya que «debe evitarse por todos los medios la disecciónn de las denominaciones comparadas, en sus diversos elementosn integrantes» (Fernández-Novoa, Carlos, ob. cit. p.n 215).
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2. El examen de fondo sobre la registrabilidad debe, asín mismo, ser realizado en forma sucesiva y no simultánea,n de tal manera que en la comparación de las denominacionesn confrontadas debe predominar el método de cotejo sucesivo,n excluyendo el análisis simultáneo, en atenciónn a que este último no lo realiza el consumidor o usuarion común.
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3. Deben ser tenidas en cuenta las semejanzas y no las diferenciasn que existan entre los signos, ya que la similitud general entren ellos se desprende de los elementos semejantes o de la semejanten disposición de ellos, y no de los elementos distintosn que en las mismas aparezcan.
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4. Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en eln lugar del consumidor presunto, tomando en cuenta la naturalezan de los productos o servicios identificados por los signos enn disputa (Breuer Moreno, Pedro, «Tratado de Marcas de Fábrican y de Comercio», Editorial Robis, Buenos Aires, pp. 351 yn ss.).
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Para el cotejo que haga el Juez consultante, es necesarion determinar los diferentes grados en que pueden asemejarse losn signos en disputa e identificar si la posible existencia de similitud,n entre HARD RIDERS CODE 3 mixta y LEE RIDERS+GRAFICA, LEE ROUGHn RIDERS Y LEE EASY RIDERS, es ideológica, ortográfican o fonética.
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V. SIGNOS EN IDIOMA EXTRANJERO
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Las palabras en idioma extranjero y su significado se presumen que no son de conocimiento común, por lo que, al formarn parte de un signo pretendido para ser registrado como marca,n se las considera como signo de fantasía, procediendo enn consecuencia su registro. Sin embargo, existen palabras extranjerasn en que tanto su conocimiento como su significado conceptual hann sido generalizados por una gran mayoría. En este caso,n cuando una palabra en idioma extranjero que conforma un signon marcario es fácilmente reconocible entre el públicon consumidor o usuario, sea a causa de su escritura, pronunciaciónn o significado, deberá tenerse en cuenta que «A tenorn de lo previsto en el Art. 82 literal d) de la Decisiónn 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena el caráctern genérico o descriptivo de una marca no está referidon a su denominación en cualquier idioma. Sin embargo, non pueden ser registradas expresiones que a pesar de pertenecern a un idioma extranjero, son de uso común en los Paísesn de la Comunidad Andina, o son comprensibles para el consumidorn medio de esta subregión debido a su raíz común,n a su similitud fonética o al hecho de haber sido adoptadasn por un órgano oficial de la lengua en cualquiera de losn Países Miembros». (Proceso No 16-IP-98, publicadon en la G.O.A.C. No. 398 de 10 de septiembre de 1998, marca: SALTINn etiqueta).
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El Tribunal sostiene que «… cuando la denominaciónn se exprese en idioma que sirva de raíz al vocablo equivalenten en la lengua española al de la marca examinada, su gradon de genericidad o descriptividad deberá medirse como sin se tratara de una expresión local, lo cual sucede frecuentementen con las expresiones en idiomas latinos como el Italiano o eln Francés que por hablarse o entenderse con mayor frecuencian entre personas de habla hispana o por tener similitud fonética,n son de fácil comprensión para el ciudadano común».n (Proceso No 3-IP-95, publicado en la G.O.A.C. No 189 de 15 den septiembre de 1995, marca: CONCENTRADOS Y JUGOS DE FRUTAS TUTTI-FRUTTIn S.A.),
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No obstante, el Tribunal estima pertinente reiterar lo aludidon supra, en tanta que en el análisis de registrabilidadn de una marca, se debe tener en cuenta la totalidad de los elementosn que la integran, y al tratarse de un signo mixto, es necesarion conservar la unidad gráfica y fonética del mismo,n sin ser posible descomponerlo para efectos de comparar los términosn nominativos de manera aislada.
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Finalmente, se ha reconocido la existencia de ciertos vocablosn de origen extranjero que «han llegado a ser aceptados oficialmenten en el idioma local con acepción común equivalente,n como serían los italianismos, galicismos o anglicismosn que terminan siendo prohijados por los organismos rectores deln idioma en un país dado «. (Proceso No 3-IP-95, yan citado).
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VI. DE LA COOPERACIÓN ENTRE LOS TRIBUNALES DE LOS ESTADOSn MIEMBROS Y EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA
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Conforme a lo dispuesto en los artículos 32 y 34 deln Tratado de Creación del Tribunal, concordantes con losn artículos 121 y 126 de su estatuto, es atribuciónn de este órgano comunitario supranacional, la interpretación,n por vía prejudicial, de las normas que conforman el ordenamienton jurídico de la Comunidad Andina, el mismo que se encuentran contenido en el artículo primero del Tratado de Creación.
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La interpretación prejudicial es la expresiónn de la coordinación y cooperación entre las jurisdiccionesn nacional y comunitaria en la interpretación y aplicaciónn del derecho comunitario, en cuya virtud los tribunales de cadan uno de los Países Miembros son también, por sun parte, órganos jurisdiccionales comunitarios. Persiguen que todos los Países Miembros tengan un igual entendimienton del sentido y alcance de la norma comunitaria a fin de que éstan tenga una aplicación uniforme en aquéllos.
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El Tribunal en el caso de la interpretación prejudicialn no entra a analizar el contenido del derecho interno de los Paísesn Miembros ni valora los hechos, sino únicamente se pronuncian sobre la inteligencia de la norma comunitaria y de cómon ésta debe ser entendida en el caso concreto. La interpretaciónn prejudicial emitida por el Tribunal es de carácter obligatorion para el Juez Nacional, la misma resuelve la cuestión referenten al sentido y alcance de la norma comunitaria a aplicarse, correspondiendon al Juez Nacional la responsabilidad de dictar la sentencia quen corresponda.
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En virtud de lo anteriormente expuesto,
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EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA
n COMUNIDAD ANDINA
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CONCLUYE
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PRIMERO: Un signo, para que sea registrable como marca deben cumplir con los requisitos de distintividad, perceptibilidadn y susceptibilidad de representación gráfica, den conformidad con los criterios sentados en la presente interpretaciónn prejudicial y no estar incurso en ninguna de las causales den irregistrabilidad establecidas en los artículos 82 y 83n de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo den Cartagena.
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SEGUNDO: No será registrable como marca el signo quen por sí mismo pueda inducir a engaño, a los mediosn comerciales o al público consumidor o usuario, en tomon a la procedencia, naturaleza, modo de fabricación,n características, cualidades o aptitud para el empleo deln producto o servicio de que se trate, toda vez que desnaturalizan la función principal de la marca cual es distinguir enn el mercado unos productos o servicios de un empresario de losn de similares o idénticos pertenecientes a otro empresario,n al inducir una falsa apreciación de la realidad.
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TERCERO: En el análisis de registrabilidad de un signo,n se debe tener en cuenta la totalidad de los elementos que lon integran y, al tratarse de un signo mixto, es necesario conservarn la unidad gráfica y fonética del mismo, sin sern posible descomponerlo para efectos de comparar los elementosn que lo conforman de manera aislada.
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Las marcas mixtas se componen por un elemento denominativon (una o varias palabras) y un elemento gráfico (una o variasn imágenes). La combinación de estos elementos aln ser percibidos en su conjunto produce en el consumidor una idean sobre la marca que le permite diferenciarla de las demásn existentes en el mercado. Al efectuar el cotejo de estas marcasn se debe identificar cuál de estos elementos prevalecen y tiene mayor influencia en la mente del consumidor, si el denominativon o el gráfico y proceder a su cotejo a fin de determinarn el riesgo de confusión, conforme a los criterios contenidosn en la presente interpretación.
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CUARTO: No son registrables como marcas los signos que, enn relación con derechos de terceros, sean idénticosn o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registron o registrada para los mismos servicios o productos, o para productosn o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducirn al público a error, de donde resulta que no es necesarion que el signo solicitado para registro induzca a error o confusiónn a los consumidores sino que es suficiente la existencia del riesgon de confusión para que se configure la prohibiciónn de irregistrabilidad.
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QUINTO: Consistiendo el riesgo de confusión en la dificultadn del consumidor o usuario medio de distinguir en el mercado eln origen empresarial del producto o servicio identificado por unn signo de modo que pudiera atribuir, por falsa apreciaciónn de la realidad, a dos productos o servicios que se le ofrecenn un origen empresarial común, corresponde determinar esten riesgo de confusión a la administración o, enn su caso, al juzgador, no exentos de discrecionalidad pero necesariamenten alejados de toda arbitrariedad, de modo que su decisiónn ha de ser adoptada en base a principios y reglas elaboradosn por la doctrina y la jurisprudencia, recogidos en la presenten interpretación prejudicial y que se refieren básicamenten a la identidad o semejanza que puede existir entre los signosn derivados de las similitudes ortográfica, fonétican e ideológica que pudieran darse.
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SEXTO: Las palabras en idioma extranjero y su significadon se presume que no son de conocimiento común, por lo que,n al formar parte de un signo solicitado para registro como marca,n se las considera como de fantasía, procediendo, en consecuencia,n su registro. Sin embargo, existen palabras extranjeras en quen tanto su conocimiento como su significado conceptual han sidon generalizados por una gran mayoría siendo fácilmenten reconocibles entre el público consumidor o usuario, sean a causa de su escritura, pronunciación o significado,n en cuyo caso deberá observarse la previsión contempladan en artículo 82 literal d) de la Decisión 344, enn relación al carácter genérico o descriptivon de la denominación en cualquier idioma.
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El Consejo de Estado de la República de Colombia, Salan de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, deberán adoptar la presente interpretación prejudicial cuandon dicte sentencia dentro del Proceso Interno No 7669, de conformidadn con lo dispuesto por el artículo 35 del Tratado de Creaciónn del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así comon dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 128, incison tercero del estatuto del Tribunal.
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NOTIFIQUESE y remítase copia de la presente interpretaciónn -prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andinan para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo den Cartagena.
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Rubén Herdoíza Mera
n PRESIDENTE
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Ricardo Vigil Toledo
n MAGISTRADO
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Guillermo Chahín Lizcano
n MAGISTRADO
n Moisés Troconis Villarreal
n MAGISTRADO
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Walter Kaune Arteaga
n MAGISTRADO
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Eduardo Almeida Jaramillo
n SECRETARIO
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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencian que antecede es fiel copia del original que reposa en el expedienten de esta Secretaría. CERTIFICO.
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Eduardo Almeida Jaramillo
n SECRETARIO
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ACUERDO DE CARTAGENA
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Interpretación prejudicial den la disposición prevista en el artículo 95 de lan Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena,n solicitada por la Primera Sala del Tribunal de lo Contencioson Administrativo, Distrito de Quito, República del Ecuador,n e interpretación de oficio del artículo 96 eiusdem,n así como de los artículos 71, 73, literales a),n d) y e) y 82 de la Decisión 313 de la citada Comisión.n Parte actora: sociedad PINTURAS CÓNDOR S.A. Marca:n «HARINA FLOR etiqueta». Expediente Interno: No 3664-AI.
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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDADn ANDINA. San Francisco de Quito, cinco de noviembre del añon dos mil tres.
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VISTOS
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La solicitud de interpretación prejudicial de lasn disposiciones previstas en los artículos 81 y 95 de lan Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena,n formulada por la Primera Sala del Tribunal de lo Contencioson Administrativo, Distrito de Quito, República del Ecuador,n por órgano de su Presidente, Dr. Víctor Teránn Martínez, y recibida en este Tribunal en fecha 30 de septiembren del 2003; y,
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El informe de los hechos que el solicitante considera relevantesn para la interpretación, y que, junto con los que derivann de autos, son del tenor siguiente:
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1. Cuestión de hecho
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Del texto de la Resolución No 0957504 de 14 de noviembren de 1996, expedida por el Director Nacional de Propiedad Industrial,n se desprende que el apoderado de «SOCIEDAD COMERCIAL E INDUSTRIALn MOLINO EL CÓNDOR C.A. MOECA … con fecha 24 de septiembren de 1993 presenta solicitud de registro de la denominaciónn ‘HARINA FLOR (ETIQUETA)’, para proteger productos encasilladosn en la Clase Internacional No. 30» (Clase 30: «café,n té, cacao, azúcar, arroz, tapioca, sagú,n sucedáneos del café; harinas y preparaciones hechasn de cereales, pan, pastelería y confitería, heladosn comestibles; miel, jarabe de melaza; levaduras, polvos para esponjar;n sal, mostaza; vinagres, salsas (condimentos); especias, hielo»);n que «Con fecha 6 de abril de 1994, el … apoderado de PINTURASn CÓNDOR S.A. presenta observación al registro den la denominación en referencia, ya que su representadan es propietaria de la (sic) marcas denominadas CÓNDOR CLASEn … CÓNDOR ESMALTE MARTILLADO … CÓNDOR L.V.A.n … CÓNDOR LÁTEX VINIL ACRILICO … CÓNDORn MARKA … CÓNDOR DILUYENTE … CÓNDOR REMOVEDORn … CONDORLAC … DESOXICONDOR … PUBLICONDOR … todas paran proteger productos encasillados en la clase internacional No.n 2» (Clase 2:
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«Colores, barnices, lacas; conservantes contra la herrumbren y el deterioro de la madera; materias tintóreas; mordientes;n resinas naturales en estado bruto; metales en hojas y en polvon para pintores, decoradores, impresores y artistas»).
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Adicionalmente, de la demanda se desprende que «si bienn la mencionada marca se denomina ‘ETIQUETA’ (según constan en la correspondiente publicación Gaceta Septiembre-93,n y en la solicitud original) y es referida en la providencia finaln con el nombre ‘HARINA FLOR’, la solicitud cuestionada estaban destinada a proteger una etiqueta que está conformadan por varias palabras, entre ellas las mencionadas ‘Harina’, ‘Flor’n y la que causa directo perjuicio a mi mandante ‘CÓNDOR’n «; que «El Director parece olvidar que en los casosn de solicitudes tan ambiguas como ‘ETIQUETA’ resulta irrelevanten como suena fonéticamente este término, por cuanton el consumidor se enfrenta a miles de etiquetas diariamente enn el mercado y no las denomina ‘etiqueta’ sino que hace referencian al contenido de esta etiqueta y en especial a las palabras quen dentro de ella resultan individualizadora del productos (sic)n interesado. Casi todas las marcas en el mercado tienen una etiquetan característica sin que por ello se deba asumir que lan marca es ‘Etiqueta'»; que, en el contenido de la «ETIQUETA»n solicitada, aparece, «en forma relevante y destacada lan palabra CÓNDOR, propiedad indiscutible de mi mandanten y marca especialmente notoria dentro del mercado nacional Ecuatorianon por su amplia difusión y sostenida calidad durante años».
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Indica también el demandante que «En Ecuador,n Pinturas Cóndor S.A. posee desde hace muchos añosn registros prioritarios para ‘CÓNDOR’ y otras variacionesn de esta marcas (sic) principal, la cual constituye ademásn la parte fundamental de la denominación social de mi representada»;n que «Conceder el registro de la marca ETIQUETA (con denominaciónn CÓNDOR incorporada) … pudiera diluir el prestigio y,n el esfuerzo alcanzado por mi representado durante muchísimosn años y se estaría tutelando un acto de competencian desleal»; que «las marcas cuya exclusiva comercialn se intenta violar resultan notoriamente conocidas en Ecuador,n por su continuado uso, amplia difusión y sostenida calidadn durante muchos años»; y que «En conclusión,n la marca de mi mandante constituye una marca acreditada constituidan por palabras idénticas a la que se pretende registrar,n con un producto y servicio de calidad y prestigio renombradon en el Ecuador, por lo que resulta legalmente inadmisible su coexistencian en el mercado Ecuatoriano».
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2. Cuestión de derecho
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El apoderado de la sociedad PINTURAS CÓNDOR S.A. alegan que «El artículo 83, inciso a) de la Decisiónn 344 … es clara (sic) en el sentido de prohibir a