Autor: Dr. José García Falconí

La primera semana del mes de julio del presente año, tuve la oportunidad de dar una charla en la Fiscalía de Sucumbíos, sobre el tema: La Prueba Lícita e Ilícita en el COIP.

En dicha conferencia, manifesté que, como es de conocimiento general, a raíz de la vigente Constitución de la República del 2008 y las reformas del 7 de mayo de 2011, tenemos un nuevo Estado y un nuevo derecho; y dando cumplimiento a la garantía normativa del Art. 84 de la Constitución, la Asamblea Nacional dictó el COIP, publicado en el R.O. S. No. 180 de 10 de febrero del 2014, que entró en plena vigencia en julio de 2015, con varias reformas; e inclusive se están planteando otras en la Asamblea Nacional.

La Constitución vigente, impone obligaciones urgentes para cumplir el imperativo de justicia y fundamentalmente constitucionaliza el derecho penal; esto es, tiene una doble función contradictoria frente a los derechos de las personas:

1. Protege los derechos de la víctima.
2. Garantiza los derechos del procesado, especialmente cuando está detenido.

Pues, como dice Rafael Sandoval López: “Un sistema penal que no se inspire en valoraciones materiales infranqueables sobre la dignidad del hombre y la tutela de los derechos fundamentales e internacionales, puede ser un instrumento de la tiranía o del autoritarismo, pero no merece el nombre del derecho penal en el sentido tradicional, que a esta exposición se asigna desde su función por la Filosofía Iluminista y Libertaria, en que se inspiraron las modernas revoluciones francesa, inglesa y norteamericana, que sin duda hacen parte del constitucionalismo del que hoy no es posible prescindir”.

Esta es la motivación principal de la charla en la Fiscalía de Sucumbíos, pues el nuevo ordenamiento jurídico implica una nueva cultura procesal.

¿Qué es la prueba?

La prueba, es aquella actividad de carácter procesal, cuya finalidad consiste en lograr la convicción de la jueza o juez o tribunal o Sala de la Corte correspondiente, acerca de la exactitud de las afirmaciones de hecho operadas por las partes en el proceso. De tal modo, que la prueba es una actividad de naturaleza procesal, para convencer a la jueza o el juez, tribunal o Sala de la Corte correspondiente, acerca de los hechos; o sea, que su objeto, son las afirmaciones que las partes efectúan sobre tales hechos, información que de ellos llega al proceso.

El respetado maestro, Dr. José Robayo Campaña, ex catedrático de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador, señalaba: “(…) que prueba es todo lo que sirve para dar certeza (hoy convencimiento) acerca de la verdad de una proposición o dicho de otra manera, es la suma de motivos productores de certeza (hoy convencimiento); adecuando al sistema moderno expreso que prueba es el enlace técnico de los elementos recolectados y autorizados constitucional y legalmente para reproducir con la mayor exactitud un hecho histórico situado en un tiempo y espacio diferentes al del proceso (….)”.

El tratadista Francisco Ricci, en su obra Tratado de las Pruebas, dice: “Probar vale tanto como procurar la demostración de que un hecho dado ha existido y ha existido de un determinado modo y no de otro”.

Marcel Planiol y Georges Ripert, en el Tratado de Derecho Civil, dicen: “En un sentido amplio, probar es establecer la exactitud de una proposición cualquiera; en el sentido judicial, probar es someter al juez de un litigio los elementos de convicción adecuados para justificar la verdad de un hecho alegado por una parte y negado por la otra”.

Adolfo Buylla y Adolfo Posada, en el Prólogo de la obra antes mencionada, sostiene que la prueba consiste en procurar: “(…) por cuanto medios sugiere la lógica, producir en nuestra conciencia el estado de certeza que determina el pleno convencimiento de su existencia; los hechos proporcionan así el principio de realidad sin el cual la norma no sería sino una quimera o una arbitrariedad.

Por consiguiente, la prueba como método riguroso para establecer la veracidad de los hechos es un elemento esencial del derecho y al cual es preciso darle la máxima atención y tratarlo con el máximo rigor. Y es por ello que la prueba es al mismo tiempo un derecho y un deber; todos tenemos derecho a pretender probar ciertos hechos, a procurar en el otro el mismo convencimiento que existe en nosotros mismos; pero nadie puede quedar exento a su vez de probar lo que afirma, ni la parte que alega o acusa ni a aquel a quien le corresponde resolver la cuestión.

El derecho probatorio es la esencia de las dinámicas procesales del derecho y la posibilidad de controvertir todos los hechos sujetos a una imputación por violación a los derechos humanos fundamentales. Implica ser garantes del desarrollo de un debido proceso en igualdad de condiciones procesales y garantías efectivas tendientes a la protección especial de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación. Sin embargo, su implementación supone garantizar al sujeto activo, en la igualdad procesal probatoria, el debido proceso, el derecho de contradicción, la presunción de inocencia, la imparcialidad judicial de la motivación de la providencia judicial por parte del operador jurídico”, así señala una sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de El Oro, con fecha 27 de agosto de 2013 a las 10h12 minutos, en el juicio No. 516-2013-SP.

Importancia de la prueba

El tratadista Fernando de Trazegnies Granda, dice: “En primer lugar, tenemos que destacar la importancia de la prueba como piedra angular de todo el razonamiento jurídico. La prueba es un aspecto fundamental del derecho porque es su conexión con la realidad. El derecho sin pruebas no sería sino una suerte de matemática abstracta o un relato de ficción. En verdad, la prueba hace terrenal al derecho, lo hace partícipe del mundo de los hombres; pero lo hace también justo; porque un derecho perfectamente coherente e ideal de lo aplicado a tientas o sin o relación con la realidad sería inicuo. Toda persona tiene un elemento de hecho que establece la condición de realidad para la aplicación de la parte resolutiva”.

Fin de la prueba

Como es de conocimiento general, el resultado del proceso depende fundamentalmente de la prueba.

Al respecto, el tratadista Falcón, señala que la prueba debe definir sus objetivos, de acuerdo con distintas consideraciones, esto es:

1. Hay un objetivo general, que persigue afianzar la justicia y tener a ésta como un valor absoluto, aquí la verdad es una meta; y,
2. Hay objetivos más abstractos, que se pueden fraccionar en realizables; por ejemplo, sostener que el fin de la prueba es establecer un grado de convicción suficiente para juzgar operativos, o solución específica que esperamos que la sentencia exprese sobre las bases de las pruebas producidas.

El Art. 453 del COIP, señala: “Finalidad.- La prueba tiene por finalidad llevar a la o al juzgador al convencimiento de los hechos y circunstancias materia de la infracción y la responsabilidad de la persona procesada”; mientras que el Art. 454 ibídem, señala los siete principios sobre la prueba:

“Artículo 454.- Principios.- El anuncio y práctica de la prueba se regirá por los siguientes principios:

1. Oportunidad.- Es anunciada en la etapa de evaluación y preparatoria de juicio y se practica únicamente en la audiencia de juicio.

Los elementos de convicción deben ser presentados en la etapa de evaluación y preparatoria de juicio. Las investigaciones y pericias practicadas durante la investigación alcanzarán el valor de prueba, una vez que sean presentadas, incorporadas y valoradas en la audiencia oral de juicio.

Sin embargo, en los casos excepcionales previstos en este Código, podrá ser prueba el testimonio producido de forma anticipada.

2. Inmediación.- Las o los juzgadores y las partes procesales deberán estar presentes en la práctica de la prueba.

3. Contradicción.- Las partes tienen derecho a conocer oportunamente y controvertir las pruebas, tanto las que son producidas en la audiencia de juicio como las testimoniales que se practiquen en forma anticipada.

4. Libertad probatoria.- Todos los hechos y circunstancias pertinentes al caso, se podrán probar por cualquier medio que no sea contrario a la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado y demás normas jurídicas.

5. Pertinencia.- Las pruebas deberán referirse, directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la infracción y sus consecuencias, así como a la responsabilidad penal de la persona procesada.

6. Exclusión.- Toda prueba o elemento de convicción obtenidos con violación a los derechos establecidos en la Constitución, en los instrumentos internacionales de derechos humanos o en la Ley, carecerán de eficacia probatoria, por lo que deberán excluirse de la actuación procesal.

Se inadmitirán aquellos medios de prueba que se refieran a las conversaciones que haya tenido la o el fiscal con la persona procesada o su defensa en desarrollo de manifestaciones preacordadas.

Los partes informativos, noticias del delito, versiones de los testigos, informes periciales y cualquier otra declaración previa, se podrán utilizar en el juicio con la única finalidad de recordar y destacar contradicciones, siempre bajo la prevención de que no sustituyan al testimonio. En ningún caso serán admitidos como prueba.

7. Principio de igualdad de oportunidades para la prueba.- Se deberá garantizar la efectiva igualdad material y formal de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal”.

Hay que dejar constancia, que para que opere el principio sobre la duda a favor del reo (in dubio pro reo), se hace indispensable un estudio completo de todo el acervo probatorio, después del cual debe surgir la responsabilidad del procesado en materia penal, es decir si no se concluye más allá de toda duda razonable la responsabilidad de la persona procesada, debe aplicarse el principio de la duda a favor del reo (in dubio pro reo), y por tal se debe confirmar el estado de inocencia del procesado.

El Dr. José Robayo Campaña, señala, que: “La finalidad primaria de la prueba es la demostración de la verdad procesal, no una verdad real que sucedió antes del proceso penal, sino la verdad formal que permite reflejar en el ánimo del titular del órgano jurisdiccional la certeza (hoy convencimiento) respecto de la existencia o inexistencia pretérita del hecho controvertido. La prueba es el factor básico sobre el que gravita todo el procedimiento, de ella depende cumplir con el fin último de la justicia que es encontrar la verdad y sancionar de haber mérito para ello”.

Conclusiones sobre la prueba y sus principios

La finalidad de la prueba en materia penal está regulada en el artículo 453 del COIP; y, en materia civil en el artículo 158 del COGEP; recordando que este último cuerpo de leyes es supletorio en materia penal en atención a la Resolución NO. 04-2016, publicada en el Registro oficial Suplemento No, 847 del 23 de septiembre de 2016, en la que se señala que el COFJ y el COGEP, son leyes supletorias del COIP.

En la charla antes mencionada en la Fiscalía de Sucumbíos, manifesté que la prueba debe cumplir con lo siguiente:

1. Pertinencia. – Por cuanto guarda directa relación con los hechos debatidos y las circunstancias materia de la infracción; atento a lo dispuesto en los artículos 454.5 del COIP y 161 del COGEP.
2. Conducente. – Ya que debe demostrar más allá de toda duda que el procesado es responsable del delito que se le acusa; atento a lo dispuesto, en los artículos 455 del COIP y 161 del COGEP.
3. Lícita. – Pues el fiscal debe justificar que la prueba se obtuvo de forma legítima, con lealtad y veracidad; pues como señalo en líneas posteriores, de lo contrario la prueba sería ilegal y por tal carecería de eficacia probatoria alguna, conforme lo señalan los artículos 454.4; y .6; 457; 499.5; 507.2 y .6; 547 inciso final del COIP; 282 del COFJ; 159 y 160 del COGEP; y, 76.4 de la Constitución de la República.
4. Necesaria. – La fiscalía tiene que justificar que la práctica de la prueba llevará a la convicción del juzgador sobre la existencia del delito que se investiga y que se acusa, sus circunstancias, la responsabilidad de la persona procesada, como autor, o como cómplice; acorde a los señalado en los artículos 455 del COIP y 162 del COGEP.

También en la charla antes mencionada, se realizó un análisis jurídico sobre los criterios de valoración de la prueba; esto es, de los medios de prueba:

1. Documento. – regulado en los artículos 499 y 500 del COIP.
2. Testimonio, regulado en los artículos 501 al 510 del COIP; y,
3. La Pericia. – Regulado en el artículos 511 del COIP; esto es, sobre los

criterios de: legalidad; autenticidad; sometimiento a la cadena de custodia; grado actual de aceptación científica y técnica de los principios en que se fundamentan los informes periciales, conforme disponen los artículos 459 al 497 del COIP; pues como es de conocimiento general, para que se dicte sentencia condenatoria, conforme señalo en mi trabajo Análisis Jurídico Teórico Práctico del COIP, solo procede dictarla cuando el juez, tribunal de garantías penales y Sala de la Corte correspondiente, se convenza de la efectividad de los cargos contenidos en la acusación fiscal, aceptando como ciertos el relato de los hechos que ello supone a través de la prueba lícita y legalmente producida en la audiencia en la etapa de juicio.

O sea, para que el juez de garantías penales dicte sentencia condenatoria, debe existir:

1. Declaración del convencimiento en cuanto a que el hecho ilícito existió.
2. Declaración del convencimiento de la culpabilidad penal de la persona procesada más allá de toda duda razonable, de ser autor o cómplice de dicho hecho ilícito.

Hay que recordar, que la sentencia condenatoria es la forma normal como termina un proceso penal; mientras que en materia civil la sentencia es la forma normal como termina dicho proceso; manifestando al publico lector de la Revista Judicial del diario La Hora, que estoy trabajando el tema sobre las Formas Extraordinarias de Conclusión del Proceso, según lo señalado en los artículos 233 al 249 del COGEP; igualmente sobre las providencias preventivas reguladas en los artículos 124 al 133 ibídem.

Debo manifestar, que también estoy haciendo un estudio sobre las medidas cautelares en materia constitucional reguladas en el artículo 86 del CRE 26 en delante de la LOGJCC; y fundamentalmente sobre las medidas cautelares en materia penal, reguladas en los artículos 519 al 557 del COIP; toda vez que en mi tesis de maestría en derecho especialización constitucional en la Universidad Andina Sede Ecuador, cuyo tutor fue el distinguido jurista Ernesto Albán Gómez, el tema de dicha tesis fue: La presunción de Inocencia y los Requisitos para dictar la Prisión preventiva en materia penal, considerando a esta medida cautelar como de última ratio, y estableciendo los requisitos constitucionales, de tratados internacionales vigentes en el país y de leyes para dictar dicha medida cautelar que hoy se encuentra regulada en los artículos 534 al 542 del COIP.

Prueba ilícita y el fruto del árbol envenenado

En la conferencia, en la fiscalía de Sucumbíos, también traté sobre la prueba ilícita y el fruto del árbol envenenado, manifestando que es aquella que quebranta normas constitucionales, de tratados internacionales de derechos humanos y legales; y, por tal que carece de eficacia jurídica.

Hice hincapié en el artículo 76.4 de la Constitución de la República, en los artículos del COIP antes mencionados, en la Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América; recalcando que la interrogante ¿derechos humanos versus seguridad ciudadana?, se debe tener en cuenta el equilibrio entre los derechos del ciudadano, en particular su libertad, y el poder represivo eficaz del Estado; insistiendo que el efecto de la prueba ilegal es que carece de eficacia jurídica, son actos procesales nulos.

En resumen, sobre este tema manifesté, que el origen de la prueba ilegitima o ilegal; es:

1. Vinculada con su irregular obtención.
2. Vinculada con su irregular incorporación al proceso.

¿Cómo se curan los frutos del árbol envenenado?

La Suprema Corte de los Estados Unidos, ha manifestado que existen tres opciones, que son:

1. Vínculo atenuado (caso Nardone vs. USA). Se dice que a veces hay un punto en que el vínculo entre la ilegalidad primaria y el fruto, es tan atenuado, que se pierde el efecto disuasivo para que sea invalidada la prueba.
2. Fuente independiente (caso Silverthone vs. USA). Se dice, si determinada evidencia, tiene un origen independiente de la evidencia ilegítimamente obtenida, ya no hay problema, porque esa evidencia no es fruto del árbol envenenado.
3. Descubrimiento inevitable (caso Nixp Williams vs. USA). Aquí se trata de evidencia, que si bien es cierto que no fue obtenida independiente de la obtenida ilegalmente, como quiera, iba a ser obtenida o lograda; o sea el caso de descubrimiento inevitable vale el fruto del árbol ya curado.

En mi criterio, y así lo expresé públicamente en la conferencia que dicté en la fiscalía de sucumbíos, la prueba que viole derecho constitucionales, de tratados internacionales de derecho humanos o de la ley, carece de eficacia alguna; pues, si el Estado ecuatoriano a través de los operadores de justicia, no respeta, viola la Constitución de la República, Tratados Internacionales de Derecho Humanos o la leyes, me pregunto, y pregunto al amable lector de la Revista Judicial del diario La Hora: ¿qué fuerza moral tendría el Estado ecuatoriano, especialmente la función judicial, para exigir que el común de los ciudadanos cumplamos la Constitución, los Tratados Internacionales de Derecho Humanos y la Ley, si ellos que deben dar ejemplo de esto no lo hacen?.

Recuerdo también que existen varios tratados internacionales vigentes en el país, que tratan sobre la tortura, sobre la prueba ilegal, como son: el Compendio de la Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura; de la Comisión Interamericana sobre Recepción de la Prueba, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 153 del 25 de noviembre de 2015, entre otras, cuya cita lo hago en los tres tomos de mi obra Análisis Jurídico Teórico Práctico del COIP.

También debo mencionar como jurisprudencia sobre la prueba ilícita, el caso Cabral en la república de Argentina; especialmente en el caso de los Siete de Putumayo, en el cual intervine como ministro fiscal de Pichincha, Napo y Sucumbíos, hechos suscitados en el sector Peña Colorada, cantón Putumayo, provincia de Sucumbíos, y cuya sentencia aceptando el recurso de casación interpuesto por los procesados, se encuentra publicada en la Gaceta Judicial Serie XVI, No. 6, Pág. 1538 a 1544.

Mi agradecimiento a la provincia de Sucumbíos por haberme permitido dar dos charlas, una en materia civil, en relación a la demanda, contestación y excepciones previas según el COGEP; y otra en materia penal sobre la prueba lícita e ilegal según el COIP, regulada en los artículos 76.4 de la CRE; 2, 454.4 y .6, 499.5, 507.2 y .6 del COIP; 26, 27, y 282 del COFJ.

Una vez más insisto, que hice hincapié que la prueba ilegal, el fruto del árbol envenenado, contamina necesariamente el criterio del juez al dictar sentencia condenatoria, por eso es fundamental excluir esa prueba ilícita e ilegal, antes de que entre en la etapa de juicio; y personalmente considero, puedo estar equivocado, que la única manera de excluirle en la etapa de investigación a esta prueba, sería mediante la garantía jurisdiccional, constitucional del artículo 92 de la Constitución de la República; por eso, es requisito indispensable, y es error inexcusable que un juez, fiscal o defensor público no tenga amplio conocimiento de la materia constitucional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos; especialmente de la Convención Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

José García Falconí

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