Proporcionalidad entre Penas y Delitos:

Predeterminación de las Penas

Autor: Dr. Miguel Valareso Tenorio

Introducción

La Constitución establece el
principio de proporcionalidad cuando determina que se establecerá la debida
proporcionalidad entre las infracciones y las sancione penales.

Para que exista
proporcionalidad entre penas y delitos debe existir una equiparación valorativa
de tal forma que la pena sea adecuada al acto. Es por esto que el legislador al
momento de establecer una pena a un delito lo debe hacer con criterio técnico,
más no atendiendo a particulares circunstancias meramente políticas de
populismo penal; provocando con esto una distorsión del principio de
proporcionalidad, el mismo que establece, que a mayor restricción de la libertad,
mayor importancia del bien jurídico lesionado penalmente. Dicha distorsión hace que en la actualidad, infracciones
menores, tengan penas severas equiparables a las infracciones más graves y
viceversa.

La debida proporcionalidad
tiene tres momentos, el primero es cuando el legislador establece las penas
adecuadas al acto; el segundo, cuando el juez en un caso concreto establece la
pena individualizada y justa; y el tercer momento tiene que ver con la parte
ejecutiva de la pena, es decir su cumplimiento efectivo en los centros
carcelarios de ?rehabilitación?

En este artículo nos vamos a
concretar ene l primer momento.

Derecho penal constitucionalizado como límite de la
técnica legislativa penal

El derecho penal en el nuevo
constitucionalismo se lo debe entender como un derecho constitucional aplicado.
Este proceso de constitucionalización del derecho penal hace que el legislador
no se maneje a su arbitrio siendo dependiente de coyunturas políticas, dado que
debe respetar los valores que se encuentran constitucionalmente establecidos.

Fernández Carrasquillas dice
que la dogmática jurídico penal debe tomar la forma de una ciencia lógica-
axiológica teniendo como referente los derechos humanos y la equidad. Es por
eso que la técnica legislativa penal cobra importancia en un ordenamiento
jurídico constitucionalizado, dado que dicho ordenamiento al ser eminentemente
principalista y valorativo, permite que bajo un efecto de irradiación un cuerpo normativo punitivo garantice los
derechos que les asisten a todos los miembros de una sociedad.

La Constitución obliga al
legislador a adecuarse a un programa penal que consta en su parte dogmática. El
legislador, cuando define tipos penales, está ante una paradoja. Por un lado,
debe promover los derechos humanos y evitar su restricción; por otro lado, debe
restringir los derechos de las personas que cometen delitos. En este dilema, el
legislador debe, para no dejar a las víctimas de violaciones a sus derechos en
la impunidad y para garantizar que van a tener un trato justo, tanto en el
procedimiento como en la sanción que restringirá sus derechos, basar su
actividad en algunos principios básicos.

En un estado constitucional
el principio de proporcionalidad hace que las penas no sean excesivas, que
limiten la actividad del legislador en e l establecimiento de las penas y que
estas partan de categorías axiológicas. Es por esto que Ferrajoli sostiene, que
el único modelo de derecho penal que el Estado Constitucional demanda, se llama
?garantismo penal?, entendiéndolo como ?un modelo de derecho fundado sobre la
rígida subordinación a la Constitución y al ley de todos los poderes y sobre
los vínculos impuestos a éstos para garantía de los derechos consagrados en las
constituciones?.

La mayoría de tratadistas del
derecho penal ?dice Ferrajoli- tratan este asunto esencialmente como un
instrumento de defensa social ?no se puede condenar o absolver a un hombre
porque convenga a los intereses o la voluntad de la mayoría. Ninguna mayoría,
por aplastante que sea, puede hacer legítima la condena de un inocente o la
absolución de un culpable?.

Al momento que el legislador
cree penas en un sistema constitucionalizado, lo tiene que hacer pensando y
recordando la situación carcelaria con la que se enfrenta y la historia de la
represión penal de su país.

Técnica Legislativa Penal para la formulación de las
penas

El legislador erróneamente
considera al Derecho Penal como un instrumento más para la obtención de una
fácil ganancia política a corto plazo. Asistimos a una práctica política
dirigida no a modificar la realidad, sino la imagen de la realidad en los ciudadanos,
a la que Baratta denomina ?política como espectáculo? o el también denominado
?populismo penal?.

Cuando hablamos de técnica
legislativa nos referimos al estudio de la composición y redacción de las leyes
y disposiciones jurídicas, en tanto que la ciencia de la legislación se ocupa
del proceso de producción de las leyes y de las normas en general.

Manuel
Atienza propone dos niveles de análisis de la Ciencia de la Legislación: el de
la Técnica y el de la Teoría de la Legislación. Esta última se ocupa de la
legislación como objeto científico, de las posibilidades y límites de su
conocimiento. La técnica legislativa, destinada a regular el procedimiento de
normas, ha de analizar cuáles son los medios idóneos para alcanzar o maximizar
unos fines que la regulación debe buscar. Es decir, la Técnica Legislativa
se plantea como objetivo la optimización de la producción de las
leyes, mientras que la Teoría de la
Legislación de la explicación del fenómeno desde una perspectiva general.

El
estudio de la Ciencia de la Legislación comprende un aspecto dinámico y un
aspecto estático. El elemento estático es el producto final, a saber, el texto
normativo, de nivel constitucional, legal reglamentario, etc. El elemento
dinámico, por el contrario, es el proceso de creación y de elaboración de la
legislación, así como su puesta en práctica. La Metódica de la Legislación pone
el acento sobre este último aspecto. Subraya sobre todo la naturaleza dinámica
del fenómeno normativo, y busca tener en cuenta lo que pasa antes y después de
la adopción de los actos normativos.

No
cabe duda que la teoría y técnica de la legislación, en su doble dimensión
teórica y práctica, sea uno de los temas (indebidamente) postergados por la
Teoría y la Filosofía del Derecho, a consecuencia quizá de la incomunicación,
que, según el modelo propuesto por Austin, se observa entre la Ciencia de la
Legislación y la Ciencia de la Jurisprudencia. No hace falta ser muy perspicaz
para darse cuenta, que se ha prestado muchas más atención a los procesos de interpretación
y aplicación, que al proceso de creación del Derecho.

Técnica Legislativa para la
determinación de penas

En
una entrevista realizada a jueces de garantías penales y fiscales en nuestro
país, cuando se les pregunto cuál debería ser el criterio que siga el
legislador para establecer la pena de un delito, el 62% respondió que debería
ser una fórmula técnica. A éste respecto vamos a adoptar el método de la
racionalidad como alternativa para fundamentar el criterio de valoración de la
pena.

En
primer lugar lo que tiene que hacer el legislador es establecer el techo de la
pena o el máximo de pena (TCH*P), para eso tiene que con argumentos sólidos
justificarla, tomando en cuenta la racionalidad lingüística (RL), la
racionalidad sistemática (RS), racionalidad pragmática (RP), la racionalidad
teleológica (RT), y la racionalidad ética (RE). En nuestro país las penas más
graves tenían un límite de dieciséis años, hasta las reformas realizadas en el
año 2001, en las que se aumentó drásticamente a 25 años. Ferrajoli ha
sostenido, de forma documentada y persuasiva, que al pena no puede superar los
diez años de privación de libertad; pasados los cuales, dice, se causaría un
daño irreversible en las personas.

La
fórmula sería la siguiente:

Posteriormente
el legislador
tendrá que utilizar la teoría del bien jurídico ponderado y reflexionar, tipo
por tipo, la relación que existe entre el bien jurídico constitucionalmente
protegido, el tipo penal y la potencial restricción del derecho a la libertad.
A continuación se tiene que utilizar los parámetros del principio de lesividad:
solo se persiguen hechos que afecten a un bien jurídico; y el de
proporcionalidad: a mayor restricción de la libertad mayor importancia del bien
jurídico lesionado penalmente.

La sociedad debe tomar en cuenta que lo más
importante en la creación de la pena, es su eficacia y prontitud de la
imposición, que la severidad de la misma.

Ponderado el bien jurídico el legislador tendrá
que a su vez racionalizar la gravedad del delito, es decir: el grado de la
ofensa, el desvalor de la acción; la trascendencia social del hecho; el grado
de ejecución y las formas de participación. Todo esto tomando en cuenta la
necesidad de tutela y los fines que se persigue con la pena a implantarse.

Para orientar la creación de las penas por
parte del legislador y prohibirle el exceso de las mismas, este debe aplicar,
como siguiente paso, el principio constitucional de proporcionalidad. Es decir
será él quien debe efectuar el juicio de proporcionalidad en abstracto,
describiendo una conducta de manera tal, que sea posible adjudicarle un
contenido de gravedad. Es por eso que, toda pena exige al legislador
preguntarse por la concreción de tres
subprincipios: la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

El principio de proporcionalidad, propio de un
régimen constitucionalizado, solamente puede afirmarse con el derecho penal
moderno, es decir cuando hablamos de legalidad, certeza, igualdad,
mensurabilidad y la calculabilidad de las penas. Ya Beccaria pensaba que ?si la geometría fuese adaptable a las
infinitas y oscuras combinaciones de las acciones humanas, debería haber una
escala correspondiente de penas en que se graduasen de la mayor hasta la menos dura?. Ante esto
dice Ferrajoli que no se puede lograr con las viejas penas del talión, desde
las corporales a las capitales: las cuales, aunque en apariencia más próxima al
principio retributivo, no permitían ninguna graduación y medición, a causa de
su indivisibilidad.

Solo con el advenimiento de las penas
abstractas y convencionales privativas de libertad y pecuniarias se realiza,
mediante la posibilidad de cuantificación en tiempo y en dinero, el presupuesto
técnico de la proporcionalidad de la pena. Ferrajoli concluye afirmando que:
?Desgraciadamente, como observó Bentham, la idea en apariencia elemental de la
proporcionalidad de la pena al delito no ofrece, de por sí, ningún criterio
objetivo, de ponderación. Una vez disociada de la calidad de la primera de la
calidad del segundo y reconocida la insalvable heterogeneidad entre una y otro,
no existen en efecto criterios naturales, sino solo criterios pragmáticos
basados en valoraciones ético- políticas o de oportunidad?.

Es por lo expuesto que la única solución que se
podría dar a la proporcionalidad entre penas y delitos es utilizando el método
técnico propuesto por nosotros en el sentido de que solamente a través de la
racionalidad legislativa se logrará establecer argumentos que logren fijar
penas por lo menos razonables.

Dr. Miguel Valareso Tenorio

Director de Procesamiento de Jurisprudencia de la
Corte Nacional de Justicia