Proporcionalidad entre Penas y Delitos

Jueves, 28 de noviembre de 2013

Proporcionalidad entre Penas y Delitos:

 

Predeterminación de las Penas

 

Autor: Dr. Miguel Valareso Tenorio

 

 

Introducción

 

La Constitución establece el principio de proporcionalidad cuando determina que se establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sancione penales.

Para que exista proporcionalidad entre penas y delitos debe existir una equiparación valorativa de tal forma que la pena sea adecuada al acto. Es por esto que el legislador al momento de establecer una pena a un delito lo debe hacer con criterio técnico, más no atendiendo a particulares circunstancias meramente políticas de populismo penal; provocando con esto una distorsión del principio de proporcionalidad, el mismo que establece, que a mayor restricción de la libertad, mayor importancia del bien jurídico lesionado penalmente. Dicha distorsión  hace que en la actualidad, infracciones menores, tengan penas severas equiparables a las infracciones más graves y viceversa.

 

La debida proporcionalidad tiene tres momentos, el primero es cuando el legislador establece las penas adecuadas al acto; el segundo, cuando el juez en un caso concreto establece la pena individualizada y justa; y el tercer momento tiene que ver con la parte ejecutiva de la pena, es decir su cumplimiento efectivo en los centros carcelarios de ?rehabilitación?

En este artículo nos vamos a concretar ene l primer momento.

 

Derecho penal constitucionalizado como límite de la técnica legislativa penal

 

El derecho penal en el nuevo constitucionalismo se lo debe entender como un derecho constitucional aplicado. Este proceso de constitucionalización del derecho penal hace que el legislador no se maneje a su arbitrio siendo dependiente de coyunturas políticas, dado que debe respetar los valores que se encuentran constitucionalmente establecidos.

 

Fernández Carrasquillas dice que la dogmática jurídico penal debe tomar la forma de una ciencia lógica- axiológica teniendo como referente los derechos humanos y la equidad. Es por eso que la técnica legislativa penal cobra importancia en un ordenamiento jurídico constitucionalizado, dado que dicho ordenamiento al ser eminentemente principalista y valorativo, permite que bajo un efecto de irradiación  un cuerpo normativo punitivo garantice los derechos que les asisten a todos los miembros de una sociedad.

 

La Constitución obliga al legislador a adecuarse a un programa penal que consta en su parte dogmática. El legislador, cuando define tipos penales, está ante una paradoja. Por un lado, debe promover los derechos humanos y evitar su restricción; por otro lado, debe restringir los derechos de las personas que cometen delitos. En este dilema, el legislador debe, para no dejar a las víctimas de violaciones a sus derechos en la impunidad y para garantizar que van a tener un trato justo, tanto en el procedimiento como en la sanción que restringirá sus derechos, basar su actividad en algunos principios básicos.

 

En un estado constitucional el principio de proporcionalidad hace que las penas no sean excesivas, que limiten la actividad del legislador en e l establecimiento de las penas y que estas partan de categorías axiológicas. Es por esto que Ferrajoli sostiene, que el único modelo de derecho penal que el Estado Constitucional demanda, se llama ?garantismo penal?, entendiéndolo como ?un modelo de derecho fundado sobre la rígida subordinación a la Constitución y al ley de todos los poderes y sobre los vínculos impuestos a éstos para garantía de los derechos consagrados en las constituciones?.

 

La mayoría de tratadistas del derecho penal ?dice Ferrajoli- tratan este asunto esencialmente como un instrumento de defensa social ?no se puede condenar o absolver a un hombre porque convenga a los intereses o la voluntad de la mayoría. Ninguna mayoría, por aplastante que sea, puede hacer legítima la condena de un inocente o la absolución de un culpable?.

Al momento que el legislador cree penas en un sistema constitucionalizado, lo tiene que hacer pensando y recordando la situación carcelaria con la que se enfrenta y la historia de la represión penal de su país.

 

Técnica Legislativa Penal para la formulación de las penas

 

El legislador erróneamente considera al Derecho Penal como un instrumento más para la obtención de una fácil ganancia política a corto plazo. Asistimos a una práctica política dirigida no a modificar la realidad, sino la imagen de la realidad en los ciudadanos, a la que Baratta denomina ?política como espectáculo? o el también denominado ?populismo penal?.

 

Cuando hablamos de técnica legislativa nos referimos al estudio de la composición y redacción de las leyes y disposiciones jurídicas, en tanto que la ciencia de la legislación se ocupa del proceso de producción de las leyes y de las normas en general.

 

Manuel Atienza propone dos niveles de análisis de la Ciencia de la Legislación: el de la Técnica y el de la Teoría de la Legislación. Esta última se ocupa de la legislación como objeto científico, de las posibilidades y límites de su conocimiento. La técnica legislativa, destinada a regular el procedimiento de normas, ha de analizar cuáles son los medios idóneos para alcanzar o maximizar unos fines que la regulación debe buscar. Es decir, la Técnica  Legislativa  se plantea como objetivo la optimización de la producción de las leyes,  mientras que la Teoría de la Legislación de la explicación del fenómeno desde una perspectiva general.

El estudio de la Ciencia de la Legislación comprende un aspecto dinámico y un aspecto estático. El elemento estático es el producto final, a saber, el texto normativo, de nivel constitucional, legal reglamentario, etc. El elemento dinámico, por el contrario, es el proceso de creación y de elaboración de la legislación, así como su puesta en práctica. La Metódica de la Legislación pone el acento sobre este último aspecto. Subraya sobre todo la naturaleza dinámica del fenómeno normativo, y busca tener en cuenta lo que pasa antes y después de la adopción de los actos normativos.

No cabe duda que la teoría y técnica de la legislación, en su doble dimensión teórica y práctica, sea uno de los temas (indebidamente) postergados por la Teoría y la Filosofía del Derecho, a consecuencia quizá de la incomunicación, que, según el modelo propuesto por Austin, se observa entre la Ciencia de la Legislación y la Ciencia de la Jurisprudencia. No hace falta ser muy perspicaz para darse cuenta, que se ha prestado muchas más atención a los procesos de interpretación y aplicación, que al proceso de creación del Derecho.

Técnica Legislativa para la determinación de penas

En una entrevista realizada a jueces de garantías penales y fiscales en nuestro país, cuando se les pregunto cuál debería ser el criterio que siga el legislador para establecer la pena de un delito, el 62% respondió que debería ser una fórmula técnica. A éste respecto vamos a adoptar el método de la racionalidad como alternativa para fundamentar el criterio de valoración de la pena.

En primer lugar lo que tiene que hacer el legislador es establecer el techo de la pena o el máximo de pena (TCH*P), para eso tiene que con argumentos sólidos justificarla, tomando en cuenta la racionalidad lingüística (RL), la racionalidad sistemática (RS), racionalidad pragmática (RP), la racionalidad teleológica (RT), y la racionalidad ética (RE). En nuestro país las penas más graves tenían un límite de dieciséis años, hasta las reformas realizadas en el año 2001, en las que se aumentó drásticamente a 25 años. Ferrajoli ha sostenido, de forma documentada y persuasiva, que al pena no puede superar los diez años de privación de libertad; pasados los cuales, dice, se causaría un daño irreversible en las personas.

La fórmula sería la siguiente:

 

 

Posteriormente el legislador tendrá que utilizar la teoría del bien jurídico ponderado y reflexionar, tipo por tipo, la relación que existe entre el bien jurídico constitucionalmente protegido, el tipo penal y la potencial restricción del derecho a la libertad. A continuación se tiene que utilizar los parámetros del principio de lesividad: solo se persiguen hechos que afecten a un bien jurídico; y el de proporcionalidad: a mayor restricción de la libertad mayor importancia del bien jurídico lesionado penalmente.

La sociedad debe tomar en cuenta que lo más importante en la creación de la pena, es su eficacia y prontitud de la imposición, que la severidad de la misma.

Ponderado el bien jurídico el legislador tendrá que a su vez racionalizar la gravedad del delito, es decir: el grado de la ofensa, el desvalor de la acción; la trascendencia social del hecho; el grado de ejecución y las formas de participación. Todo esto tomando en cuenta la necesidad de tutela y los fines que se persigue con la pena a implantarse.

Para orientar la creación de las penas por parte del legislador y prohibirle el exceso de las mismas, este debe aplicar, como siguiente paso, el principio constitucional de proporcionalidad. Es decir será él quien debe efectuar el juicio de proporcionalidad en abstracto, describiendo una conducta de manera tal, que sea posible adjudicarle un contenido de gravedad. Es por eso que, toda pena exige al legislador preguntarse por la concreción  de tres subprincipios: la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

El principio de proporcionalidad, propio de un régimen constitucionalizado, solamente puede afirmarse con el derecho penal moderno, es decir cuando hablamos de legalidad, certeza, igualdad, mensurabilidad y la calculabilidad de las penas. Ya Beccaria pensaba que  ?si la geometría fuese adaptable a las infinitas y oscuras combinaciones de las acciones humanas, debería haber una escala correspondiente de penas en que se graduasen  de la mayor hasta la menos dura?. Ante esto dice Ferrajoli que no se puede lograr con las viejas penas del talión, desde las corporales a las capitales: las cuales, aunque en apariencia más próxima al principio retributivo, no permitían ninguna graduación y medición, a causa de su indivisibilidad.

Solo con el advenimiento de las penas abstractas y convencionales privativas de libertad y pecuniarias se realiza, mediante la posibilidad de cuantificación en tiempo y en dinero, el presupuesto técnico de la proporcionalidad de la pena. Ferrajoli concluye afirmando que: ?Desgraciadamente, como observó Bentham, la idea en apariencia elemental de la proporcionalidad de la pena al delito no ofrece, de por sí, ningún criterio objetivo, de ponderación. Una vez disociada de la calidad de la primera de la calidad del segundo y reconocida la insalvable heterogeneidad entre una y otro, no existen en efecto criterios naturales, sino solo criterios pragmáticos basados en valoraciones ético- políticas o de oportunidad?.

Es por lo expuesto que la única solución que se podría dar a la proporcionalidad entre penas y delitos es utilizando el método técnico propuesto por nosotros en el sentido de que solamente a través de la racionalidad legislativa se logrará establecer argumentos que logren fijar penas por lo menos razonables.

 

Dr. Miguel Valareso Tenorio

 

Director de Procesamiento de Jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia

 

 

 

 

 

 

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