Principio
de oportunidad y mínima intervención penal

Autor:
Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

Reforma
del proceso penal: mecanismo mediador de la democratización Estatal

Hemos venido defendiendo la conveniencia de
institucionalizar el llamado PRINCIPIO
DE OPORTUNIDAD
y de MÍNIMA
INTERVENCIÓN PENAL
en sede del Ministerio Público. Hoy es una realidad
desde la Constitución de Montecristi del 2008, aprobada en referéndum del 28 de septiembre. Debemos recordar que es la facultad constitucional
que le permite a la Fiscalía General de la Nación, no obstante que existe
fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderla, interrumpirla o
renunciar a ella, por razones de política criminal, según las causales
taxativamente definidas en la ley, con sujeción al control de legalidad a cargo
del Juez de Garantías Penales.

La consolidación de un Estado Constitucional de derechos
y justicia (art. 1 de la Constitución vigente) y el respeto a las garantías del
Derecho al debido proceso, demandan la implantación de un modelo acusatorio
oral en que se cumpla realmente con el principio de oportunidad y de mínima
intervención penal, establecidos en el art. 195 de la Constitución Política del
Ecuador del 2008. Desde las propuestas de un Derecho Penal liberal y
democrático, venimos sosteniendo la necesidad de que el sistema penal funcione
como un mecanismo de contención del ejercicio abusivo del poder punitivo por
parte del Estado y sus agencias de control (E.R. Zaffaroni), que hay que buscar
la implantación de un Derecho penal mínimo o de última ratio (L. Ferrajoli), o
de extrema ratio (J. Bustos), y que hay que evitar que los procesos de
criminalización sigan siendo estratificados, selectivos y clasistas (A.
Baratta). Se busca en definitiva evitar la criminalización de la pobreza (E.
Carranza).

La reforma del proceso penal es de particular importancia
dado que el estado del mismo ?como sismógrafo de la Constitución del Estado-
sirve para mediar el grado de democratización de un Estado o, en otras
palabras, el grado de su desarrollo como Estado de Derecho.

Esta propuesta responde a una racional compresión de lo que es la política criminal, pues en
una vertiente garantista esta debe ser admitida como el conjunto de respuestas que en un Estado considera necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas
reprochables o causantes de perjuicio
social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de
los ciudadanos sometidos a su
jurisdicción. La política criminal puede ser articulada por el Legislador a través de la expedición de normas, debiendo
admitir que la legislación penal es manifestación concreta de la política
criminal del Estado. En un momento histórico la decisión política que
determina los objetivos del sistema
penal, así como la adecuada aplicación de los medios legales para luchar contra
el crimen y alcanzar los mejores
resultados, se puede plasmar ene l texto
de la propia Constitución y en las leyes penales subalternas.

Breves
notas sobre el principio de legalidad

El sistema procesal regido por el principio de legalidad,
que ha estado vigente en Ecuador hasta la Constitución del 2008, es aquel en
que necesariamente un procedimiento penal debe incoarse ante la sospecha de
comisión de cualquier hecho delictivo,
sin que el Ministerio Público (hoy Fiscalía General) pueda instar el
sobreseimiento, mientras subsistan los presupuestos que lo han originado y además, se haya descubierto a un presunto autor, es
decir, exista un imputado en la causa.
Característica del principio de legalidad es al irretractabilidad,
irrenunciabilidad y obligatoriedad del ejercicio de la acción penal. Un sistema
procesal regido por el principio de oportunidad, indica que los titulares de la
acción penal están autorizados, si se cumplen los presupuestos previstos por la
norma, a ejercitarla, incoando el procedimiento o facilitando su
sobreseimiento.

Concepciones
del principio de oportunidad

Para Claus Roxin, el principio de oportunidad <<autoriza a la fiscalía a decidir entre la formulación de la acusación y el sobreseimiento del procedimiento, aun
cuando las investigaciones conducen, con probabilidad rayana en la certeza, al
resultado de que el imputado ha cometido una acción punible>>. Julio B.J.
Maier lo concibe como <<la posibilidad de que los órganos públicos, a
quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en
presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba
más o menos completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o
definidamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad
social o razones político- criminales>>. Para Gimeno Sendra el principio
de oportunidad consiste en una <<facultad que al titular de la acción
penal asiste, para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio,
con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor
determinado>>. Según el principio de oportunidad, es la respuesta lógica
a las limitaciones que tiene el sistema penal y la administración de justicia
penal, para dar soluciones adecuadas a todos los reclamos que son puestos en su
conocimiento. Hay en verdad una falta de medios para cumplir con tales
objetivos, y se pretende una mejor salida con aquello que destacado como un
Derecho Penal (o sistema penal) de última ratio o de extrema ratio. A lo dicho
agregamos razones de utilidad pública o interés social.

El
principio de oportunidad en legislaciones internacionales

Este principio se justifica en Alemania, en que se pueden
acordar sobreseimientos con base en la escasa lesión social producida por la
comisión de un delito, y ello por la falta
en el interés público de la persecución penal. Así StPO (Strafprozebordung), que traducido al
español significa Ordenanza procesal penal alemana introducen el
principio de oportunidad de forma reglada, al posibilitar, según los casos
previstos por la norma, el sobreseimiento por razones de oportunidad (no
persecución de asuntos de poca importancia, archivo del asunto en el caso de
cumplimiento de determinadas condiciones, abstención de la persecución de
hechos punibles accesorios no esenciales, etc.), y ello a pesar de que su
actuación está sujeta al principio de legalidad, ya que con la reforma de 9 de
diciembre de 1974, <<Gran reforma del proceso penal>>, el
Ministerio Fiscal ostenta el monopolio de la acción penal, son que sea posible
el ejercicio de la acusación particular
ni la acción popular, aunque la víctima podrá adherirse a la acción formulada por el Ministerio
Fiscal. Ello produce una gran descongestión judicial, al eliminar, en gran
medida, infracciones menores o faltas que, por ejemplo, en España, suelen
terminar con una suspensión de ejecución
de las penas impuestas. En este país, el Ministerio Fiscal goza de tales
potestades y funciones con base en una
absoluta confianza jurídico- política en
la institución, a pesar de que depende del Poder ejecutivo y está estructurado
bajo los principios de unidad y jerarquía, como ocurre en España.

En Italia, en principio, y para evitar
los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de libertad, se
instauró el denominado ?pateggiamento?, recogido en el actual art. 444 del CPPI
(Codice de Procedura Penale) de 22 de septiembre de 1988, mediante el cual, si
el imputado no reincidente lo
solicitaba, el juez, previo acuerdo del Ministerio Fiscal podía aplicar alguna
pena sustitutiva (semiprisión, multa) a la de privación de libertad,
extendiéndose con la nueva regulación a aquellos supuestos de criminalidad
,medio- graves, siendo aplicable por
tanto, a la mayor parte de los procedimientos penales.

Por los mismos motivos, en ciertos
Estados de EE.UU, existe el denominado
<<plea-bargainig>>, que se utiliza para evitar que jóvenes delincuentes se conviertan, tras su estancia
en prisión, en más peligrosos, por lo que el Ministerio Fiscal, tras recabar
los oportunos dictámenes, puede llegar a solicitar el sobreseimiento, si bien
de manera generalizada en aquel país, supone un proceso de negociación que
conlleva discusiones entre la acusación
y al defensa en orden a obtener un acuerdo por el cual el acusado se declarará
culpable , evitando así la celebración del juicio, a cambio de una reducción en
los cargos o de una recomendación por parte del propio Ministerio Fiscal.

La doctrina Española no ha coincidido
inicialmente en la introducción del principio de oportunidad en su
ordenamiento, por la presencia de una opinión tradicionalmente defensora a toda
costa del sometimiento al principio de
legalidad, derivada básicamente del tenor de los preceptos aplicables a su
ordenamiento procesal penal, pero desde hace ya bastantes años y en
coincidencia con la tendencia europea antes indicada, han empezado a surgir
partidarios de la instauración de dicho principio (Gimeno Sendra, González
Cuellar, Conde Pumpido Ferreiro).

Se ha señalado la dificultad que
constitucional y procesalmente supone la introducción de la oportunidad en
nuestro sistema procesal penal, a pesar de reconocer la necesidad de adoptar
medidas para conseguir una descarga de la administración de justicia y de la
posibilidad de articular mecanismos próximos a la oportunidad para la llamada
criminalidad bagatelaria, es decir, para los hechos cuya reprochabilidad es
escasa y cuyo bien jurídico protegido se entiende de menor relevancia.

Algunas
propuestas previas

En mis primeras intervenciones criminológicas,
denunciábamos el abuso institucionalizado con la prisión preventiva, que se
había convertido en una forma de condena anticipada, acudiendo a argumentos de
peligrosidad, aumento de criminalidad, de temibilidad del delincuente, etc.,
con lo cual la garantía de la libertad personal se vulnera con facilidad
mediante la facultad arbitraria de detención. Habíamos afirmado también que
desde la óptica de los derechos humanos un proceso penal prolongado, que en los
países de la periferia, implica también una prolongada privación de la libertad
sin condena a firme, representa una vulneración al estado de inconciencia, al
principio de la legalidad de la condena que tiene como antecedente la legalidad
de la prueba dentro del debido proceso.

También expresamos, la necesidad de discutir una política
alternativa, al sistema penal, incluyendo las propuestas de un Derecho mínimo o
de última ratio, siguiendo los planteamientos del Prof. Luigi Ferrajoli, mismas
que compendiábamos así:

a) Una
reducción del radio de acción del sistema penal.

b) La
limitación al máximo de la utilización de las medidas restrictivas del Derecho
a la libertad.

c) La
tutela efectiva idónea de las garantías individuales frente a la violación
sistemática que se objetiviza con el irrespeto a los derechos humanos.

d) La
democratización y humanización del sistema penal.

Frente al incremento de la delincuencia organizada
incluso la trasnacional, el principio de oportunidad puede ser una buena
herramienta de lucha contra la delincuencia organizada desde un moderno
planteamiento de política criminal. Este es un espacio por desarrollar en
nuestro país.

Dr. Alfonso Zambrano
Pasquel

Profesor titular de
Derecho Procesal Penal en la Universidad Católica de Guayaquil