Principio de Antijuricidad Formal

Viernes, 08 de agosto de 2014

EL PRINCIPIO DE ANTIJURICIDAD FORMAL

Y MATERIAL EN EL DERECHO PENAL.

 

Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.

 

 

montecrhisto@gmail.com

 

INTRODUCCION

 

La teoría del delito ha sido definida como una herramienta conceptual que permite sistematizar y desarrollar las tradicionales categorías sistemáticas con las cuales se explica el delito: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Esta construcción clásica de la teoría del delito no se logra sino hasta recién entrado el siglo XX y más exactamente es en el año de 1906, cuando Ernst von Beling, en su obra ?Lehre vom Verbrechen?, definió al "delito" como una acción adecuada a un tipo, antijurídica y culpable, y sujeta a sanción penal[1].

Para efectos de este estudio exclusivamente abordaremos la teoría de la antijuridicidad que para el autor argentino Nino[2], en su formulación inicial,  está asociada con la ilegitimidad moral y dañosidad social de un acto pues según el autor alemán en referencia ?antes de reconocer la tipicidad, todo acto antijurídico podía ser punible?, lo que en buenas cuentas implicaría que la mera inmoralidad de la conducta bastaba para incurrir en sanción penal, sin que la conducta estuviera específicamente prohibida por la ley. No obstante aquello se puede concluir  que la antijuridicidad no puede estar sustentada en consideraciones de carácter moral.

 

FUNDAMENTOS DE LA ANTIJURICIDAD

Luego del avance de la Dogmática penal fue rotundo el cambio de fundamento de la antijuridicidad  al punto tal que otro autor alemán, Von Liszt, empezará a considerar que la acción es antijurídica cuando compromete los bienes jurídicamente protegidos, como la vida, la salud, la propiedad, etcétera. Ello determinó que  la acción, más que meramente mala desde el punto de vista moral, para ser considerada como antijurídica deba lesionar derechos o intereses que estuvieran en alguna forma protegidos por la ley.

 

Bajo este nueva esquema Bacigalupo[3] establece que ?La teoría de la antijuridicidad tiene por objeto establecer bajo qué condiciones y en qué casos la realización de un tipo penal (en forma dolosa o no; activa u omisiva) no es contraria al derecho, es decir, el hecho no merece una desaprobación del orden jurídico. Es, por lo tanto, una teoría de las autorizaciones para la realización de un comportamiento típico. Decir que un comportamiento está justificado equivale a afirmar que el autor de la acción típica dispuso de un permiso del orden jurídico para obrar como obró.?

 

 

LA ANTIJURICIDAD EN LA ACTUALIDAD

Actualmente la determinación de la antijuridicidad y de las causas de justificación  toman en cuenta las actitudes subjetivas del agente (con el resultado de que el hombre que, por ejemplo, actúa sin saber que tenía derecho a cometer la acción típica en las circunstancias del caso, comete una acción antijurídica).[4] Una acción típica, por lo tanto, será también antijurídica si no interviene en favor del autor una causa o fundamento de justificación.

 

El maestro Edgardo Alberto Donna, completa la teoría de la antijuridicidad al manifestar que la tipicidad de una acción es, consecuentemente, un indicio de antijuridicidad,  porque aquélla señala la posibilidad de ésta debe verificarse si existe o no una causa o fundamento de justificación. Esta verificación es una tarea independiente de la comprobación de la tipicidad y en cierto sentido inversa. Es independiente porque sólo cabe plantearse la cuestión de la antijuridicidad cuando se ha llegado a la conclusión de que la acción es típica, es decir, que se subsume bajo un tipo penal. A la vez es inversa porque consiste en la verificación de que el caso no se subsume bajo el supuesto de hecho de una causa de justificación (por ejemplo, defensa necesaria, estado de necesidad, consentimiento presunto).

 

Para complementar el panorama de la antijuridicidad debemos manifestar que existe unanimidad en la doctrina respecto de que la antijuridicidad se aplica por igual a todas las ramas del derecho, es decir una conducta puede ser antijurídica en el derecho civil, en el derecho laboral o en el derecho administrativo, pero la diferenciación existente aparece porque los efectos de esa antijuridicidad son distintos, así el campo civil una conducta antijurídica puede determinar una nulidad contractual subsanable o insubsanable, pero en materia penal, esa antijuridicidad, al poner en peligro o al afectar gravemente los bienes jurídicos protegidos, genera una responsabilidad de carácter penal que implicará, eventualmente, si la conducta no está autorizada por la norma, la imposición de una sanción penal. Ello nos permite concluir que la teoría de la antijuridicidad no se refiere a la persona que ha cometido la infracción porque la valoración de dicha persona se lo realiza en el análisis de la culpabilidad (juicio de reproche), sino que dicha teoría se refiere exclusivamente al hecho que se encuentra valorado negativamente[5].

 

Muñoz Conde manifiesta al respecto que  el juicio de desvalor sobre el hecho se le llama injusto o antijuridicidad; al juicio de desvalor que recae sobre el autor, culpabilidad. Injusto es, pues, la desaprobación del acto por el legislador; culpabilidad, el reproche que se dirige contra el autor de ese acto.[6]

 

 

 

CLASIFICACIÓN DE LA ANTIJURICIDAD

 

Así configurada la antijuridicidad, la misma acepta una doble clasificación: ANTIJURIDICIDAD FORMAL y ANTIJURIDICIDAD MATERIAL. Por la primera debe entenderse,  a la violación de la norma penal establecida en el presupuesto hipotético de la ley penal que no encuentra amparo en una causa de justificación de las que el código penal expresamente recoge.  La contradicción de las conductas con el ordenamiento jurídico, es una conducta antijurídica pero puede no poner en grave riego el bien jurídico protegido. Roxin dice al respecto que ?Una acción antijurídica es formalmente antijurídica en la medida en que contraviene una prohibición o mandato legal.?[7]

 

Por la antijuridicidad material se toma en cuenta no solo la contradicción de las conductas con el sistema jurídico sino que adicionalmente debe existir una GRAVE  afectación o puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos por el derecho penal: ?es materialmente antijurídica en la medida en que en ella se plasma una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales.?[8]

 

 

Su importancia radica en tres aspectos[9]:

 

 

1.    Permite realizar graduaciones del injusto y aprovecharlas dogmáticamente.

 

2.    proporciona medios auxiliares de interpretación para la teoría del tipo y del error y para solucionar otros problemas dogmáticos ,

 

3.    hace posible formular los principios en los que se basan las causas de exclusión del injusto y determinar su alcance.

 

 

Santiago Mir Puig establece, bajo esta última posición, la de la antijuridicidad material,  una construcción del principio de fragmentariedad del derecho penal manifestando al respecto que:

 

 

?El segundo de los principios en que se concreta el postulado según el cual el ius puniendi ha de ejercerse en la sola medida exigida por la protección de la sociedad, es el llamado "carácter fragmentario" del derecho penal. Significa que el derecho penal no sanciona todas las conductas lesivas de bienes jurídicos, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos. Así, para poner un ejemplo expresivo, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino sólo ciertas modalidades especialmente peligrosas, como la apropiación subrepticia, violenta o fraudulenta. BINDING, que habló por vez primera del carácter fragmentario del derecho penal, lo consideró un defecto importante que debía superarse completándose la protección de los bienes jurídicos. En nuestros días, en cambio, el carácter fragmentario se reputa como característica de un Estado de Derecho respetuoso para con la libertad del ciudadano.?[10]

 

 

LA ANTIJURICIDAD MATERIAL EN EL ECUADOR

 

En nuestro país la antijuridicidad material es importante no solo para la imposición de la pena sino también para el inicio de la acción penal. En efecto desde el punto de vista  del Derecho Constitucional podemos encontrar una seria limitación a la acción para perseguir los delitos por parte de la Fiscalía, pues es la propia Constitución la que limita dicho ejercicio a las lesiones más graves de los bienes jurídicos, con lo que la antijuridicidad material está prevista constitucionalmente como límite del ejercicio del ius puniendi estatal.  Dice el Artículo 195 de la Norma Suprema ecuatoriana que ?La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas. De hallar mérito acusará a los presuntos infractores ante el juez competente, e impulsará la acusación en la sustanciación del juicio penal?.?

 

El principio de oportunidad, en nuestro sistema penal es desarrollado por la Política No. 001-2011 dictada por el Consejo Consultivo de la Función Judicial [11], en donde establece lo siguiente:

 

 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

El Fiscal en razón de una eficiente utilización de los recursos disponibles para la investigación penal y de los derechos de las partes, se abstendrá de iniciar la acción penal o desistir de la ya iniciada cuando:

 

·         El hecho constitutivo del delito no comprometa gravemente el interés público,

 

·         No implique vulneración a los intereses del Estado; y,

 

·         Tenga una pena máxima de hasta cinco años de prisión.

 

Además procederá de igual forma cuando el infractor sufriera una pena natural. La razón de la aplicación de este principio, se aplicará con el objeto de no perseguir delitos menores que impliquen un gasto excesivo para el Estado, en virtud del principio de mínima intervención estatal, dispuesto en los artículos Art. 195 de la Constitución de la República, Art. 39.3, 39.4 del Código de Procedimiento Penal.?

 



[1] Carlos Santiago Nino. LOS LÍMITES RESPONSABILIDAD PENAL. UNA TEORÍA LIBERAL DEL DELITO. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1980. Pág. 38.

 

[2] Carlos Santiago Nino. Ob. Cit. Pág. 46.

 

[3] Enrique Bacigalupo. DERECHO PENAL PARTE GENERAL. Editorial Hammurabi, Buenos Aires,  1999. Pág. 351.

 

[4] Carlos Santiago Nino. Ob. Cit. Pág. 63 y 64.

 

[5] Edgardo Alberto Donna. TEORÍA DEL DELITO Y DE LA PENA. Tomo 1. Segunda edición actualizada. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1996. Pág. 67.

 

[6] Francisco Muñoz Conde. INTRODUCCIÓN  AL DERECHO PENAL.  Editorial B de F. Segunda Edición. 2001. Montevideo, Uruguay. Pág. 64

 

[7] Claux Roxin. DERECHO PENAL  PARTE GENERAL. FUNDAMENTOS. LA ESTRUCTURA DE LA TEORÍA DEL DELITO. Tomo I. Editorial Civitas S. A. Segunda Edición.  Pág. 558.

 

[8] Claux Roxin. DERECHO PENAL? Ob. Cit. Pág. 558.

 

[9] Claux Roxin. DERECHO PENAL?Ob. cit. Pág. 559.

 

[10] Santiago Mir Puig. INTRODUCCIÓN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL. CONCEPTO Y MÉTODO. Editorial B de F, 2003, Buenos Aires, Montevideo, Segunda Edición.Pág. 110.

[11] Publicada en Registro Oficial No. 468 de Lunes 13 de Junio de 2011.

 

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