EL
PRINCIPIO DE ANTIJURICIDAD FORMAL
Y
MATERIAL EN EL DERECHO PENAL.
Dr.
M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
INTRODUCCION
La teoría del delito
ha sido definida como una herramienta conceptual que permite sistematizar y
desarrollar las tradicionales categorías sistemáticas con las cuales se explica
el delito: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Esta construcción clásica
de la teoría del delito no se logra sino hasta recién entrado el siglo XX y más
exactamente es en el año de 1906, cuando Ernst von Beling, en su obra ?Lehre vom Verbrechen?,
definió al «delito» como una acción adecuada a un tipo, antijurídica
y culpable, y sujeta a sanción penal[1].
Para efectos de este
estudio exclusivamente abordaremos la teoría de la antijuridicidad que para el
autor argentino Nino[2],
en su formulación inicial, está asociada
con la ilegitimidad moral y dañosidad social de un acto pues según el autor
alemán en referencia ?antes de reconocer la tipicidad, todo acto antijurídico
podía ser punible?, lo que en buenas cuentas implicaría que la mera inmoralidad
de la conducta bastaba para incurrir en sanción penal, sin que la conducta
estuviera específicamente prohibida por la ley. No obstante aquello se puede
concluir que la antijuridicidad no puede
estar sustentada en consideraciones de carácter moral.
FUNDAMENTOS
DE LA ANTIJURICIDAD
Luego del avance de
la Dogmática penal fue rotundo el cambio de fundamento de la
antijuridicidad al punto tal que otro
autor alemán, Von Liszt, empezará a considerar que la acción es antijurídica
cuando compromete los bienes jurídicamente protegidos, como la vida, la salud,
la propiedad, etcétera. Ello determinó que
la acción, más que meramente mala desde el punto de vista moral, para
ser considerada como antijurídica deba lesionar derechos o intereses que
estuvieran en alguna forma protegidos por la ley.
Bajo este nueva
esquema Bacigalupo[3]
establece que ?La teoría de la antijuridicidad tiene por objeto establecer bajo
qué condiciones y en qué casos la realización de un tipo penal (en forma dolosa
o no; activa u omisiva) no es contraria al derecho, es decir, el hecho no merece una desaprobación del
orden jurídico. Es, por lo tanto, una teoría de las autorizaciones para
la realización de un comportamiento típico. Decir que un comportamiento está
justificado equivale a afirmar que el autor de la acción típica dispuso de un
permiso del orden jurídico para obrar como obró.?
LA ANTIJURICIDAD EN LA ACTUALIDAD
Actualmente la
determinación de la antijuridicidad y de las causas de justificación toman en cuenta las actitudes subjetivas del
agente (con el resultado de que el hombre que, por ejemplo, actúa sin saber que
tenía derecho a cometer la acción típica en las circunstancias del caso, comete
una acción antijurídica).[4]
Una acción típica, por lo tanto, será también antijurídica si no interviene en
favor del autor una causa o fundamento de justificación.
El maestro Edgardo
Alberto Donna, completa la teoría de la antijuridicidad al manifestar que la
tipicidad de una acción es, consecuentemente, un indicio de
antijuridicidad, porque aquélla señala
la posibilidad de ésta debe verificarse si existe o no una causa o fundamento
de justificación. Esta verificación es una tarea independiente de la
comprobación de la tipicidad y en cierto sentido inversa. Es independiente
porque sólo cabe plantearse la cuestión de la antijuridicidad cuando se ha
llegado a la conclusión de que la acción es típica, es decir, que se subsume
bajo un tipo penal. A la vez es inversa porque consiste en la verificación de
que el caso no se subsume bajo el supuesto de hecho de una causa de
justificación (por ejemplo, defensa necesaria, estado de necesidad,
consentimiento presunto).
Para complementar el
panorama de la antijuridicidad debemos manifestar que existe unanimidad en la
doctrina respecto de que la antijuridicidad se aplica por igual a todas las
ramas del derecho, es decir una conducta puede ser antijurídica en el derecho
civil, en el derecho laboral o en el derecho administrativo, pero la
diferenciación existente aparece porque los efectos de esa antijuridicidad son
distintos, así el campo civil una conducta antijurídica puede determinar una
nulidad contractual subsanable o insubsanable, pero en materia penal, esa
antijuridicidad, al poner en peligro o al afectar gravemente los bienes
jurídicos protegidos, genera una responsabilidad de carácter penal que
implicará, eventualmente, si la conducta no está autorizada por la norma, la
imposición de una sanción penal. Ello nos permite concluir que la teoría de la
antijuridicidad no se refiere a la persona que ha cometido la infracción porque
la valoración de dicha persona se lo realiza en el análisis de la culpabilidad
(juicio de reproche), sino que dicha teoría se refiere exclusivamente al hecho
que se encuentra valorado negativamente[5].
Muñoz Conde
manifiesta al respecto que el juicio de
desvalor sobre el hecho se le llama injusto o antijuridicidad; al juicio de
desvalor que recae sobre el autor, culpabilidad. Injusto es, pues, la
desaprobación del acto por el legislador; culpabilidad, el reproche que se
dirige contra el autor de ese acto.[6]
CLASIFICACIÓN
DE LA ANTIJURICIDAD
Así configurada la antijuridicidad, la misma acepta una
doble clasificación: ANTIJURIDICIDAD FORMAL y ANTIJURIDICIDAD MATERIAL. Por la
primera debe entenderse, a la violación de la norma penal establecida en el
presupuesto hipotético de la ley penal que no encuentra amparo en una causa de
justificación de las que el código penal expresamente recoge. La contradicción de las
conductas con el ordenamiento jurídico, es una conducta antijurídica pero puede
no poner en grave riego el bien jurídico protegido. Roxin dice al respecto que
?Una acción antijurídica es
formalmente antijurídica en la medida en que contraviene una prohibición o
mandato legal.?[7]
Por la antijuridicidad material se toma en cuenta no solo
la contradicción de las conductas con el sistema jurídico sino que
adicionalmente debe existir una GRAVE
afectación o puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos por el
derecho penal: ?es materialmente
antijurídica en la medida en que en ella se plasma una lesión de bienes
jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con
medios extrapenales.?[8]
Su importancia radica
en tres aspectos[9]:
1. Permite realizar graduaciones del injusto y aprovecharlas
dogmáticamente.
2. proporciona medios auxiliares de interpretación para la teoría del tipo
y del error y para solucionar otros problemas dogmáticos ,
3. hace posible formular los principios en los que se basan las causas de
exclusión del injusto y determinar su alcance.
Santiago
Mir Puig establece, bajo esta última posición, la de la antijuridicidad
material, una construcción del principio
de fragmentariedad del derecho penal manifestando al respecto que:
?El segundo de los principios en que se concreta el
postulado según el cual el ius puniendi ha de ejercerse en la sola
medida exigida por la protección de la sociedad, es el llamado
«carácter fragmentario» del derecho penal. Significa que el
derecho penal no sanciona todas las conductas lesivas de bienes jurídicos, sino
sólo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos. Así, para poner un
ejemplo expresivo, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino
sólo ciertas modalidades especialmente peligrosas, como la apropiación
subrepticia, violenta o fraudulenta. BINDING, que habló por vez primera del
carácter fragmentario del derecho penal, lo consideró un defecto importante que
debía superarse completándose la protección de los bienes jurídicos. En
nuestros días, en cambio, el carácter fragmentario se reputa como
característica de un Estado de Derecho respetuoso para con la libertad del
ciudadano.?[10]
LA ANTIJURICIDAD MATERIAL EN EL ECUADOR
En
nuestro país la antijuridicidad material es importante no solo para la
imposición de la pena sino también para el inicio de la acción penal. En efecto
desde el punto de vista del Derecho
Constitucional podemos encontrar una seria limitación a la acción para
perseguir los delitos por parte de la Fiscalía, pues es la propia Constitución
la que limita dicho ejercicio a las lesiones más graves de los bienes
jurídicos, con lo que la antijuridicidad material está prevista
constitucionalmente como límite del ejercicio del ius puniendi estatal. Dice el Artículo 195 de la Norma Suprema
ecuatoriana que ?La Fiscalía
dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación preprocesal y
procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a
los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial
atención al interés público y a los derechos de las víctimas. De hallar mérito
acusará a los presuntos infractores ante el juez competente, e impulsará la
acusación en la sustanciación del juicio penal?.?
El principio de oportunidad, en nuestro sistema penal es desarrollado
por la Política No. 001-2011 dictada por el Consejo Consultivo de la Función Judicial [11],
en donde establece lo siguiente:
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
El Fiscal en razón de una eficiente
utilización de los recursos disponibles para la investigación penal y de los
derechos de las partes, se abstendrá de iniciar la acción penal o desistir de
la ya iniciada cuando:
·
El hecho
constitutivo del delito no comprometa gravemente el interés público,
·
No implique
vulneración a los intereses del Estado; y,
·
Tenga una
pena máxima de hasta cinco años de prisión.
Además procederá de igual forma
cuando el infractor sufriera una pena natural. La razón de la aplicación de
este principio, se aplicará con el objeto de no perseguir delitos menores que
impliquen un gasto excesivo para el Estado, en virtud del principio de mínima
intervención estatal, dispuesto en los artículos Art. 195 de la Constitución de
la República, Art. 39.3, 39.4 del Código de Procedimiento Penal.?
[1] Carlos Santiago Nino. LOS LÍMITES RESPONSABILIDAD PENAL. UNA TEORÍA LIBERAL DEL
DELITO. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1980. Pág. 38.
[2] Carlos Santiago Nino. Ob. Cit. Pág.
46.
[3] Enrique Bacigalupo. DERECHO PENAL PARTE GENERAL.
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
Pág. 351.
[4] Carlos Santiago Nino. Ob. Cit. Pág. 63 y 64.
[5] Edgardo Alberto Donna. TEORÍA DEL DELITO Y DE LA PENA.
Tomo 1. Segunda edición actualizada. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1996. Pág.
67.
[6] Francisco Muñoz Conde. INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL. Editorial B de F. Segunda Edición. 2001.
Montevideo, Uruguay. Pág. 64
[7] Claux Roxin. DERECHO
PENAL PARTE GENERAL. FUNDAMENTOS. LA ESTRUCTURA DE LA TEORÍA
DEL DELITO. Tomo I. Editorial Civitas S. A. Segunda Edición. Pág. 558.
[8] Claux Roxin. DERECHO
PENAL? Ob. Cit. Pág. 558.
[9] Claux Roxin. DERECHO PENAL?Ob. cit. Pág. 559.
[10] Santiago Mir Puig. INTRODUCCIÓN A LAS BASES DEL
DERECHO PENAL. CONCEPTO Y MÉTODO. Editorial B de F, 2003, Buenos Aires,
Montevideo, Segunda Edición.Pág. 110.
[11] Publicada en Registro Oficial No. 468 de Lunes 13 de Junio
de 2011.