PREÁMBULO DE LA CONSTITUCIÓN ¿NORMA JURÍDICA O DECLARACIÓN LÍRICA?

 

Autor: Jose Paul Haraldo Gallardo Echeverria.

Sobre el origen de los conceptos: Justicia, Constitución y Democracia en Occidente

Los conceptos de Justicia, Constitución y Democracia, desde sus orígenes, están atados al concepto de derechos fundamentales.

 

La moral estudia el bien y el mal (Silva Bascuñan, 1997, pág. 10) Y existe desde las primeras sociedades humanas, incluso en los animales (Spencer, 1978, pág. 8 y 9) El bien, o mas bien, el valor justicia, es un elemento teórico (Avila Santamaria, Ramiro, 2008, pág. 38) que llegó a transformarse en derechos desde tiempos primitivos. Los humanos que defendían su caverna, estaban defendiendo su derecho a la propiedad. Ahora bien, ¿la idea de lo justo y de lo injusto es uniforme? Para la teoria universalista,  los derechos son iguales en el tiempo y el espacio. La teoría relativista, los entiende como un concepto cultural de una sociedad y momento histórico. (Perez Tremps, 2004, pág. 10 y 11) No es posible negar el relativismo de los derechos: En la edad antigua, el esclavo era una cosa (res), y el amo podía disponer sobre su vida (Arguello, 2000, págs. 149 - 151) Hoy en dia la esclavitud es reprochada. Pero incluso, en un mismo tiempo y espacio, no existe el universalismo. Para Ferrajoli, el pluralismo moral, cultural y político que atraviesa toda sociedad liberal y democratica, lo imposibilita. (Ferrajoli L. , 2011, pág. 399)

Las organizaciones humanas se volvieron cada vez mas complejas, y surgió la primera forma de gobierno: la monarquía. Pero la humanidad se despojo de esos ultimos vestigios de patriacardo, para llegar a formas mas inclusivas en la toma de desiciones. Los origenes del concepto de Constitución y democracia se encuentran en Atenas y Roma. (Haberle, pág. 1) Para limitar el arbitrio del gobernante, se crearon las normas, conocidas por los griegos como “nomos”. En Atenas, Dracón y Solón crean la legislación. En Esparta, Licurgo reforma la Constitución. (Grondona, 2010, pág. 4) Roma, en el período Quiritario, creo normas consetudinarias. Al tomar contacto con la cultura griega, comenzo su producción escrita: la Ley de las XII Tablas, el Edicto de los Magistrados, la Ley Comicial y los Plebiscitos. En la etapa imperial, Roma se transformo en una monarquia absoluta, y se crearon las constituciones imperiales, sancionadas por el emperador. (Arguello, 2000, págs. 79 - 101)

La virtud y el cumplimiento de las leyes, era el ideal de vida de los griegos clásicos: Sócrates, teniendo la oportunidad de fugarse, se negó a hacerlo, para cumplir con su injusta condena de muerte; (Zavala Baquerizo, 1997, págs. 123 - 183) Leonidas, Rey de Esparta no llevó su ejercito a la guerra, por que una festividad religiosa lo impedia, y tuvo que marchar a las Termopilas con trescientos soldados. (La Ultima batalla de los 300). El cumpliento de las leyes, fue el fundamento para la democracia. Las leyes representaban la voluntad de las mayorias, por encima del gobernante. En el año 510 a.C, Hipias, es desterrado por un ejercito espartano. Tres años después, Clistenes, reforma la Constitución, para que las diez tribus de Atenas, nombren cincuenta representantes, que integrarian el Consejo de los Quinientos. (Gonzalez Ortis, pág. pag 4) La democracia Ateniense, fue tomada por Roma.

Cosmovisión de Europa frente a la cosmovisión de la América nativa

El preámbulo de nuestra Constitución se alimenta de dos cosmovisiones: la cosmovisión occidental, de cuyos origenes hemos hablado tenuemente; y, la cosmovisión aborigen. Para Mariano Fazio, la llegada de en 1492, es un hecho “creador de época". (Fazio, Descubrimiento de América: derecho natural y pensamiento utopico) En nuestro continente se introdujeron nuevos idiomas, el derecho occidental, la religión católica, la filosofía griega y la tecnología bélica. Suele decirse que trajeron la “civilización”. Pero nuestros aborigenes, tenian sus propias lenguas, sus normas de convivencia, sus creencias religiosas y su filosofía andina. Tenemos más de cuatrocientos pueblos indígenas, con una ideología homogénea: el hombre no es dueño de la naturaleza, sino parte de ella; la comunidad esta sobre el individuo; la riqueza es distribuida entre todos; y, la reciprocidad entre los integrantes de la comunidad. (Deruyttere, pág. 5 y 6) Mientras que conquistadores europeos obraban sobre la naturaleza para explotarla; los monarcas buscaban su bienestar, por encima del bienestar de su pueblo; existian marcadas diferencias sociales; y, el indice delincuencial era alto.

Para Biscaretti Di Rufia, el fenómeno jurídico asume la naturaleza variada y compleja. Por un lado, comprender las reglas de conducta. Y por otro, identificar la estructura de la sociedad. De esta manera se acoge el trinomio: derecho= institución= ordenamiento jurídico. (Biscaretti Di Ruffia, 1973, pág. 68 y 69) En el siglo XV, los pueblos americanos y europeos, ya estaban completamente definidos. Por esta razón, la cosmovisión occidental no se ha impuesto del todo: la cultura aborigen ha aportado a la construcción de la cultura americana; y, existen comunidades indigenas, que aun mantienen sus manifestaciones culturales tradicionales. El derecho consuetudinario aborigen, fue desconocido, hasta el siglo XIX, cuando surge el interés por su estudio. (Stavenhagen, 2006, pág. 18) Sin embargo, “después de la expansión europea y de una geografía inmensamente diversa de zonas de contacto, donde transcurrieron una multitud de tipos de hibridización y criollización, todavia es problemático para muchas culturas y sociedades no occidentales identificar el derecho como un campo social distinto y mucho menos como un campo social autónomo y homogéneo.” (De Sousa Santos, 2012, pág. 70)

A finales del siglo XX, el derecho internacional reconocio el derecho indigena: En 1989, se firma el convenio 169 de la OIT (Organizacion Internacional del Trabajo, 1989) aplicable para todos los pueblos tribales, regidos total o parcialmente por sus propia legislación; y, a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones anteriores a la colonización. Este convenio, trata de expresar la concepción filosófico - jurídica de los pueblos indigenas y reconoce sus derechos: la prohibición de discriminación; el derecho a la libre determinación; el derecho de consulta; y, el derecho a la propiedad. En el 2006 surge la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indigenas (Organizacion de Estados Americanos, 2006) muy necesario para fortalecer los derechos de los pueblos indigenas, dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

De igual manera a ocurrido en las Constituciones de nuestra region. El reconocimiento de los derechos de los pueblos aborigenes, aporto al floreciente derecho constitucional latinoamericano: Costa Rica (1977); Panamá (1972, revisada en 1983); Nicaragua (1986); Brasil (1988); Colombia (1991); México (1992); Paraguay (1992); Chile (1993); Perú (1993); Bolivia (1994); Argentina (1994); Ecuador (1998); y, Guatemala (1998). Brasil establecio el acceso al uso y disfrute de recursos naturales. Colombia, Ecuador y Bolivia incorporaron de manera directa los conceptos de pueblo indígena, territorio y formas especiales de jurisdicción. (Gomez, pág. 3) De esta manera, latinoamerica ha logrado un pluralismo juridico. Y ha generado las condiciones para una legalidad cosmopolita, como proyecto cultural, politico y social. (De Sousa Santos, 2012, págs. 100 - 110)

Teorias sobre la validez juridica del preámbulo de la Constitución

Los preámbulos de las constituciones modernas, no han generado mayor debate en cuanto a su contenido, sino mas bien cuando de su aplicación se trata. La dogmatica de la interpretación constitucional, forja esta discusión, sobre todo cuando el tema pasa a un nivel práctico. Ricardo Guastini,se plantea algunas interrogantes bastante profundas: ¿Cuál es el valor jurídico de los preámbulos?; ¿expresan verdaderas normas juridicas susceptibles de aplicación jurisdicional?; ¿o son, por el contrario, solamente una declaración de intensiones, textos con valor programático, en suma, documentos privados de efectos juridicos? (Guastini, 2010, pág. 233) Esta discusión ha desembocado en dos teorias encontradas. Ambas conciben al preámbulo de la Constitución de una manera disímil y toman postura sobre su validez juridica.

La primera, formulada por Carl Schmitt, quien parte de una teoria unitaria de la Constitución. Schmitt, concibe a la Constitución como un todo indisoluble. De manera que, no es posible construir una teoria unitaria de la Constitución, cuando separamos sus elementos, donde encontramos al preámbulo como parte de ellos. Por tanto, la Constitución debe conservar un sentido absoluto. (Scmitt, 1982, pág. 47) Este concepto de integración de los elementos de la Constitución, fue desarrollado tambien por Rudolf Smend, para quien la Constitución es un elemento unitario y totalizador. Y por tanto, la Constitución es el orden juridico del total proceso de integración, en el que el Estado es un orden integrador (Tajadura Tejada)

En el siglo pasado, se formularon las teorias de uno de los mas grandes represetantes del postivismo: Hans Kelsen. Para Kelsen, el termino “validez” se refiere a la existencia especifica de la norma. Osea cuando un acto humano es ordenado, mandado, prescripto, preceptuado, prohibido; o bien, admitido, permitido, autorizado (Kelsen, 2009, pág. 19) Con mucha concordancia a esto, Kelsen abordo el estudio del preámbulo, y niego que tenga validez juridica. Kelsen concebia al preámbulo como una parte de la Constitución, que contiene un tema mas ideológico, que jurídico. Por lo tanto, el preámbulo no contiene normas dispositivas, es decir, que no dicta normas juridicas. Pero además, el preámbulo  va mas alla de no dictar normas juridicas, lo tiene prohibido como caracter relevante. (Guastini, 2010, pág. 233)

Ricardo Guastini otorga respuestas muy ponderadas a estas posturas. Si el preámbulo de la Constitución no tiene validez juridica,  la respuesta no es completamente clara, puesto que concebir al preámbulo como un conjunto de ideas politicas, morales y religiosas que la Constitucion intenta promover, nos lleva a concluir que el preámbulo no dicta alguna norma juridica. Por el contrario, si afirmamos que el preámbulo si tiene validez juridica, la respuesta es menos clara aun, señala Guastini, pero tiene como punto de partida la concepcion llamada normativa de la Constitución, y el contexto normativo, que constituye en efecto, autentica norma juridica. (Guastini, 2010, pág. 233 y 234)

Esta discusión, no solo ha marcado territorio en la doctrina, sino también en la jurisprudencia iberoamericana, donde esas dos posturas estan defendidas por dos importantes Cortes de Justicia Constitucional. Por un lado, el Tribunal Constitucional de España, al pronunciarse en un recurso de insconstitucionalidad, considera que los preámbulos o las exposiciones de motivos no pueden ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad, puesto que carecen de valor normativo. (España, 1990) Por otro lado, el Tribunal Constitucional de Colombia, considera al preámbulo de la Constitucion, es parte integrante de la misma, y que por tanto, toda ley contraria a lo expuesto en el preámbulo es inconstitucional (Colombia, 1992) En Ecuador, la Corte Constitucional no se ha pronunciado.

Critica y toma de postura

El preámbulo de una Constitución, de una ley, de un reglamento, o de cualquier otra norma juridica, es la parte mas importante de esa norma juridica. En el preámbulo se exponen los antecedentes históricos, las motivaciones facticas y los fines para los cuales se elabora aquella norma juridica. Dicho en resumidas cuentas, motiva su contenido. Esta importancia notoria, insoslayable desde un sentido teleológico, tiene aun mas fuerza cuando se trata de la norma suprema del ordenamiento juridico: La Constitución de la República. El preámbulo de la Constitucion de un pais, proyecta los valores fundamentales de esa Constitución, del ordenamiento juridico y de la sociedad en general.

 

Ahora bien, las normas en forma de valores, suelen confundirse con las normas en formas de principios. Los principios son mandatos de optimizacion, que pueden cumplirse en diferentes grados. (Alexy, Teoria de la Argumenracion Juridica, 2007, pág. 350) Pero no dejan de ser conceptos deontológicos del deber ser. Los valores, son conceptos axiológicos; responden al criterio de lo bueno, de lo mejor. (Villa Casado, 2007, pág. 230) En este punto es necesario destacar, que las normas juridicas no representan a la mayoria de los sectores de una sociedad. Por el contrario, representan mayoremente, a aquellos grupos que han tenido acceso a la funcion legislativa. Por esta razon Boaventura de Sousa, pone en relieve la crisis del contrato social. (De Sousa Santos, 2012, pág. 74 y 75) Pero sin lugar a dudas, el preámbulo de la Constitución, es la norma que mas representa, a la mayor parte de sectores de una sociedad.

Para el proceso de interpretación constitucional, es menester analizar la Constitución en su totalidad, esto es todo el conjunto de normas, mucho mas aun, cuando se trata del elemento mas importante de una Constitución: el preámbulo. Negarle validez juridica del preámbulo, es negar esos valores constitucionales, inherentes a las sociedades humanas y que motivan el contenido de la parte dogmática y de la parte orgánica de la Constitución. Dotarle al preámbulo de validez juridica, no puede llegar a generar mayores problemas en la interpretación constitucional. Mas bien por el contrario, trae enormes beneficios para la dinámica de nuestras democracias contemporáneas.

Reconocer la validez juridica a esos valores contenidos en el preámbulo, nos otorga enorme utilidad práctica para optimizar derechos. Para Robert Alexy, el Estado Constitucional depende de la posicion que tengan los derechos fundamentales: maximo rango, maxima fuerza juridica, maxima importancia del objeto y maximo grado de indeterminacion. Por maxima fuerza juridica, se obliga a toda forma de produccion juridica, a proteger los derechos fundamentales. (Alexy, Derechos Fundamentales y Estado Constitucional Democratico, 2003, pág. 33) Por maxima fuerza juridica, el preámbulo debe ser utilizarlo para optimizar los derechos. Todo valor constitucional, siempre que sea favorable a la efectiva vigencia de los derechos fundamentales, debe ser digerida por quien resuelva la relacion juridica, y aplicable, por el simple hecho de llegar a la optimización de los derechos fundamentales.

La convivencia social, no es otra cosa mas, que la coexistencia de derechos fundamentales, unos ejercidos o potencialmente ejercidos, y otros vulnerados o en riesgo de ser vulnerados En esta convivencia social, existen diferentes direcciones entre la democracia constitucional y los derechos fundamentales. (Ferrajoli L. , 2011, págs. 398 - 404) Pero en escencia, las democracias se expresan a través de los derechos fundamentales; libertades de  pensamiento; expresión; reunion; o, asociación; son requisitos ineludibles, no solo para que pueda existir democracia, sino para que esta a su vez cree condiciones de justicia social. (Grijalva Jimenez, 2012, pág. 53). En nuestras sociedades actuales, los derechos deben ser la razón existencial de las democracias.

Ahora bien, la voluntad del Estado, se construye con voluntades individuales, en las que se crean obligaciones, o se conceden derechos. De este modo, los derechos que reconoce el Estado para realizar sus fines, son el fundamento de una posición mas amplia de personalidad. (Jenillek, 1911, pág. 390) Por ello, en nuestras democracias actuales, los derechos garantizan libertades individuales (dimensión positiva) e impiden lesiones (dimensión negativa). Pero además, vistos desde una dimensión subjetiva, se constituyen en una garantia de “status juridico” a la persona. (Perez Tremps, 2004, pág. 11) Y nos otorgan una postura de dignidad frente al Estado. Y aquí encontramos el fundamento del Estado de Derechos: los limites del Estado, se encuentran en los derechos de las personas. La validez del preámbulo, le da vigor a la garantia de los derechos fundamentales, punto de partida y de fin en las democracias modernas.

El Estado Legislativo de Derecho, afirmo el principio de legalidad, como criterio del derecho válido, independientemente de su valoración como justo. (Ferrajoli L. , 2003, pág. 16) Esto es, plasmar el resultado de la actividad de los casos individuales, a partir de normas generales. (Moreso & Vilajosana, 2004, pág. 176) Dos siglos después, uno de los principales problemas de la administración de justicia en occccidente, es que mantiene su obsesión por garantizar eficazmente el cumplimiento de los derechos, traduciendolos a términos legales. (Rubio Carracedo, 2013, pág. 227) Asi surge el Estado Constitucional, donde el juez no actua con una suerte de programación legislativa, sino que es capaz de crear derechos. En este modelo de Estado el activismo judicial adquiere un protagonismo desembarazado, para actuar con mas fuerza juridica en la solución de los problemas juridicos. El legislador crea normas generales ante las realidades sociales, el juez esta dentro de esas realidades en el caso concreto, y por tanto, puede llegar con mayor facilidad al valor justicia. Sin olvidar que la primera etapa en la serie del desarrollo moral es la moral de la autoridad. (Rawls, 1979, pág. 418) El estudio integral de la Constitución y la interpretación teleológica de la misma, se ven fortalecidos enormemente, declarando la validez juridica del preámbulo, y tomandolo como punto de partida, no solo para el estudio de la Constitución, sino para el desarrollo de toda norma infraconstitucional. La sobreinterpretación de la Constitución, de una Constitución invasora, sin la contar con la presencia del preámbulo, reduce su fuerza juridica y las labores del activismo judicial.

El preámbulo de nuestra Constitución proyecta ambas cosmovisiones: occidental; y, aborigen. Pero con mayor énfasis la segunda. Se reconoce a la Pacha Mama o madre naturaleza como parte de nuestra sociedad y al Sumak Kawsay o buen vivir, como el objetivo de nuestra convivencia. El momento en que los jueces de la justicia ordinaria, ejercen sus funciones para proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos, deben conocer y aplicar la cosmovisión aborigen, que inicia desde el preámbulo de nuestra Constitución, y que se define y aplica en la parte orgánica y dogmática de nuestra Constitución. La influencia de la cosmovisión aborigen es tan fuerte, que en la parte orgánica de la constitución se reconoce el pluralismo juridico. (art. 171)

Bibliografía

(s.f.)

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(6 de Agosto de 1992).

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